BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZR 120/05 vom 9. Februar 2006 in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 9. Februar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, die Richter Dr. Lemke und Dr. Schmidt-R344ntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Czub beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 10. Mai 2005 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwer-de, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens betr344gt 40.903,35 200. Gr374nde: I. Der Beklagte verkaufte durch notariellen Vertrag vom 2. August 2001 Miteigentumsanteile an einem in M374nchen belegenen Grundst374ck an die - am Berufungs- und Beschwerdeverfahren nicht mehr beteiligte - Kl344gerin. Mit ei-nem als Kaufvertragsnachtrag bezeichneten notariellen Vertrag vom 28. November 2001 verkaufte der Beklagte mit Zustimmung der Kl344gerin einen 1 - 3 - Teil dieser Miteigentumsanteile an die Drittwiderbeklagte, die den hierf374r ver-einbarten Preis von 80.000 DM an den Beklagten zahlte. Im Jahr 2002 erkl344rte der Beklagte wegen Verzugs der Kl344gerin mit F344lligkeitszinsen den R374cktritt von dem mit ihr geschlossenen Kaufvertrag. Im Hinblick auf den engen Zusammenhang beider Vertr344ge betreibt der Beklagte auch die R374ckabwicklung des Vertrags mit der Drittwiderbeklagten. Er hat deshalb eine L366schungsbewilligung f374r die zu ihren Gunsten eingetragene Auflassungsvormerkung verlangt. Gegen den von der Drittwiderbeklagten im Wege des Zur374ckbehaltungsrechts geltend gemachten Anspruch auf R374ckzah-lung des Kaufpreises hat der Beklagte die Aufrechnung mit einem Schadenser-satzanspruch in H366he von 52.000 200 erkl344rt. Er hat den Anspruch mit dem Zins-schaden begr374ndet, welcher ihm dadurch entstanden sei, dass er das Eigentum an den - zwischenzeitlich anderweit verkauften - Miteigentumsanteilen wegen der Auflassungsvormerkung nicht 374bertragen und deshalb den mit dem neuen Erwerber vereinbarten Kaufpreis nicht f344llig stellen k366nne. 2 Das Landgericht hat die auf Erteilung einer L366schungsbewilligung gerich-tete Drittwiderklage abgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Ober-landesgericht die Drittwiderbeklagte zur Abgabe der L366schungsbewilligung ver-urteilt, jedoch nur Zug um Zug gegen R374ckzahlung des Kaufpreises von 40.903,35 200 (= 80.000 DM). Den weitergehenden, auf die unbedingte Verurtei-lung der Drittwiderbeklagten gerichteten Antrag des Beklagten hat es zur374ck-gewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Revision nicht zugelassen; hiergegen wendet sich die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten. 3 - 4 - II. Das angefochtene Urteil ist nach 247 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, da das Berufungsgericht den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Geh366r verletzt hat. 4 1. Nicht zu beanstanden und von der Nichtzulassungsbeschwerde auch nicht angegriffen ist zwar die Annahme des Berufungsgerichts, dass sich die Drittwiderbeklagte bei Anwendung der Vorschriften 374ber den R374ck-tritt (247247 346 ff. BGB a.F.) mit der Erteilung der L366schungsbewilligung nicht in Verzug befunden habe und deshalb f374r den geltend gemachten Zins-schaden des Beklagten nicht hafte. Da der Drittwiderbeklagten wegen des gezahlten Kaufpreises nach 247 348 BGB ein Leistungsverweigerungsrecht entsprechend 247 320 BGB zusteht, konnte sie mit der Erteilung der L366-schungsbewilligung nur in Verzug geraten, wenn der Beklagte mit der Handlung, die geeignet war, ihren Verzug zu begr374nden, hier also mit der Erhebung der Widerklage, die ihm obliegende Gegenleistung angeboten h344tte (vgl. Senat, BGHZ 113, 232, 236; BGHZ 84, 42, 44; M374nchKomm-BGB/Ernst, 4. Aufl., 247 286 Rdn. 23). Daran fehlt es. 5 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde r374gt aber zu Recht, dass die von dem Beklagten in erster Instanz erkl344rte Anfechtung des mit der Kl344gerin geschlossenen Vertrags und der dazu gehaltene Vortrag unber374cksichtigt geblieben sind. Hierdurch ist der Anspruch des Beklagten auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt worden. Zwar spricht grunds344tzlich eine Vermutung daf374r, dass ein Gericht seiner Verpflichtung zur Kenntnisnahme und Erw344gung des Parteivorbringens nachgekommen ist. Das gilt aber dann nicht, wenn das Gericht Vortrag, welcher sich unter 6 - 5 - Zugrundelegung seiner Rechtsauffassung als entscheidungserheblich dar-stellt, begr374ndungslos 374bergeht (vgl. BVerfGE 86, 133, 146). So liegt es hier. Dem Berufungsurteil l344sst sich nicht entnehmen, dass die von dem Beklagten erkl344rte Anfechtung des mit der Kl344gerin ge-schlossenen Kaufvertrags bei der Entscheidungsfindung erwogen worden ist. Das Berufungsgericht h344tte auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung jedoch pr374fen m374ssen, ob die Anfechtung zur Nichtigkeit dieses Vertrags und damit - weil beide Vertr344ge nach seinen Feststellungen als untrennbare Einheit anzusehen sind und ein einheitliches rechtliches Schicksal haben sollten - auch zur Nichtigkeit des Kaufvertrags mit der Drittwiderbeklagten gef374hrt hat. Sollte dies der Fall sein, k366nnte die Drittwiderbeklagte durch die Erhebung der (unbedingten) Widerklage mit der Erteilung der L366schungs-bewilligung n344mlich in Verzug geraten und der zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzanspruch des Beklagten begr374ndet sein. 7 Bei Nichtigkeit des Vertrags w344ren die erbrachten Leistungen nach Bereicherungsrecht (247247 812 ff. BGB) r374ckabzuwickeln. In diesem Rahmen h344tte der Beklagte die R374ckzahlung des Kaufpreises nicht von sich aus an-bieten m374ssen, da die Saldotheorie, die der synallagmatischen Struktur ei-nes gegenseitigen Vertrags bei der bereicherungsrechtlichen R374ckabwick-lung Rechnung tr344gt, keine Anwendung findet, wenn ein Vertrag wegen arg-listiger T344uschung angefochten worden ist (vgl. BGHZ 57, 137, 150 f.; BGH, Urt. v. 2. Mai 1990, VIII ZR 139/89; WM 1990, 1059, 1061). Der Drittwider-beklagten st374nde dann lediglich ein Zur374ckbehaltungsrecht gem344337 247 273 BGB zu. Ein solches Recht hindert den Eintritt des Verzugs aber nur, wenn es vor oder bei Eintritt der Verzugsvoraussetzungen ausge-374bt wird (vgl. BGH, Urt. v. 25. November 1970, VIII ZR 101/69, NJW 1971, 421; M374nchKomm-BGB/Kr374ger, 4. Aufl., 247 273 Rdn. 93). Dass sich die 8 - 6 - Drittwiderbeklagte bereits vor Erhebung der Widerklage auf ein Zur374ckbe-haltungsrecht berufen h344tte, l344sst sich den Feststellungen des Berufungs-gerichts nicht entnehmen. 3. Der 374bergangene Vortrag des Beklagten erweist sich auch nicht aus anderen Gr374nden als unerheblich. 9 a) Anfechtung und R374cktritt schlie337en sich nicht aus, sondern k366n-nen nebeneinander geltend gemacht werden (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl., 247 142 Rdn. 2). Kommt es f374r eine bestimmte Rechtsfolge auf die Unterscheidung an, ist die Anfechtung vorrangig, weil sie dazu f374hrt, dass das Rechtsgesch344ft von Anfang nichtig ist (247 142 Abs. 1 BGB). 10 b) Eine arglistige T344uschung seitens des Gesch344ftsf374hrers der Kl344-gerin und Drittwiderbeklagten, die zur Anfechtung berechtigen k366nnte, ist schl374ssig dargetan. Der Beklagte beruft sich darauf, dass er den Kaufver-trag mit der Kl344gerin nicht abgeschlossen h344tte, wenn ihm bekannt gewe-sen w344re, dass deren Gesch344ftsf374hrer ein Jahr zuvor die eidesstattliche Versicherung abgegeben hatte und zumindest zweimal wegen Betrugs bzw. Steuerhinterziehung inhaftiert war. Trifft dies zu, k366nnte der Gesch344ftsf374hrer der Kl344gerin, der sich als seri366ser Gesch344ftsmann bezeichnet haben soll, eine Offenbarungspflicht verletzt haben. Im Hinblick darauf, dass die Kl344ge-rin mit dem Kaufvertrag vom 2. August 2001 eine Verbindlichkeit von 1,5 Mio. DM 374bernommen hat, wovon mehr als 1,4 Mio. DM erst am 31. August 2002, also 374ber ein Jahr nach Vertragsabschluss f344llig waren, musste sie n344mlich bestehende wirtschaftliche Schwierigkeiten offenbaren, da diese geeignet waren, den Vertragszweck zu vereiteln (vgl. Senat, Urt. v. 21. Juni 1974, V ZR 15/73, NJW 1974, 1505). Dass solche Schwierigkeiten tats344ch-lich bestanden haben, legen unter anderem die Ausf374hrungen des Beklag-ten zu dem Zahlungsverhalten der Kl344gerin gegen374ber Frau O. und der 11 - 7 - Umstand nahe, dass die Kl344gerin zwischenzeitlich wegen Verm366genslosig-keit gel366scht worden ist. Zur Einhaltung der Anfechtungsfrist des 247 124 BGB hat der Beklagte ebenfalls vorgetragen. III. Das Berufungsurteil war daher aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverwei-sen (247 544 Abs. 7 ZPO). 12 Kr374ger Lemke Schmidt-R344ntsch Stresemann Czub Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 13.02.2003 - 30 O 18034/02 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 10.05.2005 - 5 U 2422/03 -
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