ECLI:DE:BGH:2019:210519UVIZR119.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 119/18 Verkündet am: 21. Mai 2019 Olovcic Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 280 Abs. 1, § 630h Abs. 2, § 630d Abs. 1 Satz 4, § 823 Aa a) Zu den Anforderungen an die Feststellung einer hypothetischen Einwilligung (hier: zum erforderlichen Inhalt der zu unterstellenden ordnungsgemäßen Aufklärung). b) Zur mutmaßlichen Einwilligung. BGH, Urteil vom 21. Mai 2019 - VI ZR 119/18 - OLG Oldenburg LG Oldenburg - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Mai 2019 durch die Richterin von Pentz als Vorsitzende, die Richterin- nen Dr. Oehler und Dr. Roloff und die Richter Dr. Kl ein und Dr. Allgayer für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 14. Februar 2018 aufgeho- ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revis ionsrechtszuges, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin nimmt die Beklagten wegen der Entfernung ihrer Gebärmut- ter auf Schmerzensgeld und Feststellung in Anspruch. Der Beklagte zu 2 ist Chefarzt der Abteilun g Frauenheilkunde und Geburtshilfe der Beklagten zu 1 und zugleich niedergelassener Facharzt für Frauenheilkunde (die Beklagten zu 1 und 2 im Folgenden auch " Beklagte " ). Am 28. Januar 2014 stellte der Beklagte zu 2 bei der Klägerin eine Zystozelenbildun g im Sinne einer Traktionszystozele sowie ein en Descensus des Uterus (Tiefertreten der vorderen Scheidenwand und der Gebärmutter) fest und besprach mit der Klägerin ein operatives Verfahren zum Anheben der 1 2 - 3 - Harnblase und der erschlafften Scheidenwände, wobe i die Einzelheiten zwi- schen den Parteien streitig sind. Am 4. April 2014 begab sich die Klägerin für die Operation in die Klinik der Beklagten zu 1. Sie wurde umfassend gynäkologisch untersucht. Die im Berufungsverfahren nicht mehr beteiligte Beklagte z u 3 führte das Aufklärungs- gespräch. Sie erklärte der Klägerin, dass ihr im Rahmen der Operation die Ge- bärmutter entfernt werden solle. Die Klägerin war darüber so irritiert, dass die Beklagte zu 3 den Beklagten zu 2 hinzu bat. Dieser erläuterte den Eingrif f nochmals anhand einer Zeichnung, die er spontan fertigte. Die Beklagte zu 3 führte das Aufklärungsgespräch sodann fort und die Klägerin unterzeichnete die Aufklärungsbögen " Operationen bei Harninkontinenz " und " diagnostische Hys- teroskopie " . Die laparo skopische suprazervikale Hysterektomie (Entfernung de s Ge- bärmutter körpers bei Verbleib des Gebärmutterhalses) wurde f ür den 7. April 2014 geplant . Da bei einer solche n Operation der Gebärmutterkörper innerhalb des Bauchraums zerstückelt wird, sollte zu näch st eine Hysteroskopie (Gebär- mutterspiegelung) durchgeführt werden, um eine bösartige Veränderung der Gebärmutterschleimhaut und d amit die bei einer Zerstückelung gefährliche Ver- sprengung sich in der Gebärmutter befindlicher Tumorzellen in die Bauchhöhle au szuschließen. A m Operationstag konnte der Beklagte zu 2 indes die Gebär- mutterspiegelung w egen einer Stenose (Verengung) des Gebärmutterkanals nicht vornehmen. Er entschloss sich daher zu einer kompletten vaginalen Hys- terektomie und entfernte sowohl Gebärmu tterkörper als auch Gebärmutterhals . Bei der Operation kam es zu einer Verletzung des Harnleiters , die am vierten postoperativen Tag erk annt wurde. 3 4 - 4 - Die Klägerin behauptet, sie habe eine Entfernung der Gebärmutter aus- drücklich abgelehnt. Bei dem Gespräch am 28. Januar 2014 sei besprochen worden, dass die erschlafften Scheidenwände mittels einer MESH - Plastik an- gehoben werden sollten. Die Gebärmutter habe wegen Unauffälligkeit nicht ent- fernt werden sollen. Nachdem die Beklagte zu 3 ihr am 4. April 2014 erklä rt ha- be, dass im Operationsplan " Entfernung der Gebärmutter " aufgeführt sei, habe der herbeigerufene Beklagte zu 2 ihr versichert, dass entsprechend ihrem Wunsch keine Gebärm utterentfernung erfolgen solle. Die Beklagten behaupten, die Klägerin ordnungsge mäß über die ur- sprünglich geplante laparoskopische su prazervikale Hysterektomie und auch über die eventuelle Notwendigkeit des intraoperativen Wechsels des Operati- onsregimes aufgeklärt zu haben. Sie berufen sich auf eine hypothetische Ein- willigung , hilfswe ise auf eine mutmaßlich e Einwilligung . Das Landgericht hat die Klage gegen die Beklagte zu 3 rechtskräftig ab- gewiesen. Die Klage auf Schmerzensgeld gegen die Beklagten zu 1 und 2 hat es dem Grunde nach für gerechtfertigt gehalten und die begehrte Festste llung ausgesprochen. Das Berufungsgericht hat die Klage auf die Berufung der Be- klagten zu 1 und 2 auch insoweit abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt di e Klägerin ihr Begehren weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht h at zur Begründung seiner Entscheidung ausge- führt, es könne dahinstehen, ob eine ordnungsgemäße Aufklärung der Klägerin erfolgt sei. Die Beklagten hätten den ihnen obliegenden Beweis der hypotheti- 5 6 7 8 - 5 - schen Einwilligung geführt, so dass die Haftung der Beklagten entfalle. Das Landgericht sei nach Anhörung der Klägerin davon überzeugt gewesen, dass diese lediglich der Entfernung eines Teils der Gebärmutter ( " Deckel " ) zuge- stimmt habe. Dem folge der Senat, weil insbesondere der Umstand, dass die Beklagte zu 3 den Be klagten zu 2 wegen der Verwunderung der Klägerin über die geplante vollständige Entfernung zu dem Aufklärungsgespräch hinzugeru- fen habe, überzeugend dafür spreche, dass die Klägerin vor der Operation eine Entfernung der gesamten Gebärmutt er gerade nicht ge wünscht habe. Der Klägerin sei es indes nicht gelungen, zur Überzeugung des Senats plausibel zu machen, dass sie bei ordnungsgemäßer Aufklärung vor einem ech- ten Entscheidungskonflikt gestanden hätte. Der Sachverständige habe im Ter- min vor dem Senat überz eugend deutlich gemacht, dass der Eingriff, so wie er durchgeführt worden sei, mit Blick auf den auszuräumenden Krebsverdacht al- ternativlos gewesen sei. Die Einlassung der Klägerin, sie hätte sich gleichwohl nicht operieren lassen, sei nach Ansicht des Sen ats nicht plausibel. Der Sach- verständige habe ausgeführt, dass angesichts der im präoperativen Ultraschall diagnostizierten Serometra (Ansammlung serösen Sekrets) mit unscharf ab- grenzbarer Gebärmutter vor der Zerstück e lung des Präparats im Rahmen der urspr ünglich geplanten Operationsmethode eine Hysteroskopie leitliniengerecht habe vorgenommen werden sollen, um ein malignes Geschehen weitgehend auszuschließen. Aufgrund einer Stenosierung des Gebärmutterhalskanals sei die Hystero s kopie aber nicht durchführba r gewesen. Deshalb sei die ursprüng- lich geplante Operation mit dem Risiko verbunden gewesen, bei der Zerstücke- lung des Präparats intrauterine Tumorzellen in die Bauchhöhle zu versprengen. Das Festhalten an dem ursprünglich geplanten Vorgehen sei daher kein e sinn- volle Maßnahme mehr gewesen. Als alternatives Vorgehen habe der Sachver- ständige dem Senat dargelegt, dass man auch nichts hätte machen und zuwar- ten können. In diesem Fall wäre das Krebsrisiko nicht abzuklären gewesen. 9 - 6 - Zwar sei es theoretisch denkbar, die Gebärmutter sonographisch zu kontrollie- ren und dann zu reagieren, wenn man eine Verdickung feststelle. Das sei nach den Ausführungen des Sachverständigen aber nicht üblich. Einen Bauchschnitt habe der Sachverständige als nicht lege artis bezeichnet. A ls einzig sinnvolle Maßnahme habe der Sachverständige die tatsächlich durchgeführte vaginale Totalentfernung der Gebärmutter erachtet. Insbesondere werde hierdurch ein potentieller Schaden aufgrund des nicht sicher auszuschließenden Gebärmut- t erschleimhautk rebses vermieden. Der Klägerin sei aufgrund dieser für den Senat gut nachvollziehbaren Ausführungen die " fiktive Aufklärung " durch den Vorsitzenden erläutert worden. Sie habe daraufhin erklärt, sie hätte in diesem Fall auf eine Operation verzichtet und zugewartet. Die Angaben der Klägerin machten einen echten Entschei- dungskonflikt nicht plausibel. Es habe ein Krebsverdacht bestanden, der anders als durch die Entfernung der Gebärmutter nicht habe geklärt werden können. Bei ordnungsgemäßer Aufklärung wäre der Klägerin das Risiko mitgeteilt wor- den, dass sie als Patientin bei Manifestation des Risikos eines Endometrium- karzinoms von der Prognose her von einem mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit heilbaren Frühkarzinom in das Stadium einer vermutlich nicht mehr heilbaren Krebserkrankung überführt worden wäre. Es habe also gerade kein von der Klägerin angegebener Fall der Gebärmutterentfernung oh- ne Grund vorgelegen. Aus Sicht des Senats seien die Angaben der Klägerin wenig authentisch mit Blick auf die damalige präoperative Ausgangssituation, weil sich die Klägerin bei den von ihr geäußerten Zweifeln erkennbar nicht habe davon lösen können, ihren Entscheidungskonflikt aus ex - post - Sicht zu begrün- den. 10 - 7 - II. Das Berufungsurteil hält der revisionsrechtlic hen Überprüfung nicht stand. 1. Mit der Begründung des Berufungsgerichts können die von der Kläge- rin geltend gemachten Ansprüche nicht verneint werden . Solche können sich aus § 280 Abs. 1 in Verbindung mit den Vorschriften der §§ 630a ff. BGB (Art. 5 de s Gesetzes zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten vom 20. Februar 2013, BGBl I S. 277, im Folgenden auch "Patientenrechtege- setz") ergeben, soweit vertrag liche Beziehungen zwischen den Part eien beste- hen, wozu das Berufungsgericht keine F eststellungen getroffen hat. Jedenfalls können sich die geltend gemachten Ansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB ergeben. Die Revision wendet sich nicht gegen die Würdigung des Berufungsgerichts, dass den Beklagten bei der Operation und bei der Nachbehandlung kein Be- handlungsfehler unterlaufen ist ; ein Rechtsfehler ist insoweit auch nicht ersicht- lich. Dagegen kann das Berufungsurteil, soweit darin eine Haftung auch wegen eines Aufklärungsversäumnisses verneint wird, keinen Bestand haben. Das Berufungsgericht h a t re chtsfehlerhaft angenommen, dass die Klägerin auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung in den durchgeführten Eingriff eingewilligt hätte (sogenannte hypothetische Einwilligung , § 630h Abs. 2 Satz 2 BGB ) . a) Das Berufungsgericht hat die Frage, ob eine ordnungs gemäße Aufklä- rung der Klägerin vor dem Eingriff erfolgt ist , ausdrücklich offengelassen. Zu- gunsten der Revision ist deshalb zu unterstellen , dass die Beklagten die ihnen gegenüber der Klägerin obliegenden Pflichten in zweifacher Hinsicht verletzt haben. aa) Das Berufungsgericht ist zugunsten der Klägerin von der Annahme ausgegangen, dass - wovon sich das Landgericht überzeugt gezeigt hat - die 11 12 13 14 - 8 - Beklagten d ie Klägerin (schon) nicht hinreichend verständlich über die Art und den Umfang des ursprünglich gepla nten Eingriffs sowie eine mögliche Eingriffs- alternative aufgeklärt haben (§ 630e Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB). Es ist daher im Folgenden zugunsten der Revision zu unterstellen, dass die Beklagten der Klägerin die ursprüngliche Operationsplanung und ins besondere den Um- stand, dass der Gebärmutterkörper entfernt werden sollte, in Verletzung der ihnen insoweit obliegenden Aufklärungspflicht nicht ausreichend verdeutlicht haben und die in Bezug auf den ursprünglich geplanten Eingriff erteilte Einwilli- gung de r Klägerin daher nicht wirksam war (§ 630d Abs. 2 BGB) . bb) Ferner ist mangels abweichender Feststellungen zugunsten der Re- vision zu unterstellen, dass die Beklagten die Klägerin vor der Operation nicht in der erforderlichen Art und Weise über eine bei einem Fehlschlagen der Hyste- roskopie mögliche rweise erforderlich werdende (vorhersehbare) Operationser- weiterung aufgeklärt ha b en. Eine weitere - zugunsten der Klägerin zu unterstel- lende - Pflichtverletzung liegt folglich darin, dass die Operation fortgese tzt wur- de , nachdem der Beklagte zu 2 erkannt hatte, dass eine Gebärmutterspiege- lung nicht möglich war . D a s wäre erforderlich gewesen, um zunächst die Einwil- ligung der Klägerin zu dem erweiterten Eingriff (Entfernung auch des Gebärmut- terhalses ) einzuholen ( § 630d Abs. 1 Satz 1 BGB , vgl. Senat , U rteil vom 16. Februar 1993 - VI ZR 300/91, NJW 1993, 2372, 2373 f., juris Rn. 21 ). Dass die vaginale Hysterektomie am 7. April 2014 hätte unterbleiben können, hat das Berufungsgericht unter Hinweis auf die Aussage des Sachverständigen, es hät- te auch zugewartet werden können, festgestellt. b) Dies vorausgeschickt, geht das Berufungsgericht zwar zu Recht davon aus, dass sich die Beklagten im Streitfall grundsätzlich auf den Einwand der sogenannten hypothetischen Einw illigung berufen können (§ 630h Abs. 2 Satz 2 BGB) . Es h ätte auf der Grundlage der von ihm getroffenen Feststellungen 15 16 - 9 - aber n icht annehmen dürfen, dass die Klägerin bei ordnungsgemäßer Aufklä- rung in d ie streitgegenständliche Operation , so wie sie am 7. Apri l 2014 stattge- funden hat, eingewilligt hätte. aa) Genügt die Aufklärung nicht den an sie zu stellenden Anforderungen ( § 630e BGB bzw. Senat , U rteile vom 7. Februar 1984 - VI ZR 174/82, BGHZ 90, 103, 106; vom 12. März 1991 - VI ZR 232/90, NJW 1991, 2346 , 2347; vom 11. Oktober 2016 - VI ZR 462/15, NJW - RR 2017, 533 Rn. 10 mwN) kann sich der Behandelnde darauf berufen, dass der Patient auch im Fall einer ordnungs- gemäßen Aufklärung in die Maßnahme eingewilligt hätte (§ 630h Abs. 2 Satz 2 BGB). An einen dahin gehenden Nachweis, der dem Behandelnden obliegt, sind strenge Anforderungen zu stellen, damit nicht auf diesem Weg der Aufklä- rungsanspruch des Patienten unterlaufen wird . Den Arzt trifft für seine Behaup- tung, der Patient hätte bei ordnungsgemäßer Aufklärun g in den Eingriff einge- willigt, die Beweislast aber erst dann, wenn der Patient zur Überzeugung des Tatrichters plausibel macht, dass er - wären ihm rechtzeitig die Risiken des Eingriffs verdeutlicht worden - vor einem echten Entscheidungskonflikt gestan- de n hätte ( st . Rspr., vgl. nur Senat, Urteile vom 5. Februar 1991 - VI ZR 108/90, VersR 1991, 547, juris Rn. 8 f. mwN; vom 14. Juni 1994 - VI ZR 260/93, NJW 1994, 2414, juris Rn. 11 mwN ) . Daran hält der Senat auch unter der Geltung de r Vorschrift des § 630h Abs. 2 BGB fest , nachdem durch das Patienten- rechtegesetz die bisherige Rechtsprechung zur Beweislastverteilung im Arzthaf- tungsrecht (lediglich) gesetzlich kodifiziert , nicht aber modifiziert werden sollte (BT - Drs . 17/10488, S. 9, 24, 27) . bb) Gedankl iche Voraussetzung der hypothetischen Einwilligung ist stets die Hypothese einer ordnungsgemäßen, insbesondere auch vollständigen Auf- klärung (Senat, Urteil vom 5. Februar 1991 - VI ZR 108/90, VersR 1991, 547; juris Rn. 8 f. mwN). Den Inhalt dieser Aufkläru ng hat das Berufungsgericht un- 17 18 - 10 - richtig bestimmt , weil es rechtsfehlerhaft nicht von der Sachlage vor der streit- gegenständlichen Operation ausgegangen ist . Es hat keine Feststellungen dazu getroffen, welche Aufklärung der Klägerin vor dem streitgegenständlic hen Ein- griff hätte zu teil werden müssen (§ 630e Abs. 1 und 2 BGB) . Es hat sich ledig- lich damit beschäftigt, welche Möglichkeiten der Beklagte zu 2 hatte, als er am 7. April 2014 feststellte, dass die geplante Gebärmutterspiegelung nicht durch- geführt werde n konnte. Das Risiko, dass die Klägerin bei Manifestation eines Endometriumkarzinoms von der Prognose her von einem mit an Sicherheit heil- baren Frühkarzinom in das Stadium einer vermutlich nicht mehr heilbaren Krebserkrankung überführt worden wäre, bestand nach den - vom Berufungs- gericht in Bezug genommenen - Ausführungen des Sachverständigen indes lediglich für den Fall, dass die Operation wie ursprünglich geplant durchgeführt worden wäre. Nur dann hätten durch die Zerstückelung des Gebärmutterkör- pers Tumo rzellen in die Bauchhöhle versprengt werden können. Das Beru- fungsgericht ist daher bei der der Klägerin mitgeteilten Aufklärung und damit auch bei seiner tatrichterlichen Bewertung , ob die Klägerin einen Entschei- dungskonflikt plausibel gemacht hat, rechtsf ehlerhaft nicht von einer ordnungs- gemäßen Aufklärung ausgegangen, sondern hat zu Lasten der Klägerin Risiken berücksichtigt, die es nur bei der u rsprünglich geplanten, tatsächlich nicht durch geführten, la paroskopischen supra z er vikalen Hysterektomie gegebe n hätte. 2. Das Urteil ist auch nicht deshalb richtig (§ 561 ZPO), weil der Eingriff ohne Einwilligung der Klägerin hätte durchgeführt werden dürfen. Kann eine Einwilligung für eine unaufschiebbare Maßnahme nicht rechtzeitig eingeholt werde n , darf sie o hne Einwilligung durchgeführt werden, wenn sie dem mut- maßlichen Willen des Patienten entspricht ( § 630 d Abs. 1 Satz 4 BGB ; Senat , U rteil vom 16. Februar 1993 - VI ZR 300/91 , aaO , Rn. 21; vgl. Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 7. Aufl . , Rn. C 102 ff.; Fra hm/Walter, Arzthaftungsrecht, 6. 19 - 11 - Aufl . , Rn. 212 ) . In diesem Fall ist auch eine Aufklärung entbehrlich (§ 630e Abs. 3 BGB). Das kommt hier indes schon deshalb nicht in Betracht, weil der Eingriff - wie bereits ausgeführt - am 7. April 2014 (ohne weiteres) h ätte u nterbleiben können . III. Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben, sondern ist auf- zuheben und mangels Entscheidungsreife zur neuen Verhandlung und Ent- scheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für die neue Verhandlung und Entscheidung w eist der Se- nat auf folgendes hin: Zur Feststellung des Inhalts einer ordnungsgemäßen, insbesondere voll- ständigen Aufklärung wird das Berufungsgericht von der Sachlage vor der streitgegenständlichen O peration aus zu gehen haben . Es wird festzustellen ha- ben, welche Aufklärung der Klägerin in Bezug auf die ursprünglich geplante Operation , auf vor der Operation vorhersehbare Operationserweiterungen und unabhängig davon auch wegen des sich aus den vor der Op eration erhobenen Befunden ergebenden Verdachts einer Krebs erkrankung hätte zu teil werden müssen, insbesondere im Hinblick auf d ie Frage, we lches Risiko sich aus den Befunden im Hinblick auf eine mögliche Krebserkrankung tatsächlich ergab , sowie auf d ie N otwendigkeit und Dringlichkeit der insoweit gebotenen Maß- nahmen (vgl. Senat, Urteile vom 14. Januar 1997 - VI ZR 30/96, NJW 1997, 1637, juris Rn. 13 ff.; vom 18. März 2003 - VI ZR 266/02, NJW 2003, 1862, juris Rn. 18; jeweils zu einer Gebärmutterentfernung ). Erst nach Feststellung des Inhalts der gebotenen Aufklärung wird das Berufungsgericht die Klägerin (erneut) zu einem Entscheidungskonflikt anhören 20 21 22 - 12 - können. Es wird dabei zu berücksichtigen haben, dass sich die Substantiie- rungspflicht des Patienten au f die Darlegung des Entscheidungskonflikts, in den er bei erfolgter Aufklärung geraten wäre , beschränkt ; er braucht nicht etwa dar- zulegen, wie er sich tatsächlich entschieden hätte ( st. Rspr.; vgl. nur Senat, Ur- teil vom 14. Juni 1994 - VI ZR 260/93, NJW 19 94, 2414, juris Rn. 11) . I nsbe- sondere wenn ein Patient einen Eingriff in der Vergangenheit bereits verweigert und dadurch zu erkennen gegeben hat, dass er sich in einem Entsch e idungs- konflikt befindet, genügt es, dass er plausibel macht, er hätte zunächst z uge- wartet , um sich in Ruhe über den Eingriff schlüssig zu werden (Senat, aaO Rn. 14). von Pentz Oehler Roloff Klein Allgayer Vorinstanzen: LG Oldenburg, Entscheidung vom 19.07.2017 - 8 O 1170/16 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 14.02.2018 - 5 U 135/ 17 -
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