BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 119/10 Verkündet am: 7. März 2013 Besirovic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja VOB/B § 4 A a) Der Auftraggeber ka nn gemäß § 4 Nr. 7 Satz 1 (jetzt § 4 Abs. 7 Satz 1) VOB/B vor der Abnahme verlangen, dass bereits vorhandene Mängel b e seitigt und das Werk vertragsgerecht hergestellt wird. Er kann jedoch, wie nach der Abnahme, keine bestimmte Art der Mängelbeseitigung ode r ve r tragsgerechten Herstellung verlangen, wenn der Vertrag auch auf andere Weise erfüllt werden kann. Ne u- herstellung kann der Auftraggeber nur dann fordern, wenn die vertragsgerechte Erfüllung auf andere Weise nicht möglich ist (im Anschluss an BGH, Urtei l vom 5. Mai 2011 - VII ZR 28/10, BauR 2011, 1336 = NZBau 2011, 413 = ZfBR 2011, 550 ). b) Der sachkundig beratene Auftraggeber kann regelmäßig die Fremdnachbess e- rungskosten verlangen, die ihm aufgrund dieser Beratung entsta n den sind. Der Auftragnehmer hat die Kosten selbst dann zu erstatten, wenn sich die zur Mä n- gelbeseitigung ergriffenen Maßnahmen im Nachhinein als nicht erforderlich e r- weisen. BGH, Urteil vom 7. März 2013 - VII ZR 119/10 - OLG Rostock LG Rostock - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichts hofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. März 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, die Richterin Safari Chabestari und die Richter Halfmeier, Dr. Kartzke und Prof. Dr. Jurgeleit für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird d as Urteil des 2. Zivilsenats des Obe rlandesgerichts Rostock vom 16. Juni 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurüc k verwiesen. Von Rechts wegen Tatbe stand: Die Klägerin nimmt die Beklagte zu 1 als Architektin und die Beklagte zu 2 als ausführendes Unternehmen gesamtschuldnerisch auf Erstattung der Ko s- ten für den Austausch von Fensterelementen und auf Schadensersatz in A n- spruch. Widerkl a gend beanspruc ht die Beklagte zu 2 restlichen Werklohn. Die Klägerin beauftragte die Beklagte zu 1 im Zusammenhang mit der Errichtung von 24 Reihenhäusern mit Architektenleistungen gemäß Leistung s- phasen 4 bis 7 nach § 15 Abs. 2 HOAI a.F. und der Bauüberwachung beim 1 2 - 3 - Au sbau der Reihe n hä user Nr. 8 bis 13. Im Februar 2000 erstellte die Beklagte zu 1 eine funktionale Leistungsbeschreibung über Tischlerarbeiten, Fenster und Außentüren. Auf dieser Grundlage schlossen die Klägerin und die Beklagte zu 2 im Jahr 2000 unter Einb e ziehung der VOB/B einen Vertrag über die Lieferung und Montage der ausgeschri e benen Fenster - und Türelemente. Die Arbeiten wurden bis September 2001 ausg e führt. Schon während der Bauausführung kam es zu Wasser - und Windeintri t- ten im Bereich der Fenster, die die Beklagte zu 2 nicht beseitigen konnte. Der hinzugezogene Sachverständige Ib. stellte fest, dass die Fenster konstruktion s- bedingt nicht dicht seien und ausgetauscht werden müssten. Bereits die B e- kla g te zu 1 hatte diese Auffassung zuvor vertreten un d der Klägerin trotz der Einwendungen der Beklagten zu 2, die einen Austausch der Fenster nicht für notwendig hielt, geraten, den Au s tausch der Fenster vorzunehmen. Daraufhin forderte die Klägerin die Beklagte zu 2 unter Setzung einer Frist verbunden mit d er Androhung der Entziehung des Auftrags zum Austausch der Fenster auf. Dieser Aufforderung ist die Beklagte zu 2 nicht nachgekommen. Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines Gutachtens abg e- wiesen und der Widerklage stattgegeben. Das Berufungsg ericht hat, nach Ei n- holung eines weiteren Gutachtens, die Entscheidung des Landgerichts best ä- tigt. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klag e- begehren weiter und wendet sich gegen die Verurteilung zur Zahlung des restl i- chen Werk lohns der Beklagten zu 2. 3 4 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Z u rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Die Revision gegen die Beklagte zu 2 1. Das sachverständig beratene Beruf ungsgericht hat die Klageforderung mit der Begründung abgewiesen, der Aufwand für die Mängelbeseit i gung sei unverhältnismäßig gewesen. Zwar seien die ausgetauschten Fenster mange l- haft und nicht von der ausgeschriebenen Beschaffenheit. Für eine Mängelb e- se i t igung hätte es aber ausgereicht, die Falzdichtungen ausz u tauschen. Ein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber dem Werklohnverla n gen stehe der Klägerin nicht zu, denn sie habe eine unverhältnismäßige Mä n gelbeseitigung von der Beklagten zu 2 verlangt. 2. Da s hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Auf das Schuldverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2 sind die VOB/B (1998) und das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung anz u- wenden, die für bis zum 31. Dezember 2001 geschlossene Verträge gilt ( Art. 229 § 5 Satz 1 E G BGB). a) Gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B kann der Auftraggeber nach Kündi gung (§ 4 Nr. 7 Satz 3, § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B) den noch nicht vollend e- ten Teil der Leistungen zu Lasten des Auftragnehmers durch einen Dritten au s- f ühren lassen und Ersatz des etwa entstehenden weiteren Schadens ersetzt 5 6 7 8 9 - 5 - verlangen. Der Auftragg e ber kann Erstattung der Fremdnachbesserungskosten verlangen, die er als vernün f tiger, wirtschaftlich denkender Bauherr im Zeitpunkt der Beauftragung des Dritten für angemessen halten durfte, wobei es sich um eine vertretbare Maßnahme der Sch a densbeseitigung handeln muss. Hat er sich sachkundig beraten lassen, kann er regelmäßig die Fremdnachbess e- rungskosten verlangen, die ihm aufgrund dieser Ber a tung entstanden s ind. Das mit der sachkundig begleiteten Beurteilung einhergehende Risiko einer Fehlei n- schätzung trägt der Auftragnehmer. Dieser hat deshalb die Ko s ten selbst dann zu erstatten, wenn sich die zur Mängelbeseitigung ergriffenen Ma ß nahmen im Nachhinein als nic ht erforderlic h erweisen (BGH, Urteil vom 31. Januar 1991 - VII ZR 63/90, BauR 1991, 329, 330 = ZfBR 1991, 104, 105; Urteil vom 27. März 2003 - VII ZR 443/01, BGHZ 154, 301, 305; Urteil v om 27. Mai 2010 - VII ZR 182/09, BauR 2010, 1583 Rn. 19 = NZBau 2010, 556 Rn. 19 = ZfBR 2010, 664). b) Das Berufungsgericht hat zwar Bezug genommen auf die Rechtspr e- chung des Senats, jedoch die dargestellten Grundsätze nicht zutreffend ang e- wandt. Die Klägerin hat ihre Entscheidung, zur Mängelbeseitigung Fenster au s- z uta u schen, auf der Grundlage sachverständiger Beratung getroffen. Sowohl der im Ei n vernehmen aller Parteien hinzugezogene Sachverständige Ib. als auch die Beklagte zu 1 haben den Austausch der Fenster gegen solche mit verstärkten Profilen für e r forderlich gehalten. Der Austausch der Fenster war geeignet, die Regenundichtigkeit zu beseitigen. Die Klägerin durfte deshalb - wenn die Voraussetzungen der Ersat z vornahme vorlagen - als wirtschaftlich und vernünftig denkende Bauherrin diese Maßnahme beauftragen. Da ss der im Nachhinein vom Berufungsgericht bestellte Gutachter einen Austausch der 10 11 - 6 - Fenster nicht für erforderlich hielt, geht zu Lasten der Beklagten zu 2 und kann der Klägerin nicht entgegengehalten werden. c) Die Erwägungen des Berufungsgerichts trage n daher die Zurückwe i- sung der Berufung nicht. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben. Der S e- nat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, weil das Berufungsgericht - aus seiner Sicht konsequent - keine tatsächlichen Feststellungen zu den weit e ren Vor aussetzungen von § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B getroffen hat. Für die we i- tere Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin. aa) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die V o raussetzungen für die Ersatzvornahme vorlagen. Die ne ue Verhandlung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit dazu, dies nachzuholen. Es kommt in B e- tracht, dass die Klägerin den Austausch der Fenster unabhängig davon fordern konnte, welche Ursache für die Undichtigkeit der Fenster maßgeblich war und inwieweit di e Ursache auch ohne Austausch der Fenster hätte beseitigt werden können. Nach der Behauptung der Klägerin waren die Fenster infolge der da u- erhaften Feuchtigkeit so stark beschädigt und mit Pilzen befallen, dass sie schon deshalb ausgetauscht werden mussten . bb) Sollte das nicht der Fall sein, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob die Summe der bisher nicht weiter aufgeklärten Mängel das Verla n- gen nach Au s tausch rechtfertigte. cc) Ist auch das nicht der Fall, wird das Berufungsgericht zu klär en h a- ben, ob die Voraussetzungen der Ersatzvornahme deshalb nicht eintreten kon n- ten, weil die Beklagte zu 2 einen Austausch der Fenster nicht schuldete, die Klägerin aber den Austausch verlangte. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass der Auftraggeber gemäß § 4 Nr. 7 Satz 1 VOB/B vor der Abnahme verlangen kann, dass bereits vorhandene Mängel beseitigt und das Werk vertragsgerecht 12 13 14 15 - 7 - hergestellt wird. Er kann jedoch, wie auch nach der Abnahme (BGH, Ur teil vom 5. Mai 2011 - VII ZR 28/10, BauR 2011, 1336 = NZBau 2 011, 413 = ZfBR 2011, 550; BGH, Urteil vom 24. April 1997 - VII ZR 110/96, BauR 1997, 638, 639 = ZfBR 1997, 249, 250), keine bestimmte Art der Mängelbeseitigung oder ve r- tragsgerechten Herstellung fordern, wenn der Vertrag auch auf andere We i se erfüllt werd en kann. Neuherstellung kann der Auftraggeber nur dann fordern, wenn die vertragsgerechte Erfüllung auf andere Weise nicht möglich ist (Han d- buch Privates Baurecht/Merl, 3. Aufl., § 12 Rn. 697; L einemann/Sterner, VOB/B, 4. Aufl., § 4 Rn. 138; Oppler in Inge nstau/ Korbion, VOB Teile A und B, 18. Aufl., § 4 Abs. 7 Rn. 18; Keller in Franke/K emper/Zanner/Grünhagen, VOB, 4. Aufl., § 4 VOB/B Rn. 250; a.A. unter fehlerhaftem Hinweis auf die vorgenan n- ten Fun d stellen Merkens in Kapellmann/Messerschmidt, VOB Teile A u nd B, 4. Aufl., § 4 VOB/B Rn. 164). Denn es ist Sache des Unternehmers, wie er den Vertrag erfüllt, soweit die Einzelheiten der Vertragserfüllung nicht vereinbart sind. Fordert der Auftraggeber eine Maßnahme zur Mängelbeseitigung, die der Auftragnehme r nicht schuldet, so kann nach den vom Bundesgerichtshof entw i- ckelten Grundsätzen gleichwohl das Ersatzvornahmerecht entstehen (BGH, Urteil vom 5. Oktober 2005 - X ZR 276/02, BauR 2006, 524 = NZBau 2006, 116 = ZfBR 2006, 226). Das Berufungsgericht wird geg ebenenfalls auch zu erw ä- gen haben, ob die B e klagte zu 2 sich darauf berufen darf, dass die Klägerin eine so nicht geschuldete Maßnahme forderte, nachdem die Beklagte zu 2 z u- nächst vergeblich die Mängelb e seitigung versucht, bei diesen Versuchen die wahre Mä ngelursache nicht erkannt und - wovon in der Revision zugunsten der Klägerin auszugehen ist - nach Vorlage des ersten Gutachtens eine Mängelb e- seitigungsmaßnahme vorgeschlagen hat, die die eigentliche Ursache auch nicht beseitigt hätte. 16 - 8 - II. Die Revision g egen die Beklagte zu 1 1. Das sachverständig beratene Berufungsgericht hat ausgeführt, ein Anspruch gegen die Beklagte zu 1 aus §§ 634, 635 BGB a.F. bestehe nicht. Zwar habe die Beklagte zu 1 es versäumt, die Beanspruchungsgruppe der von der Beklagten z u 2 zu liefernden Fenster vorzugeben. Dieser Mangel habe sich aber nicht ausgewirkt, da die Beklagte zu 2 Fenster der zutreffenden Beanspr u- chungsgruppe C eingebaut habe. 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Auf das Schuldverhältnis zw ischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung anzuwenden, die für bis zum 31. Dezember 2001 geschlossene Verträge gilt (A rt. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). a) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass sich der Pl a- nung s fehler der Beklagten zu 1 nicht ausgewirkt hat und deshalb kein Anspruch auf Sch a densersatz besteht. b) Das Berufungsgericht erwägt aber nicht, ob die Beklagte zu 1 deshalb ha f tet, weil sie der Klägerin riet, von der Beklagten zu 2 einen Aus tausch der Fenster zu verlangen, weil nur so eine mangelfreie Leistung möglich sei. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte zu 1 kraft einer Stellung als Sachwa l- terin der Klägerin verpflichtet war, diese über die Mängelursachen zu beraten und eine bestimmte Mängelbeseitigung zu empfehlen. Die Beklagte zu 1 hat die Empfehlung abgegeben, die Fenster zu erneuern. Diese Empfehlung war fe h- lerhaft. Trifft die Beklagte zu 1 ein Verschulden und ist die Empfehlung kausal für die Entscheidung der Klägerin g e worden, die Auswechslung der Fenster zu fordern, so haftet die Beklagte 1 für den daraus entstandenen Schaden. 17 18 19 20 21 - 9 - c) Die Erwägungen des Berufungsgerichts tragen daher die Zurückwe i- sung der Berufung nicht. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben. Der S e- nat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, weil das Berufungsgericht keine tatsächlichen Feststellungen zu den weiteren Voraussetzungen eines Sch a- densersat z anspruchs getroffen hat. Dieser ist insbesondere von den weiteren Feststellungen des Berufungsg erichts zu einer Haftung der Beklagten zu 2 a b- hängig. Kniffka Safari Chabestari Halfme i er Kartzke Jurgeleit Vorinstanzen: LG Rostock, Entscheidung vom 31.07.2007 - 3 O 122/03 - OLG Rostock, Entscheidung vom 16.06.2010 - 2 U 56/07 - 22
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