BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 118/10 Verkündet am: 8. März 2012 Seelinger - Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesger ichtshofs hat auf die mün dliche Verhandlung vom 8. März 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, den Richter Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Dr. Eick für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 9 . Zivilsenats des Oberlandesgerichts Mün chen vom 15. Juni 2010 im Koste n- punkt und insoweit aufgehoben, als der Be klagte zur Zahlung von mehr als 30.372,54 h Zinsen verurteilt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandl ung und Entsche idung, auch über die Kosten des Revisions verfa h- rens, an einen anderen Senat des Oberlandesge richts München zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Der Kläger verlangt als Insol venzverwalter über das Vermögen der M. GmbH ( im Folgend en: Schuldner in) nach beiderseits gekündigtem Vertrag über Wärmedämmarbeiten Vergütung für erbrachte und nicht erbrach te Lei s- tungen. Am 30. Juli 2002 beauftragte der Beklagte die Schuldnerin mit der A n- bringung eines Wärmedämmverbundsystems für sein Bauvo rhaben. Der Ve r- 1 2 - 3 - trag, in dem die Geltung der VOB/B (2000) vereinbart wurde, gliedert die inhal t- lich gleichen Dämm arbeiten in drei Bauabschnitte. Als verbindlicher Fertigste l- lungstermin für sämtliche Arbeiten der Schuldneri n an den Fassaden wurde der 15. Nov ember 2002 festgelegt . Zwische n den Parteien ist streitig, ob sich diese Ausführungsfrist durch Anordnungen des Beklag ten nach § 6 Nr. 2 Ab s. 1 Buchst. a) VOB/B (2000) verlängert hat. Am 7. Novem ber 2002 schrieb der Beklag te an die Schuldnerin : " Der Arb eitsfortschritt ist nicht ausreichend. Laut sollten sämtli che Arbeiten an den Fa s saden am 15. Novembe r 2002 a b- ge schlossen sein. Wegen eventuell neu hinzugekommener Lei s- tungen wird diese Frist verlängert um 1 Woche, also bis 22.11. 02. ( Der Bekla gte) bittet, die Ar beiten bis dahin zu erledigen. Falls die Arbeiten bis dahin nicht beendet sind, also bei fruchtlosem A b- (Schuldnerin) der Auftrag ganz oder tei l- weise entzogen. " Im Schreiben vom 17. November 2002 teilte der Be klagte der Schuldn e- rin weiter mit : " dürften keine Fristverlängerung b e- weitere zwei Wochen, also bis 5.12.2002. Bis dahin müssen säm t- liche Arbeiten beendet sein. Anson sten wird der Auftrag entz o- gen." Nach dem 5. Dezember 2002 erbrachte die Schuldnerin weitere Leistu n- gen im Bauabschnitt 1, die der Beklag te vorbehaltlos entgegennahm. Mit Schreiben vom 10. Januar 2003 kündigte der Beklagte die Bauabschnitte 2 und 3 wegen Verzugs. Da die Schuldnerin diese Kündigung für unwirksam hielt, kündigte sie ihrerseits - nachdem sie den Beklagten zuvor erfolglos aufgefordert hatte, von sei ner Kündigung Abstand zu nehmen - den Vertrag mit Schrei ben vom 28. Februar 2003 aus wichtigem Grund. Die Arbeiten am Bauabschnitt 1 3 4 5 - 4 - sind von der Schuldnerin zu ca. 80 % fertiggestellt worden. I n den Bauabschni t- ten 2 und 3 erbrachte sie hingegen keine Leistungen. Das Landge richt hat der Klage in Höhe von 124.071,20 stattgegeben, wo rin Werklohn für nicht erbrachte Leistungen in Höhe von 91.771,29 enthal ten war. Das Berufungsge richt hat nach Berufung des B e- klagten und Anschlussberufung des Klägers dem Kläger w ei tergehende Zinsen zugesprochen. Der Senat hat mit Urteil vom 20. August 2009 (VII ZR 212/07, BauR 2009, 1736 = NZBau 2010, 47 = ZfBR 2010, 48) das Urteil des Berufungsg e- richts unter anderem im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte zur Z ahlung von mehr als 25 .641,63 t Zinsen verurteilt worden ist. Er hat in diesem Urteil entschieden, dass die Teilkündigung des Beklagten unwirksam, die darauf folgende Kündigung der Schuldnerin dagegen wirksam gewesen sei. In Betracht komme ein Schadenser satzanspruch des K lägers nach § 280 Abs. 1 BGB. Der Schaden bestehe in der für die nicht erbrachten Leistungen verei n- barten Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen und anderweitigen oder böswillig unterlassenen Erwerbs. Ungeklärt sei jedoch, inwieweit die Schuldn e- rin ein Mitverschulden an der Entstehung des Schadens treffe. Insoweit sei der Einwand des Beklagten zu prüfen, dass die Schuldnerin die Kündigung durch Überschreitung der Vertragsfristen provoziert habe und er berechtigt gewesen sei, den gesamten Vertrag zu künd igen. 6 7 - 5 - Das Berufungsgericht hat den Beklagten nach neuer Verhandlung veru r- teilt, an den Kläger 122 .143,83 zahlen . Mit der vom Senat wiederum zugelassenen Revision ver folgt der Beklagte sein Be gehren auf Kl a- geabweisung insoweit weit e r, als er zur Zahlung von mehr als 30.372,54 nebst Zinsen verurteilt worden ist (Verurteilungsbetrag von 122.143,83 abzü g- lich Ansatz für nicht er b rachte Leistungen in Höhe von 91 .771,29 Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des Berufun gsurteils, soweit der B e- klagte zur Zahlung von mehr als 30.372,54 , und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht . I. Das Berufu ngsgericht bejaht einen A nspruch des Klägers nach § 280 Abs . 1 BGB in Höhe von 91.771,29 . Ein Mitverschulden der Schuldnerin g e- mäß § 254 Abs. 1 BGB lehnt es dabei ab. Für die Beurteilung des Mitver schu l- dens komme es entscheidend darauf an, ob sich die Schuldnerin im Zeitpunkt der unzulässigen Teilkündigu ng des B eklagten am 10. Ja nuar 2003 in Verzug befunden habe . Dies sei nicht der Fall. Ein Verzug folge nicht aus der Übe r- schreitung der ursprünglichen Ver tragsfrist. Es könne dahinstehen, ob die u r- sprüngliche Frist infolge nachträglicher Auftragsänderungen durch d en Bekla g- ten als gegenstandslos angesehen werden müsse. Denn aus den vom Bekla g- ten vorgetragenen, einseitig aus Kulanz vorgenommenen F ristverlängerungen 8 9 10 - 6 - bis zum 10. Januar 2003 habe die Schuldnerin entnehmen dürfen, dass der B e- klagte an der ursprünglichen Ver tragsfrist nicht habe festhalten wolle n . Ein Verzug der Schuldnerin folge auch nicht aus der Überschreitung der mehrmals bis zum 1 0. Januar 2003 verlängerten Frist. Aus der einseitigen Ve r- längerung der Vertragsfrist folge zwar die Aufgabe der ursprü nglichen Frist, nicht aber, dass der neue Termin z ur Vertragsfrist im Sinne des § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB werde. Dafür fehle die notwendige Vereinbarung mit dem Vertrag s- partner. Infolgedessen könne Verzug nur durch Mah nung nach Fälligkeit eintr e- ten. Da a b 9. Dezember 2002 wegen Kälte nicht habe weitergearbeitet werden k önnen , seien ab diesem Zeitpunkt nach dem Bauvertrag keine Leistungen der Schuldnerin fällig gewesen . I n den Witterungsbedingungen lieg e kein von der Schuldnerin zu vertretendes Leistungshi ndernis . Demzufolge seien Mahnungen des Beklagten, die auch seiner einseitigen Fristverlängerung zu entnehmen sein könn t en, nach dem 9. Dezember 2002 mangels Fälligkeit unwirksam. Mahnungserklärungen vor dem 9. Dezember 2002 wirkten nicht bis zum 10. Ja nua r 2003 fort. Im Zeitpunkt der un zulässigen Teilkündigung am 10. Janu ar 2003 habe sich die Schuldnerin somit nicht in Verzug befunden, der spätes tens am 9. Dezember 2002 geendet habe. I I. Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Ein Mitve rschu lden der Schuldnerin gemäß § 254 Abs. 1 BGB an dem ihr durch die unzulässige Tei l- kündigung des Beklagten entstandenen Schaden lässt sich nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung verneinen. 11 12 13 - 7 - 1. Das Berufungsgericht geht in erster Linie woh l davon a us, dass die Bauleistung am 10. Januar 2003 nicht fällig gewesen sei, weil der Beklagte die ursprüngliche Vertragsfrist aufgehoben und bis zum 10. Januar 2003 verlängert habe, diese Frist aber nicht maßgeblich sei, weil ab dem 9. Dezember 2003 weg en Frost nicht habe gearbeitet werden können. Es verneint deshalb die V o- raussetzungen für eine berechtigte Kündigung des Beklagten nach § 5 Nr. 4, § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B (2000) . 2. Diese Beurteilung ist rechtsfehlerhaft . D ie Annahme des Beruf ungsgerichts, d er Beklagte habe vorgetragen, d ie Ausführungsfrist bis zum 10. Januar 2003 verlängert zu haben , geht fehl. Es entnimmt dies dem Schriftsatz des Beklagten vom 15. Dezember 200 9. Dort hat der Beklagte unter 2.3.1 ausgeführt, die vertragliche F rist für die Fertigstellung des gesamten Bauvor habens sei von ihm aufgrund ausdrücklich erwähnter K u- lanz auf das Doppelte der vereinbarten Vertragsdauer bis zum 10. Januar 2003 verlängert word en. Die Revision rügt zu Recht, dass die Auslegung die ses Schrif tsatzes durch das Berufungsgericht darunter lei det, dass es den weiteren, nicht aufgegebenen Vortrag des Beklagten zu den Verlän gerungen der Ausfü h- rungsfrist außer Acht gelassen hat. Der Beklagte hat vorgetragen - und im Schriftsatz vom 15. Dezember 2009 u nter 2.1.5 auch darauf Bezug geno m- men - , er habe die Frist jeweils unter An drohung der Kündigung zunächst bis zum 22. November 2002 und dann nochmals bis zum 5. Dezem ber 2002 ve r- längert. Diese Fristver längerungen waren bis da hin allein Gegenstand des Vo r- tr ags des Be klagten und sind von ihm mit Schriftstü cken (Schreiben vom 7. No vember 2002 sowie 17. November 2002) belegt wor den. Auch nach den Feststellungen des Landge richts, auf die sich das Berufungsgericht be zieht, sind ledig lich Fristverlänge rungen bis z um 22. Novem ber 2002 und alsdann bis zum 5. De zember 2002 erfolgt. Dar über hin aus hat der Beklagte im Anschluss 14 15 16 - 8 - an den vom Berufungsgericht für maßgeblich gehaltenen Schr iftsatz vom 15. Dezem ber 2009 im nachgelassen en Schriftsatz vom 20. Mai 2010 noch einm al die Fristverlängerungen dargestellt und dabei lediglich den 22. Novem ber 2002 sowie den 5. Dezember 2002 - nicht jedoch den 10. Janu ar 2003 - erwähnt. Hät te das Berufungsge richt diesen Umstand b e- rücksich tigt, hätte es zu der Auffassung kommen müs sen, da ss der Be klagte mit dem Hinweis auf den 10. Ja nuar 2003 im Schriftsatz vom 15. Dezember 2009 seinen Vortrag zu den Fristverlängerungen nicht ge ändert hat, sondern lediglich zum Ausdruck bringen woll te, dass die Schuldnerin ung e- achtet des Fristab laufs am 5. Dezem ber 200 2 tatsächlich bis zur Kündigung Gelegen heit hatte, den Vertrag zu erfüllen. 3. Das Berufungsgericht will möglicherweise hilfsweise annehmen, dass die Bauleistung de r Schuldnerin schon vor dem 10. Januar 2003 fällig war, ein Verzug auch bere its eingetreten sei, eine Kündigung des ganzen Vertrages j e- doch deshalb nicht möglich sei, weil der Verzug spätestens mit Eintritt des Fro s- tes geendet habe. Darauf deu ten seine Ausführungen unter 2. d) des Ber u- fungsurteils hin. Auch das kann die Verneinung des Mitverschuldens der Schuldnerin nicht tragen. Lagen, wovon zugunsten des Beklagten in der Revis i- on auszugehen ist, die Voraussetzungen für die Kündigung des gesamten Ve r- trages bereits vor dem 9. Dezember 2002 vor, so kann die Unzulässigkeit der Kündig ung nicht mit der Erwägung verneint werden, d ie Schuldnerin habe seit dem 9. Dezember 2002 nicht mehr arbeiten können. III. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Es ist aufzuh e- ben. Die Sa che ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen , weil dem Senat 17 18 - 9 - eine eigene Entscheidung nicht möglich ist. Der Senat hat dabei von der durch § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Sache an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts zurückzuverwe i- sen. Für die ne ue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: 1. Das Berufungsgericht schließt aus den Schreib en des Beklagten vom 7. und 17. November 2002, dass der vertragliche Fertigstellungstermin für die Fälligkeit der Bauleistung nicht mehr maßgebend ist. Das bedarf der erneuten Überprüfung. Dabei ist zu bedenken, dass die Parteien über die Umstände g e- stritten haben, die zur Verzögerung der Bauleistung geführt haben. Die Schul d- nerin hat sie in dem Verhalten und in Anordnungen des Beklagten gesehen, der Beklagt e hat dagegen jedenfalls ganz überwiegend die Schuld n erin für die Ve r- zögerungen verantwortlich gemacht. Trifft die Darstellung des Beklagten zu, so ist bei der Auslegu ng der Schreiben vom 7. und 17. November 2002 zu bede n- ken, dass der Beklagte keinen erken nbaren Grund hatte, ohne Weiteres auf ihm zustehende Rechte aus der Überschreitung der vertraglichen Fertigstellungsfrist zu verzichten ( vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Bau rechts, 3. Aufl., 7. Teil Rn. 5). Das Schreiben vom 7. November 2002 könnte alle rdings als Angebot des Beklagten zu verstehen sein, den Streit über die Verzögerungsumstände und den sich daraus möglicherweise ergebenden Anspruch der Schuldnerin auf V erlängerung der Bauzeit gemäß § 6 Nr. 2 Abs. 1 a) VOB/B beizulegen, indem die neue vert ragliche F ertigstellungsfrist auf den 22. November 2002 gelegt wird. Dieses Angebot hat die Schuldnerin jedoch nicht angenommen, sondern sich ausdrücklich mit Schreiben vom 11. November 2002 gegen diese neue Frist gewandt. Geht man, wie in der Revision zug unsten des Beklagten nicht anders möglich, davon aus, dass eine Verlängerung der Ausfüh rungsfrist nach § 6 Nr. 2 Abs. 1 a) VOB/B nicht in Betracht kommt, so kann es dem Beklagten 19 20 - 10 - wegen des Schreibens vom 7. November 2002 nicht versagt sein, nach Ablauf der vertraglichen Fertigstellungsfrist eine angemessene Frist zu r Fertigstellung zu setzen und die Kündigung nach Ablauf der Frist anzudrohen . In diesem Si n- ne kann das Schreiben vom 17. November 2002 zu verstehen sein. 2. Sollte sich herausstellen, dass die Schuldnerin einen Anspruch auf Verlänger ung der Ausführungsfrist nach § 6 Nr. 2 Abs. 1 a) VOB/B hat te , so wird zu prüfen sein, zu welchem Zeitpunkt die Leistung unter Berücksichtigung dieses Anspruchs fällig geworden ist. Auf dieser Grundlage erfolgt dann die B e- urteilung, ob eine dann notwendige Mahnung erfolgt ist, die den Verzug der Schuldnerin begründe n k onnte . 3. Darüber hinaus wird das Berufungsgericht unabhängig von dem Kü n- digungstatbestand gemäß § 5 Nr. 4, § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B zu prüfen haben, ob der Beklagte am 10. Januar 2003 wegen des Verhaltens der Schul d- nerin auch zu einer außerord entlichen Kündigung des Vertrages berechtigt w ar. Dem Beklagten könnte am 10. Januar 2003 ein Recht zur Kündigung mit sofo r- tiger Wirkung zugestanden haben, wenn es ihm nicht zumutbar war, den Ve r- trag unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles f ortzus etzen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Mai 1996 - VII ZR 140/95, BauR 1996, 704 = ZfBR 1996, 267 ). Ein solcher Sachverhalt kann auch gegeben sein, wenn es zu einer vom Auftragnehmer zu vertretenden ganz beträchtlichen Verzögerung des Bauvo r- habens gekommen i st und es dem Auftraggeber bei der gebotenen Gesam t- würdigung nicht zugemutet werden kann, eine weitere Verzögerung durch Nachfristsetzung hinzunehmen oder eine solche von vornherein keinen Erfolg verspricht, vgl. auch § 323 Abs. 2 Nr. 3 und Abs . 4 BGB. 4 . Sollte das Berufungsgericht von einer Schadensersatzverpflichtung des Beklagte n ausgehen, so muss es nach der insoweit bin denden Entsche i- 21 22 23 - 11 - dung des Senats vom 20. August 2009 (VII ZR 212/07, BauR 2009, 1736 = NZBau 2010, 47 = ZfBR 2010, 48) von einer Sch adenshöhe von 91.771,29 ausgehen. Der Se nat hat in dieser Entscheidung unter Rn. 30 zum Ausdruck gebracht, dass gegen die Beurteilung auch unter dem geänderten Gesicht s- punkt des Schadensersatzes keine revisionsrechtlichen Bedenken bestehen und deshalb di e Sache nur aufgehoben, weil Feststellungen zum Mitverschu l- den sowie zum Gewährleistungseinbehalt und zum Skonto fehlten. Kniffka Kuffer Bauner Safari Chabestari Eick Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 07.03.2007 - 24 O 8353/05 - OLG München, Entscheidung vom 15.06.2010 - 9 U 2947/07 -
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