BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 117/12 Verkündet am: 19. Dezember 2012 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 434 Abs. 1 Satz 1 Zur Ha ftung des Käufers für die Unfallfreiheit des bei einem Ankauf von einem Aut o- händler in Zahlung gegebenen Gebrauchtwagens. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 117/12 - OLG Frankfurt in Kassel LG Marburg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerich tshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 1 4. November 2012 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richteri n n en Dr. Milger und Dr. Hessel, den Richter Dr. Achilles sowie die Richterin Dr. Fetzer für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird da s Urteil des 15. Zivilsenats in Kassel des Oberlandesge richts Frankfurt am Main vom 21. März 2012 - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - im Kostenpunkt u nd insoweit aufgehoben, als hinsichtlich des B e- gehrens der Klägerin, an sie 19.241,26 Zug - um - Zug gegen Rückgewähr des Fahrzeugs Audi A 6 mit der Fahrg e- stellnumme r W . sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 859,80 nebst Zinsen zu zahlen, zu ihrem Nachteil entschieden worden ist. Insoweit w ird d ie Berufung de s Beklagten gegen das Urteil de r 7. Zivilkammer de s Landgerichts Marburg vom 18. Oktober 2010 zurückgewie sen . Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Klägerin, eine Autohändle rin, begehrt Schadensersatz wegen ve r- schiedener Mängel eines vom Beklagten angekauften gebrauchten Audi A 6 . Der Beklag te hatte dieses Fahrzeug selbst im Mai 2003 von einem Aut o- haus gebraucht erworben und im Dezember 2003 damit einen Unfall erlitten, als beim Rückwärtsfahren aus einer Parklücke der Unfallgegner seine Fahrzeugtür öffnete. Der entstandene Streifschaden an der hinteren re chten Tür und an der Seitenwand Der Beklagte ließ das Fahr - nicht fachgerecht - reparieren. Im Juli 2 004 verkaufte die Klägerin dem Beklagte n einen VW Passat und nahm den Audi A 6 in Zahlung . Dabei wurde im A n- kaufsschein unter der vorgedruckten Rubrik " Das Fahrzeug hat keine/folgende Unfallschäden erlitten " das Wort " keine " eingekreist und unterstrichen. Die Klägerin ver äußerte d en Audi A 6 als " laut Vorbesitzer unfallfrei " an den Kunden D . . Kurze Zeit nach der Übe r- ga be verlangte dieser w egen verschiedener Mängel Rückabwicklung des Kau f- vertrages. Im nachfolgenden Prozess stellte der gerichtlich beauftragt e Sac h- verständige fest, d ass an dem Fahrzeug neben einem Schaden an der Seite n- wand hinten rechts auch ein schwerer H eckschaden repariert worden war. D ie Klägerin unterlag in dem vo m Käufer D . gegen sie geführten Prozess und nahm das Fahrzeug g egen Zahlung nebst Zinsen in Höhe von zurück . Die Klägerin hat Zug - um - Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs Zahlung (Erstattung des an den Käufer D . auf den Kaufpreis z u- 1 2 3 4 5 - 4 - rückgezahlten Betrages von 19.241,56 nebst Zins en und Prozess kosten ) nebst Zinsen begehrt , ferner Ersatz vorgerichtliche r Anwaltskosten in Hö he von 1.099 sowie weiterer Kosten des Vorprozesses in Höhe von 10.441,30 , ebenfalls jeweils nebst Zin sen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. In de r Berufungsinstanz hat die Klägerin im Wege der Anschlussberufung zusätzlich die Feststellung b e- gehrt, dass sich der Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs in Annahm e- verzug be finde . Das Oberlandesgericht hat das Urteil des Landgerichts abg e- ändert , die Kl age abgewiesen und die Anschlussberufung zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils sowie die Festste l- lung des Annahmeverzugs begehrt. Entscheidun gsgründe: Die Revision hat zum Teil Erfolg. I . Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung , soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt : Zutreffend habe das Landgericht angenommen, dass das Fahrzeu g im Hinblick auf den in der Besitzzeit des Beklagten erlittenen Unfallschaden an der Fahrzeugseite nicht die Beschaffenheit aufgewiesen habe, die bei Sachen der gleichen Art üblich sei und die der Käufer erwarten könne. Es habe sich auch nicht um einen bl oßen Bagatellschaden in Form äußerer geringfügiger Lac k- schäden gehandelt, sondern um einen darüber hinausgehenden Schaden, 6 7 8 9 - 5 - dessen ordnungsgemäße Instandsetzung ein en erhebliche n Reparaturaufwand t hätte . Gewährleistungsanspr üche der Klägerin wegen d ies es Sachmangel s seien auch nicht wegen Kenntnis der Klägerin (§ 442 Abs. 1 Satz 1 BGB) ausgeschlossen . In der Beweisaufnahme habe nicht geklärt werden können, ob der Beklagte die Klägerin auf den Unfallschaden an der Fahrzeugseit e hingewiesen habe. Ans prüchen der Klägerin wegen de s Unfallschadens st ehe jedoch der zwischen den Parteien stillschweigend vereinbarte Haftungsausschluss entg e- gen, de r den besonderen Umständen des zwischen den Parteien abgeschlo s- senen Geschäfts - des V erkaufs eines Pkw durch eine n Händler unter Inza h- lung nahme eines anderen Fahrzeugs - zu entnehmen sei. Der Kaufvertrag über den Audi A 6 wäre nicht geschlossen worden, wenn der Beklagte nicht den VW Pa ssat von der Klägerin erworben hätte. Für beide Parteie n ersichtlich habe der Kaufvertrag über den VW Passat nur bei endgültiger Veräußerung des bisher i- gen Fahrzeugs des Beklagten Bestand haben sollen . Vor diesem Hinter grund verstoße die Annahme, die Parteien hätten die Sachmängelgewährleistung fü r den Audi A 6 nicht ausschließen wollen, gegen die Interessen des B eklagten. Die Klägerin habe nicht erwarten können, das s das Fahrzeug als Gebrauch t- fahrzeug im Alter von vier Jahren mit einer Laufleistung von 160 . 000 Kilometern in jeder Hinsicht mangelfrei sei . Vielm ehr habe es nahe gelegen, dass das Fahrzeug einzelne Mängel aufweisen könne, die aber, wenn sie bekannt gew e- sen wären, dem Abschluss der beiden Kaufverträge nicht entgegengestanden hätten. Es sei anzunehmen , dass die Klägerin bereit gewesen sei, auf die Sa chmängelgewährleistung zu verzichten , und die Parteien deshalb einen stil l- schweigenden Gewährleistungs aus schluss vereinbart hätten. Dies gelte umso mehr, als die Klägerin ohne weiteres in der Lage gewesen wäre , das zu erwe r- bende Fahrzeug auf das Vorliegen von Mängeln zu untersuchen. Wenn sie d a- 10 - 6 - von abgesehen habe, könne sie sich redlicherweise nicht darauf berufen, dass der Beklagte für sämtliche bei Übergabe vorhandenen Mängel hafte. F ür die Folgeschäden aus dem Prozess mit dem Käufer D . müsse der Beklagte im Übrigen schon deshalb nicht einstehen, weil diese darauf b e- ruhten, dass die Klägerin das Fah rzeug ohne eigene Untersuchung weiter v e r- kauf t und die gebotene Untersuchung nicht einmal im Zeitpunkt der vo m Käufer D . erhobenen Mängelrügen n ach geholt habe. Zumindest in jenem Zei t- punkt hätte sie das Fahrzeug in ihrer eigenen Werkstatt eingehend untersuchen müssen, wobei die Unfallschäden erkannt worden wären. Durch eine Rücka b- wicklung des Kaufvertrags mit dem Käufer D . hätte die Kläger in den au s- sichtslosen Prozess vermeiden können. Die Anschlussberufung sei unbegründet, weil der Anspruch der Klägerin nicht bestehe und der Beklagte deshalb mit der Rücknahme des Fahrzeugs nicht in Annahmeverzug geraten sei. Darüber hinaus stehe einem Annahm e- verzug des Beklagten entgegen, dass die Klägerin die Rückgabe des Fah r- zeugs entgegen § 294 BGB nur gegen eine weit über höhte Zug - um - Zug - L eistung angeboten habe . II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann e in A n- spruch der Klägerin auf Schadensersatz statt der Leistung ( § 437 Nr. 3, § 311a Abs. 2 BGB ) insoweit nicht verneint wer den, als die Klägerin Rückerstattung des an den Käufer D . in Höhe von 1 zurückgezahlten Kau f- preises nebst Zinsen und Ersatz der darauf entfallende n vorgerichtliche n Ko s- enn d as Fahrzeug war im Hinblick auf den in der B e- sitzzeit des Beklagten erlittenen Unfallschaden (Streifschaden) mit einem a n- 11 12 13 - 7 - fänglichen unbehebbaren Sachmangel behaftet und die Parteien haben die Gewährleistung hierfür - entgegen der Auffass ung des Berufungsgerichts - nicht durch einen (stillschweigenden) Haftungsausschluss abbedungen . Zu Recht hat das Berufungsgericht hingege n angenommen, dass d e m Beklagten die Folg e- s chäden nicht mehr zugerechnet werden können, die erst dadurch entstanden sind , dass die Klägerin dem offensichtlich berechtigten Rückabwicklungsbege h- ren des K äufers D . nicht alsbald nachge kommen ist . Eb enfalls zu Recht hat das Berufungsgericht einen Annahmeverzug des Beklagten mit der Begrü n- dung verneint, dass die Klägerin die Rückgabe des Fahrzeugs nur gegen eine weit überhöhte Schadensersatzforderung und deshalb nicht wie geschuldet ( § 294 BGB ) angebot en hat. 1. Das der Klägerin verkaufte Fahrzeug war mit einem Sachmangel b e- haftet, weil es bei Gefahrübergang nicht die vereinbarte Beschaffenheit aufwies (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB). Denn die Parteien haben im Kaufvertrag eine B e- schaffenheitsvereinbarung über die Unfallfreiheit des Fahrzeugs getroffen, i n- dem sie im Ankaufsformular ausdrücklich festgehalten haben, dass das Fah r- zeug keine Unfallschäden erlitten habe. Wie das Berufungsgericht im Au s- gangspunkt zutreffend angenommen hat, geht der in der Besitzz eit des Bekla g- ten entstandene Streifschaden an der rechten Fahrzeugseite über einen bloßen Bagatellschaden hinaus , so dass das Fahrzeug als Unfallwagen anzusehen ist und somit ungeachtet der erfolgten Reparatur ein en nicht behebbare n Sac h- mangel aufweist. 2. E ntgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Haftung de s Beklagten für die fehlende Unfall freiheit nicht durch einen (s tillschweigenden ) Gewährleistungsau sschluss ausgeschlossen . Ein Ausschluss der Gewährlei s- tung für etwaige Unfallschäden ko mmt hier schon deshalb nicht in Betracht, weil die Parteien, wie oben ausgeführt, im Kaufvertrag eine Beschaffenheitsverei n- 14 15 - 8 - barung über die Unfallfreiheit des Fahrzeugs getroffen haben . Nac h der Rech t- sprechung des Senats (Senatsurteil vom 29. November 2006 - VIII ZR 92/06, BGHZ 170, 86 Rn. 30 f.) kann im Falle einer vertraglichen Beschaffenheitsve r- einbarung selbst ein daneben ausdrücklich vereinbarte r Gewährleistungsau s- schluss nur dahin ausgelegt werden, dass er nicht für das Fehlen der vereinba r- ten Beschaff enheit, sondern nur für solche Mängel gel ten soll, die darin best e- hen, dass die Sache sich nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Ve r- wendung eignet (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB) beziehungsweise sich nicht für die gewöhnliche Verwendung eignet und keine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kan n (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB) . Für einen stillschweigende n Gewährleistungsausschluss kann nichts anderes gelten . 3 . Das B erufungsgericht hat die Klage hingegen zu Recht abgewiesen, soweit die Klägerin Erstattung der Kosten des Vorprozesses sowie der an den Käufer D . gezahlten Zinsen begehrt . Diese Schäden hat das Berufung s- gericht zu Recht als nicht ersatzfähig anges ehen, denn sie beruhen darauf , dass die Klägerin sich auf einen erkennbar aussichtslosen Pro zess mit dem Käufer D . einge lassen hat , und können dem Beklagten deshalb nicht mehr zugerechnet werden. Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, dass in Anbetracht der vo m Käufer D . erhobenen Beanstandungen eine eing e- hende Untersuchung durch einen Fachmann unerlässlich war, so dass die Kl ä- gerin angesichts der bei einer solchen Untersuchung ohne weiteres erkennb a- ren Unfallschäden d er vom Käufer D . begehrten Rückabwicklung des Kaufvertrages unverzüglich hätte zustimmen müssen . Auch die zusätzli chen Kos ten, die der Klägerin durch die außergerichtliche Geltendmachung der vo r- genannten (unberechtigten) Ansprüche gegenüber dem Beklagten ents tan den sind, sind nicht ersatzfähig. 16 - 9 - Ohne Erfolg bleibt d ie von der Revision erhobene Verfahrensrüge, das Berufungsgericht habe das Vorbringen der Klägerin zur Untersuchung des Fahrzeug s anlässlich der vo m Käufer D . erhobenen Rügen übergangen , d enn d ieses Vorbringen ist angesichts der Feststellung des Berufungsgerichts, dass die Unfallschäden bei der gebotenen Werkstattuntersuchung ohne weit e- res zu erkennen waren, nicht erheblich . Auch mit der weiteren R üge, das Ber u- fungsgericht hätte gemäß § 139 ZPO auf die fehlende Ersatzfähigkeit (Zur e- chenbarkeit) der Kosten des aussicht s losen Prozesses gegen den Käufer D . hinweisen müssen, dringt die R evision nicht durch. Eines derartigen Hi n- weises bedurfte es schon deshalb nicht, weil der Beklagte diesen Gesicht s- punkt in seiner Berufungsbegründung aufgegriffen und eingehend dar gestellt hatte. V on einer weiteren Begründung zu den vo n der Klägerin erhobenen Ve r- fahrensrügen sieht der Senat gemäß § 564 ZPO ab. III. Nach alledem kann das Berufungsurteil bezüglich der Entscheidung üb er die Kosten und den Anspruch auf Ersatz des an den Käufer D . zurückg e- zahlten Betrages von und darauf entfallender vorg e- richtliche r Anwaltsk osten (8 59,80 ) keinen Bestand haben; es ist daher ins o- weit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) . D ie weitergehende Revision ist zurüc k- zuweisen . Der Senat entscheidet in der Sache selbs t, da es keiner weiteren Fes t- stellungen bedarf (§ 563 Abs. 3 ZPO). Der Klägerin steht aus § 437 Nr. 3, § 311a Abs. 2 Satz 1 BGB Zug - um - Zug gegen Rück gewähr des Fahrzeugs ein Anspruch auf Erstattung des an den Käufer D . auf den Kaufpreis zurüc k- geza nebst Zinsen zu . Denn das der Klägerin als unfallfrei verkaufte Fahrzeug war mit Rücksicht auf den erlittenen und dem Beklagten bekannten Unfallschaden (Streifschaden) mit einem anfänglichen 17 18 19 - 10 - unbehebbaren Mangel behaftet; wege n dieses Mangels musste die Klägerin den vo m Käufer D . erhaltenen Kaufpreis überwiegend zurückzahlen . Da das Rückabwicklungsbegehren des Käufers D . schon wegen dieses U n- fallschadens begründet war, kommt es auf den weiteren Unfallschaden ( Hec k- schaden) und die Frage, ob dieser dem Beklagten unbekannt war (§ 311a Abs. 2 Satz 2 BGB) nicht an. l- gungskosten ebenfalls ersatzfähig. Ball Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Fetzer Vorinstanzen: LG Marburg, Entscheidung vom 18.10.2010 - 7 O 124/09 - OLG Frankfurt in Kassel, Entscheidung vom 21.03.2012 - 15 U 258/10 -
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