BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZR 120/09 vom 25. Februar 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Februar 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, die Richter Dr. Lemke und Dr. Schmidt-R344ntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Czub beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kl344gerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesge-richts in Schleswig vom 9. Juni 2009 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Verfahren 374ber die Nichtzulassungsbe-schwerden, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zu-r374ckverwiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens betr344gt 505.291,88 200. Gr374nde: I. Mit notariellem Vertrag vom 29. September 1999 verkauften die Beklag-ten der Kl344gerin ein mit einem Hotel mit Tiefgarage bebautes Grundst374ck in Timmendorfer Strand f374r 8 Mio. DM. Der Vertrag enth344lt einen Ausschluss der Gew344hrleistung f374r Gr366337e und etwaige M344ngel sowie die Klausel, dass "der Verk344ufer dem K344ufer" zusichere, "dass er die angefangene Beseitigung und Sanierung der Durchfeuchtungssch344den im Kellerbereich (Garagenzugang) auf 1 - 3 - seine Kosten bis zum 31.12.1999 ordnungsgem344337 beenden wird." Dazu kam es indes nicht, weil sich die Feuchtigkeitsproblematik als erheblich umfangreicher darstellte als erwartet. Feuchtigkeitssch344den zeigten sich n344mlich 374ber den Kel-lerbereich (Garagenzugang) hinaus auch in anderen Teilen des Geb344udes. Die Kl344gerin veranschlagt f374r die Beseitigung aller Feuchtigkeitssch344den Kosten in H366he von 374ber 1 Mio. DM. Mit einem Vorschussanspruch f374r die M344ngelbeseiti-gung in H366he von 515.016,80 200 hat sie die Aufrechnung gegen die am 31. Dezember 2000 f344llig gewordene letzte Kaufpreisrate von 1 Mio. DM (511.291,88 200) erkl344rt. Die Beklagten wollen die Restforderung im Wege der Zwangsvollstreckung durchsetzen. Dagegen wendet sich die Kl344gerin mit der Vollstreckungsgegenklage. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat sie bis auf einen Teilbetrag von 6.000 200, dessentwegen es die Zwangsvollstre-ckung f374r unzul344ssig erkl344rt hat, abgewiesen. Auf die Nichtzulassungsbe-schwerde hat der Senat das Urteil des Oberlandesgerichts aufgehoben (Beschl. v. 3. Juli 2008, V ZR 194/07) und die Sache an dieses zur neuen Verhandlung und Entscheidung zur374ckverwiesen. Das Oberlandesgericht ist nach Beweis-aufnahme bei seiner Entscheidung geblieben. Gegen die Nichtzulassung der Revision richtet sich die erneute Beschwerde der Kl344gerin, deren Zur374ckwei-sung die Beklagten beantragen. 2 II. Das Berufungsgericht verneint, von dem Senat unbeanstandet, einen aufrechenbaren Schadensersatzanspruch nach 247 463 Satz 2 BGB a. F. mit der Begr374ndung, ein arglistiges Verhalten der Beklagten sei nicht nachgewiesen. Mit einem Anspruch aus der Zusicherung, die Beseitigung und Sanierung der 3 - 4 - Durchfeuchtungssch344den im Kellerbereich (Garagenzugang) zu Ende zu f374h-ren, k366nne die Kl344gerin zwar aufrechnen. Der dazu erforderliche Aufwand ver-ursache aber nur Kosten von 6.000 200. Die Zusicherung erfasse nicht ganz an-dere Durchfeuchtungssch344den, die mit der Feuchtigkeit im Kellerbereich (Gara-genzufahrt) - wie die vor dem Berufungsgericht durchgef374hrte Beweisaufnahme ergeben habe - nichts zu tun h344tten. Nach der Angabe des Gesch344ftsf374hrers der Kl344gerin habe es bei Vertragsschluss auch an Feuchtigkeitserscheinungen gefehlt, die auf einen weiteren Umfang der Zusicherung schlie337en lassen k366nn-ten. III. Das angefochtene Urteil ist nach 247 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, weil das Berufungsgericht den Anspruch der Kl344gerin auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat. 4 1. Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausf374hrungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erw344gung zu ziehen. Dabei soll das Gebot des rechtlichen Geh366rs als Prozessgrundrecht sicherstellen, dass die Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, welche ihren Grund in unterlassener Kenntnisnahme und Nichtber374cksichtigung des Sachvortrags der Parteien haben. Insoweit gebietet Art. 103 Abs. 1 GG in Verbindung mit den Grunds344tzen der Zivilprozessordnung die Ber374cksichtigung erheblicher Beweis-antr344ge (BVerfGE 50, 32, 35 f.; 60, 247, 249). Die Nichtber374cksichtigung eines erheblichen Beweisangebotes verst366337t daher dann gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine St374tze mehr findet (BVerfG NJW 2003, 1655). Ein solcher Fehler ist dem Berufungsgericht in der ersten Verhandlung unterlau-fen. Es hat den Fehler auch in der neuen Verhandlung nicht behoben. 5 - 5 - 2. Das Berufungsgericht hat seine Auslegung der Zusicherung der Be-klagten im Kaufvertrag in seinem ersten Urteil entscheidend darauf gest374tzt, dass seinerzeit "eine Sanierung des Bauk366rpers 'Tiefgarage' zu Ende zu brin-gen [war], nicht aber ein bei Vertragsschluss nicht erkanntes Feuchtigkeitsprob-lem auf der Seite des Hauptgeb344udes hinter der Dehnfuge". Diese einschr344n-kende Auslegung der Zusicherung l344sst sich, wie der Senat in seinem ersten Aufhebungsbeschluss vom 3. Juli 2008 entschieden hat, nicht, jedenfalls nicht so begr374nden, wenn die beweisbewehrte Behauptung der Kl344gerin aus der m374ndlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 25. September 2007 zutrifft, vor dem 29. September 1999 sei Feuchtigkeit auch auf der dem Keller zugewandten Seite der Schwelle aufgetreten. Dieser Vortrag der Kl344gerin war auch nicht, wie das Berufungsgericht noch in seinem ersten Urteil angenommen hat, versp344tet. Das Berufungsgericht durfte deshalb nicht ohne die Vernehmung aller Zeugen entscheiden, welche die Kl344gerin am 25. September 2007 benannt hatte. 6 3. An dieser Prozesslage hat sich entgegen der Annahme des Beru-fungsgerichts in der m374ndlichen Verhandlung vom 26. Mai 2009 nichts ge344n-dert. 7 a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts. Die Notwendigkeit, s344mtliche seinerzeit benannten Zeugen zu vernehmen, be-stand nur, solange die Kl344gerin den Vortrag aufrecht erhielt, zu dem die Zeugen vernommen werden sollte. Nahm sie diese Behauptung zur374ck und r344umte sie den gegenteiligen Vortrag der Beklagten ein, entfiel die Notwendigkeit einer weiteren Beweisaufnahme. 8 b) Unzutreffend ist aber die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die Kl344gerin habe ihren Vortrag in der m374ndlichen Verhandlung vom 26. Mai 2009 9 - 6 - aufgegeben. Eine f366rmliche Erkl344rung dieses Inhalts hat die Kl344gerin nicht ab-gegeben. Sie l344sst sich auch nicht der 304u337erung ihres Gesch344ftsf374hrers in der m374ndlichen Verhandlung vom 26. Mai 2009 entnehmen. Anhaltspunkte f374r eine Aufgabe dieses Vortrags sind auch sonst nicht ersichtlich. aa) Der Gesch344ftsf374hrer der Kl344gerin hat ausweislich des Protokolls der m374ndlichen Verhandlung nach einem Hinweis des Berufungsgerichts, dass es bei der Vernehmung des Zeugen H. , dem der Gesch344ftsf374hrer der Kl344gerin ein Foto vorhalten wollte, nicht um die Struktur der T374rschwelle, sondern um Fragen zur Feuchtigkeit gehe, geantwortet: "Es ist richtig, es war damals relativ trocken. Ich habe mich insofern auch darauf verlassen." Er hat weiter erkl344rt, er habe nach einem Schreiben des Beklagten vom 22. September 1999 an den Notar angenommen, die Feuchtigkeit sei beseitigt. F374r ihn sei zu der Zeit auch keine Feuchtigkeit vor Ort festzustellen gewesen. 10 bb) Dieser 304u337erung l344sst sich schon deshalb keine Aufgabe des bishe-rigen Vortrags entnehmen, weil sie mit diesem nicht in Widerspruch steht. Der Gesch344ftsf374hrer der Kl344gerin hat sich ersichtlich nur zu seiner eigenen Wahr-nehmung und auch nur zu den Verh344ltnissen im zeitlichen Umfeld des Schrei-bens des Beklagten an den Notar vom 22. September 1999 und seiner pers366n-lichen Besichtigung des Kaufobjekts am 17. September 1999 ge344u337ert. Das schlie337t nicht von vornherein aus, dass die benannten Zeugen zu anderer Zeit, etwa in den nach der Besichtigung des Hotels durch den Gesch344ftsf374hrer der Kl344gerin verbleibenden Tagen oder in den nach dem Schreiben des Beklagten verbleibenden 7 Tagen, Feuchtigkeit wahrgenommen haben. 11 cc) Daf374r hat der Gesch344ftsf374hrer der Kl344gerin im Anschluss an seine zi-tierte 304u337erung noch in der m374ndlichen Verhandlung auch eine plausible Erkl344-rung gegeben. Er hat n344mlich erkl344rt, er selbst habe bei seiner Besichtigung 12 - 7 - des Kaufobjekts am 17. September 1999 keine Feuchtigkeitserscheinungen wahrgenommen und sich auf die 304u337erung des Beklagten verlassen. Die Zeu-gen h344tten ihm aber mitgeteilt, der Beklagte habe Trocknungsger344te aufstellen und rechtzeitig vor seinem Eintreffen wieder entfernen lassen, um bei ihm den Eindruck beseitigter Feuchtigkeit entstehen zu lassen. Jedenfalls diese Erl344ute-rung schlie337t es aus, der 304u337erung des Gesch344ftsf374hrers der Kl344gerin eine Aufgabe des eigenen Sachvortrags zu entnehmen, dessen Ber374cksichtigung durch das Berufungsgericht die Kl344gerin zudem mit ihrer ersten Nichtzulas-sungsbeschwerde gerade erst erstritten hatte. dd) Gegen diese Wertung spricht schlie337lich auch das Vorgehen des Be-rufungsgerichts selbst. Es hat den Parteien in der m374ndlichen Verhandlung nicht mitgeteilt, es sehe den Vortrag als fallen gelassen an. Es hat vielmehr er-kl344rt, es gehe auf Grund der Angabe des Gesch344ftsf374hrers der Kl344gerin davon aus, dass keine Feuchtigkeit vorhanden gewesen sei. Damit hat das Beru-fungsgericht aber die Aussage des Gesch344ftsf374hrers zu Lasten der Kl344gerin gew374rdigt, bevor die Beweisaufnahme durch Vernehmung aller Zeugen abge-schlossen war, die die Kl344gerin benannt hatte. Daf374r bot das Prozessrecht kei-ne Grundlage. 13 IV. F374r die neue Verhandlung, f374r die der Senat von der auch im Verfahren nach 247 544 Abs. 7 ZPO bestehenden M366glichkeit des 247 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO (dazu: Senat, Beschl. v. 1. Februar 2007, V ZR 200/06, NJW-RR 2007, 1221, 1222) Gebrauch macht, weist der Senat auf Folgendes hin: 14 1. Die Beklagten haben der Kl344gerin nicht blo337 die Vornahme von Rest-arbeiten, sondern zugesichert, dass sie "die angefangene Beseitigung und Sa-nierung der Durchfeuchtungssch344den im Kellerbereich (Garagenzugang) ... 15 - 8 - ordnungsgem344337 beenden [werden]". Diese Verpflichtung konnten die Beklagten mit dem von dem Berufungsgericht angesetzten Aufwand von 6.000 200 nur erf374l-len, wenn es bei den in der Klausel angesprochenen Durchfeuchtungssch344den ausschlie337lich um solche in der Tiefgarage gehandelt hat. Handelte es sich da-gegen auch um Durchfeuchtungssch344den im Kellerbereich, reichten diese f374r die zugesicherte ordnungsgem344337e Sanierung nicht aus. 2. F374r die Frage, welche Durchfeuchtungssch344den in der Klausel ange-sprochen sind, kommt es nicht auf den Eindruck an, den der Gesch344ftsf374hrer bei der Besichtigung gewonnen hat. Entscheidend ist vielmehr, ob die Durch-feuchtungssch344den, mit deren Beseitigung "angefangen" worden war, nur im Tiefgaragenbereich oder auch im Kellerbereich aufgetreten waren. Dazu hat die Kl344gerin die bislang nicht vernommenen Zeugen benannt, die alle hierzu zu vernehmen sein werden. Auf Grund des Gesamtergebnisses der Beweisauf-nahme wird dann zu entscheiden sein, auf welche Feuchtigkeitssch344den sich die Zusicherung in dem Kaufvertrag bezieht. 16 Kr374ger Lemke Schmidt-R344ntsch Stresemann Czub Vorinstanzen: LG L374beck, Entscheidung vom 09.12.2004 - 12 O 64/01 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 09.06.2009 - 6 U 1/05 -
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