BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 12/08 Verk374ndet am: 11. November 2009 Vorusso, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 305, 307 Bm; Ca, Cl; 308; BDSG 247247 4, 4a, 28 a) In Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen, die der Betreiber eines Kundenbindungs- und Rabattsystems f374r Vertr344ge mit Verbrauchern 374ber die Teilnahme an dem System verwendet, unterliegt die Klausel "Einwilligung in Beratung, Information (Werbung) und Marketing Ich bin damit einverstanden, dass meine bei HappyDigits erhobenen pers366nli-chen Daten (Name, Anschrift, Geburtsdatum) und meine Programmdaten (An-zahl gesammelte Digits und deren Verwendung; Art der gekauften Waren und Dienstleistungen; freiwillige Angaben) von der C. GmbH [205], als Betreiberin des HappyDigits Programms und ihren Partnerunternehmen zu Marktforschungs- und schriftlichen Beratungs- und Informationszwecken (Werbung) 374ber Produkte und Dienstleistungen der jeweiligen Partnerunternehmen gespeichert, verarbei-tet und genutzt werden. N344heres hierzu in der Datenschutzerkl344rung als Teil der Teilnahmebedingungen, die Sie mit Ihrer Karte erhalten und die auch in allen K. Filialen und bei allen anderen Partnern eingesehen werden k366nnen. Sind Sie nicht einverstanden, streichen Sie die Klausel. Eine Streichung hat keinen Einfluss auf Ihre Teilnahme am Programm. Ihre Einwilligung k366nnen Sie jeder-zeit gegen374ber der C. widerrufen. Daten von Minderj344hrigen werden automatisch von der Datennutzung f374r Werbezwecke ausgeschlossen." - 2 - nicht der Inhaltskontrolle, weil sie nicht von den Regelungen des Bundesdatenschutzge-setzes abweicht (247 307 Abs. 3 Satz 1 BGB; im Anschluss an BGHZ 177, 253). b) In Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen der vorgenannten Art h344lt folgende Klausel der Inhaltskontrolle nicht stand: "Die Teilnahme an HappyDigits erfolgt auf Grundlage der Allgemeinen Teilnah-mebedingungen, die Sie mit Ihrer Karte erhalten und die Sie dann mit Ihrer ers-ten Aktivit344t, z.B. Sammeln, anerkennen." BGH, Urteil vom 11. November 2009 - VIII ZR 12/08 - OLG K366ln LG K366ln - 3 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 28. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen Dr. Milger, Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. B374nger f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision des Kl344gers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 14. Dezember 2007 in der Fassung des Berichtigungs-beschlusses vom 21. Januar 2008 unter Zur374ckweisung der wei-tergehenden Revision insoweit aufgehoben, als der Unterlas-sungsklage auf die Berufung des Kl344gers teilweise stattgegeben und die Berufung des Kl344gers wegen nachstehender Klausel und wegen der Abweisung des Zahlungsanspruchs teilweise zur374ck-gewiesen worden ist. Auf die Berufung des Kl344gers wird das Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts K366ln vom 9. Mai 2007 unter Zur374ckweisung der Berufung im 334brigen hinsichtlich nachstehender Klausel teilweise abge344ndert. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines f374r jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung zu zahlenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 200, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, insgesamt nicht mehr als zwei Jahre, zu vollziehen an den jeweiligen Gesch344ftsf374hrern, zu unterlassen, die folgende oder eine dieser inhaltsgleiche Klausel in Vertr344gen mit Verbrauchern 374ber die Gew344hrung von Rabatten zu verwenden oder sich auf diese Klausel bei der Abwicklung derartiger, nach dem 1. April 1977 geschlossener Vertr344ge zu berufen: "Die Teilnahme an HappyDigits erfolgt auf Grundlage der Allgemeinen Teilnahmebedingungen, die Sie mit Ihrer Karte erhalten und die Sie dann mit Ihrer ersten Aktivit344t, z.B. Sammeln, anerkennen." Die Beklagte wird verurteilt, an den Kl344ger weitere 150 200 nebst 4 % Zinsen seit dem 26. August 2005 zu zahlen. - 4 - Von den Kosten des Revisionsverfahrens tragen der Kl344ger 2/3 und die Beklagte 1/3. Da der Kl344ger die Revision zur374ckgenommen hat, wird er dieses Rechtsmittels f374r verlustig erkl344rt. Von Rechts wegen Tatbestand: 1 Der Kl344ger ist der Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverb344nde. Er ist in die gem344337 247 4 des Unterlassungsklagengeset-zes (UKlaG) bei dem Bundesverwaltungsamt gef374hrte Liste qualifizierter Ein-richtungen eingetragen. Die Beklagte betreibt unter der Bezeichnung HappyDi-gits ein Kundenbindungs- und Rabattsystem. Sie bietet Verbrauchern die M366g-lichkeit, mit ihr einen auf Rabattgew344hrung gerichteten Vertrag abzuschlie337en. Die Teilnehmer werden von der Beklagten mit einer Kundenkarte ausgestattet. Eink344ufe der Teilnehmer bei einem dem Rabattsystem angeschlossenen Wirt-schaftsunternehmen ("Partnerunternehmen") werden nach der Vorlage der Kar-te von dem Partnerunternehmen registriert. Die gespeicherten Daten werden der Beklagten zugeleitet, die f374r jeden Teilnehmer ein Bonuskonto f374hrt, den Teilnehmern die entsprechenden, Digits genannten Bonuspunkte gutschreibt und schlie337lich Rabatte auszahlt, deren H366he sich nach der Anzahl der Bonus-punkte richtet. Die Beklagte verwendet ein von dem Teilnehmer auszuf374llendes Anmel-deformular, das Bestandteil einer unter anderem bei den Partnerunternehmen der Beklagten erh344ltlichen Werbebrosch374re der Beklagten ist. Es ist drucktech-nisch in drei Abschnitte unterteilt. Unter der drucktechnisch durch rote Unterle-gung hervorgehobenen 334berschrift "Ja, ich will Digits sammeln (...)" befinden 2 - 5 - sich Felder, in denen Name, Vorname, Adresse und Geburtsdatum des jeweili-gen Teilnehmers einzutragen sind. Es folgt ein weiterer drucktechnisch hervor-gehobener Abschnitt, der das Sammeln von Digits beim Telefonieren betrifft. Sodann hei337t es unter der drucktechnisch durch rote Unterlegung hervorgeho-benen 334berschrift "Ja, ich will immer aktuell informiert sein und eine Reise in die Sonne gewinnen", zus344tzlich umrandet und mit den nachstehend kenntlich gemachten Hervorhebungen durch Fettdruck wie folgt: "Einwilligung in Beratung, Information (Werbung) und Marketing Ich bin damit einverstanden, dass meine bei HappyDigits erhobenen pers366nlichen Daten (Name, Anschrift, Geburtsdatum) und meine Pro-grammdaten (Anzahl gesammelte Digits und deren Verwendung; Art der gekauften Waren und Dienstleistungen; freiwillige Angaben) von der C. GmbH (C. ), [...], als Betreiberin des HappyDigits Programms und ihren Partnerunternehmen zu Markt-forschungs- und schriftlichen Beratungs- und Informationszwecken (Werbung) 374ber Produkte und Dienstleistungen der jeweiligen Partner-unternehmen gespeichert, verarbeitet und genutzt werden. N344heres hierzu in der Datenschutzerkl344rung als Teil der Teilnahmebedingungen, die Sie mit Ihrer Karte erhalten und die auch in allen K. Filialen und bei allen anderen Partnern eingesehen werden k366nnen. Sind Sie nicht einverstanden, streichen Sie die Klausel. Eine Streichung hat keinen Einfluss auf Ihre Teilnahme am Programm. Ihre Einwilligung k366nnen Sie jederzeit gegen374ber der C. widerrufen. Daten von Minder-j344hrigen werden automatisch von der Datennutzung f374r Werbezwecke ausgeschlossen." (nachfolgend: Klausel 1) Nach dem Rahmenbalken k366nnen sich die Teilnehmer mit dem Erhalt von Werbung auch auf weiteren Kommunikationswegen einverstanden erkl344ren und zu diesem Zweck ihre E-Mail-Adresse, Festnetz-Telefonnummer, Mobil-Rufnummer und Fax-Rufnummer angeben. In diesem Fall wird ihnen die M366g-lichkeit der Teilnahme an einer Gewinnverlosung er366ffnet, auf die mit einem seitlich von den auszuf374llenden Feldern platzierten farbigen Bild hingewiesen 3 - 6 - wird. Vor der Unterschriftenzeile am Ende der Seite befindet sich folgender Satz: "Die Teilnahme an HappyDigits erfolgt auf Grundlage der Allgemeinen Teilnahmebedingungen, die Sie mit ihrer Karte erhalten und die Sie dann mit Ihrer ersten Aktivit344t, z.B. Sammeln, anerkennen." (nachfolgend: Klausel 2) Mit seiner Klage verlangt der Kl344ger - neben Unterlassungsanspr374chen wegen zweier weiterer Klauseln, auf die es hier nicht mehr ankommt - von der Beklagten Unterlassung der Verwendung der Klauseln 1 und 2 in mit Verbrau-chern 374ber die Gew344hrung von Rabatten zu schlie337enden Vertr344gen sowie fer-ner Aufwendungsersatz in H366he von 200 200 nebst Zinsen in H366he von 4 % seit Klagezustellung f374r die von ihm wegen aller urspr374nglich angegriffenen Klau-seln ausgesprochene, fruchtlos gebliebene Abmahnung. 4 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Kl344-gers hat das Berufungsgericht das Urteil teilweise abge344ndert und der Klage hinsichtlich der Klausel 1 in der vom Kl344ger im Berufungsverfahren noch bean-standeten, durch die Umrahmung, die drucktechnischen Hervorhebungen und die Schriftgr366337e charakterisierten konkreten Verletzungsform sowie wegen des Zahlungsanspruchs in H366he von 50 200 nebst anteiligen Zinsen stattgegeben. Es hat die Revision zugelassen, soweit es die Beklagte zur Unterlassung der Ver-wendung der Klausel 1 verurteilt und die Berufung des Kl344gers wegen der bei-den weiteren, in der Revision nicht mehr im Streit stehenden Klauseln zur374ck-gewiesen hat. 5 6 Mit ihrer Revision wendet sich die Beklagte gegen die Verurteilung zur Unterlassung der Verwendung der Klausel 1 und gegen die Verurteilung zur - 7 - Zahlung. Der Kl344ger hat seine urspr374nglich wegen der beiden weiteren Klauseln eingelegte Revision wieder zur374ckgenommen. Er verfolgt mit der Anschlussre-vision nur noch seinen Unterlassungsantrag hinsichtlich der Klausel 2 sowie den restlichen Zahlungsanspruch nebst Zinsen weiter. Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Beklagten hat, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Unterlassung wendet, Erfolg; im 334brigen ist sie zur374ckzuweisen. Die An-schlussrevision des Kl344gers hat Erfolg. 7 I. Das Berufungsgericht (OLG K366ln, OLGR 2008, 461 ff.) hat zur Begr374n-dung seiner Entscheidung - soweit f374r das Revisionsverfahren noch erheblich - im Wesentlichen ausgef374hrt: 8 Dem Kl344ger stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach 247 1 UKlaG wegen der Klausel 1 zu. Sie benachteilige die an dem Kundenbin-dungs- und Rabattsystem der Beklagten teilnehmenden Verbraucher unange-messen (247 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Im Gegensatz zu einer Regelung, wonach ein Einverst344ndnis des Verbrauchers mit der Speicherung, Verarbeitung und Nutzung seiner pers366nlichen Daten durch aktives Tun, beispielsweise durch das Ankreuzen eines bestimmten K344stchens, erkl344rt werden m374sse, stelle eine Klausel, die ihm lediglich erm366gliche, durch Streichung der Klausel sein Einver-st344ndnis zu verweigern, eine unangemessene Benachteiligung dar. 9 Zwar versto337e die Regelung nicht gegen 247 4a BDSG. Aus der dort vor-gesehenen Schriftform lasse sich nicht herleiten, dass die Klausel nicht voll- 10 - 8 - st344ndig vorformuliert sein d374rfe, sondern zumindest ein Ankreuzen erforderlich mache. Die Erkl344rung sei auch im Sinne von 247 4a BDSG durch die 334berschrif-ten und die Umrahmung besonders hervorgehoben. Gleichwohl stelle unter Be-r374cksichtigung der Gesamtumst344nde das Erfordernis der Streichung der Klausel eine unangemessene Benachteilung dar. Der durchschnittlich aufgekl344rte, si-tuationsbedingt aufmerksame Verbraucher werde die Klausel zwar wahrneh-men und die ihm einger344umte Wahlm366glichkeit auch erkennen. Er werde von ihr aber nicht in einem Umfang Gebrauch machen, wie es seinen Belangen ent-spreche. Die Beklagte biete den Teilnehmern (nahezu) ohne jegliche Gegen-leistung finanzielle Verg374nstigungen in der Form des ausgelobten Rabatts an. Im Hinblick auf die Attraktivit344t des Angebots werde der Verbraucher die vorge-gebene Option des Einverst344ndnisses mit der 334bersendung von Werbung eher akzeptieren und bereit sein, sich das Einverst344ndnis mit den angebotenen 366ko-nomischen Vorteilen "abkaufen" zu lassen. Demgegen374ber halte eine so ge-nannte "Opt-in"-Regelung, wonach ein Einverst344ndnis durch den Verbraucher nur durch dessen aktives Tun, also zum Beispiel durch Ankreuzen eines ent-sprechenden K344stchens, erkl344rt werden k366nne, den Teilnehmer in dieser Situa-tion eher davon ab, letztlich gegen seinen Willen sein Einverst344ndnis mit dem Erhalt von Werbung zu erkl344ren. Wegen der Klausel 2 stehe dem Kl344ger ein Unterlassungsanspruch ge-m344337 247 1 UKlaG nicht zu. Die Klausel 2 weiche nicht von wesentlichen Grund-gedanken der gesetzlichen Regelung des 247 305 Abs. 2 BGB ab (247 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Es sei anerkannt, dass der gem344337 247 305 Abs. 2 BGB erforderliche ausdr374ckliche Hinweis auch in den Gesch344ftsbedingungen selbst enthalten sein k366nne. Er m374sse so gestaltet sein, dass er von einem Durchschnittskunden nicht 374bersehen werden k366nne. Diese Voraussetzung sei hier erf374llt. Die streit-gegenst344ndliche Passage finde sich nahezu unmittelbar 374ber dem Feld, in dem der Verbraucher zu unterzeichnen habe. Hinzu komme, dass die blo337e Kennt- 11 - 9 - nisnahme selbst die Einbeziehung der Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen gar nicht bewirken solle. Es werde dort n344mlich lediglich angek374ndigt, dass der Kunde die Allgemeinen Teilnahmebedingungen zuk374nftig erhalte und mit seiner ersten Aktivit344t anerkenne. Die Einbeziehung solle nach diesem eindeutigen Wortlaut mithin nicht schon durch die angegriffene Passage, sondern erst k374nf-tig, n344mlich mit dem Beginn der Teilnahme Vertragsbestandteil werden. Wegen der Abmahnung stehe dem Kl344ger der geltend gemachte An-spruch auf Aufwendungsersatz nach 247 5 UKlaG in Verbindung mit 247 12 Abs. 1 Satz 2 UWG nebst Zinsen nur in H366he von einem Viertel des geltend gemach-ten Betrages von 200 200 zu, weil die Abmahnung, mit der der Kl344ger vier Klau-seln angegriffen habe, nur bez374glich einer Klausel begr374ndet sei. 12 II. Diese Beurteilung h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 13 A. Die Revision der Beklagten ist zul344ssig und begr374ndet, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Unterlassung der Verwendung der Klausel 1 wendet. Der wegen der Klausel 1 geltend gemachte Unterlassungsanspruch steht dem Kl344ger nicht zu (247 1 UKlaG, 247 307 Abs. 3 Satz 1 BGB). 14 1. Das Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus, dass die Klau-sel 1 eine von der Beklagten verwendete Allgemeine Gesch344ftsbedingung im Sinne von 247 305 Abs. 1 Satz 1 BGB darstellt (vgl. BGHZ 177, 253, Tz. 18 m.w.N.). Die von der Revision erhobene R374ge, das Berufungsurteil enthalte hinsichtlich der Frage der Passivlegitimation keine Gr374nde (247 547 Nr. 6 ZPO), greift nicht durch. Das Berufungsgericht hat - von der Revision unangegriffen - festgestellt, dass die Beklagte das Kundenbindungs- und Rabattsystem Happy Digits betreibt, die Daten der Teilnehmer speichert und verwaltet und die Rabat- 15 - 10 - te auszahlt, wobei die Einwilligung in die Datenspeicherung und Datennutzung der Beklagten gegen374ber erkl344rt wird. An der Verwendereigenschaft und damit auch an der Passivlegitimation der Beklagten (247 1 UKlaG) bestehen daher kei-ne Zweifel. 16 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klausel 1 aber wirksam. Sie betrifft allein die Einwilligung in die Speicherung, Verarbeitung und Nutzung von Daten f374r die Zusendung von Werbung per Post sowie zu Zwecken der Marktforschung. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, bilden die Vorschriften des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) den alleinigen Pr374fungsma337stab f374r die Frage, ob durch eine solche Einwilligung Regelungen vereinbart worden sind, die im Sinne von 247 307 Abs. 3 Satz 1 BGB von Rechtsvorschriften abweichen oder diese erg344nzen (BGHZ 177, 253, Tz. 15, 19). Das gilt auch, soweit sich die Einwilligung auf die Datennutzung und Da-tenspeicherung zu Zwecken der Marktforschung bezieht. Dass die Klausel 1 auch am Ma337stab von 247 7 UWG zu 374berpr374fen sein k366nnte, weil sie eine Einwil-ligung des Verbrauchers in die Nutzung einer etwaig bekannt gewordenen Ruf-nummer zu dem Zweck umfasst, Kunden f374r Marktforschungszwecke telefo-nisch zu befragen (vgl. Hoeren, EWiR 2009, 45, 46; ders., LMK 2008, 267772, unter 3, zu der der Entscheidung des Senats in BGHZ 177, 253 zu Grunde lie-genden Klausel), erscheint angesichts der in der Klausel 1 vorgenommenen Beschr344nkung der pers366nlichen Daten auf Name, Anschrift und Geburtsdatum unter Aussparung der Telefonnummer auch bei kundenfeindlichster Auslegung fern liegend; es wird ferner weder von der Beklagten f374r sich in Anspruch ge-nommen, noch vom Kl344ger geltend gemacht. 17 - 11 - Unter dem Gesichtspunkt datenschutzrechtlicher Bestimmungen ist die Klausel 1 nicht zu beanstanden. Das gilt sowohl, soweit f374r die Speicherung, Verarbeitung und Nutzung der von der Beklagten erhobenen oder gespeicher-ten Daten das Bundesdatenschutzgesetz in der bis zum 31. August 2009 gel-tenden Fassung anzuwenden ist (247 4 Abs. 1, 247 4a Abs. 1 BDSG in Verbindung mit Art. 1 Nr. 18 des Gesetzes zur 304nderung datenschutzrechtlicher Vorschrif-ten vom 14. August 2009; BGBl. I S. 2814), als auch, soweit ab dem 1. Sep-tember 2009 die Bestimmungen des durch dieses Gesetz ge344nderten Bundes-datenschutzgesetzes gelten. 18 a) Gem344337 247 4 Abs. 1 BDSG sind Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten nur zul344ssig, soweit dieses Gesetz oder eine andere Rechtsvorschrift es erlaubt oder anordnet oder der Betroffene einwilligt. Nach 247 4a Abs. 1 Satz 1 und 4 BDSG ist die Einwilligung unter anderem nur dann wirksam, wenn sie auf der freien Entscheidung des Betroffenen beruht und wenn sie, soweit sie zusammen mit anderen Erkl344rungen erteilt wird, besonders hervorgehoben ist. Beides ist hier - wovon auch das Berufungsgericht ausge-gangen ist - entgegen der Auffassung des Kl344gers der Fall. 19 aa) Die dem Teilnehmer in der Klausel 1 einger344umte M366glichkeit zur Streichung der vorformulierten Einwilligung gen374gt jedenfalls bei der von der Beklagten gew344hlten Klauselgestaltung den Anforderungen, die an eine freie Entscheidung im Sinne von 247 4 Abs. 1, 247 4a Abs. 1 Satz 1 BDSG zu stellen sind. 20 (1) 247 4a Abs. 1 Satz 1 BDSG zielt nach der Gesetzesbegr374ndung auf ei-ne Ber374cksichtigung der Voraussetzung ab, dass die Einwilligung ohne Zwang erfolgen muss (BT-Drs. 14/4329, S. 34). An der M366glichkeit zu einer freien Ent-scheidung kann es etwa fehlen, wenn die Einwilligung in einer Situation wirt- 21 - 12 - schaftlicher oder sozialer Schw344che oder Unterordnung erteilt wird oder wenn der Betroffene durch 374berm344337ige Anreize finanzieller oder sonstiger Natur zur Preisgabe seiner Daten verleitet wird (BGHZ 177, 253, Tz. 21 m.w.N.). 22 Bei der Entscheidung 374ber den Beitritt zum Rabatt- und Kundenbin-dungssystem der Beklagten sowie beim Ausf374llen des Anmeldeformulars unter-liegt der Verbraucher indes keinem derartigen rechtlichen, wirtschaftlichen oder faktischen Zwang. Die Klausel 1 enth344lt den ausdr374cklichen Hinweis, dass eine Versagung der Einwilligung keinen Einfluss auf die M366glichkeit der Teilnahme am Kundenbindungs- und Rabattsystem der Beklagten hat. Zwar stellt die Not-wendigkeit, zur Versagung der Einwilligung die vorformulierte Einwilligungser-kl344rung zu streichen, entgegen der Meinung der Revision eine so genannte "Opt-out"-Erkl344rung dar, weil sie erfordert, dass der Verbraucher die bereits vor-formulierte Einwilligung wieder streicht (vgl. BGHZ 177, 253, Tz. 22; Grapentin, MMR 2008, 735 f.). Es ist aber nicht erkennbar, dass dies eine ins Gewicht fal-lende Hemmschwelle darstellt, die den Verbraucher davon abhalten k366nnte, von seiner Entscheidungsm366glichkeit Gebrauch zu machen (BGHZ aaO). (2) Auch die Tatsache, dass die Klausel 1 - im Gegensatz zu der Klausel, die Gegenstand der Senatsentscheidung vom 16. Juli 2008 war (BGHZ 177, 253, Tz. 5) - nicht die M366glichkeit vorsieht, zu ihrer Abwahl ein zus344tzliches K344stchen anzukreuzen, sondern - fettgedruckt - auf die M366glichkeit zur Strei-chung der Klausel hinweist, beeintr344chtigt entgegen der Auffassung des Kl344-gers die freie Entscheidung des Verbrauchers nicht. Eine Streichung der Klau-sel 1 ist denkbar einfach (aA von Nussbaum/Krienke, MMR 2009, 372, 374). Es trifft nicht zu, dass der durchschnittlich verst344ndige Verbraucher, der die Klausel 1 streichen will, in einen nicht oder nur schwer l366sbaren Konflikt geriete, wie die Streichung ausgef374hrt werden soll. Sowohl die vollst344ndige Streichung der Klausel mittels Querstrich als auch das Ausstreichen Zeile f374r Zeile bis zu dem 23 - 13 - auf die Streichm366glichkeit hinweisenden Satz stehen ihm offen. Entgegen der Auffassung des Kl344gers f374hrt die Streichung mittels Querstrich auch nicht dazu, dass etwa den Verbraucher beg374nstigende Regelungen nicht Vertragsinhalt werden. Es ist nicht ersichtlich, dass sich die Streichung der weiteren in der Klausel 1 enthaltenen blo337en Hinweise zum Nachteil desjenigen Teilnehmers auswirken k366nnte, der die Klausel insgesamt streicht. (3) Entgegen der Ansicht des Kl344gers ist schlie337lich die Erteilung der hier streitgegenst344ndlichen, in der Klausel 1 enthaltenen Einwilligung nicht unmittel-bar mit der M366glichkeit, eine Reise zu gewinnen, verkn374pft. Nach den angege-benen Bedingungen f374r die Teilnahme an der Gewinnverlosung h344ngt die Teil-nahme an der Verlosung davon ab, dass der Teilnehmer in den daf374r vorgese-henen Feldern seine E-Mail Adresse, Telefon- und Faxnummern angibt. Durch die Gewinnm366glichkeit soll ein Anreiz geschaffen werden, diese zus344tzlichen Daten preiszugeben. Die mit der Gewinnverlosung verkn374pfte vorformulierte Einwilligung in die Verwendung der E-Mail Adresse, Telefon- und Faxnummern des Teilnehmers, oder die Veranstaltung der im hier vorliegenden Formular vor-gesehenen Gewinnverlosung selbst hat der Kl344ger mit seiner Klage indes nicht angegriffen. Die Frage ihrer Zul344ssigkeit, die sich unter anderem nach 247247 3, 4 Nr. 1 und Nr. 5, 247 7 Abs. 2 und 3 UWG richtet, ist nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens. 24 bb) Angesichts der Art ihrer Einbettung in den 374brigen Formulartext und der Textgestaltung wird die Einwilligungserkl344rung auch dem Hervorhebungser-fordernis des 247 4a Abs. 1 Satz 4 BDSG gerecht. 25 (1) Der Senat hat bereits entschieden, dass die "aktive" Erkl344rung der Einwilligung in der Weise, dass der Verbraucher eine gesonderte Einwilligungs-erkl344rung unterzeichnen oder ein f374r die Erteilung der Einwilligung vorzusehen- 26 - 14 - des K344stchen ankreuzen muss, nicht erforderlich ist (BGHZ 177, 253, Tz. 23; zustimmend Haertlein/Th374mmler, WuB IV F. 247 4 BDSG 1.09, unter 6 b; Hanlo-ser, CR 2008, 713, 715; Klinger, jurisPR-ITR 22/2008 Anm. 2, unter C). Viel-mehr ergibt sich aus 247 4a Abs. 1 Satz 4 BDSG, dass die Einwilligung auch zu-sammen mit anderen Erkl344rungen schriftlich erteilt werden kann, sofern sie in diesem Fall besonders hervorgehoben wird. Durch dieses Erfordernis soll ver-hindert werden, dass die Einwilligung bei Formularvertr344gen im so genannten Kleingedruckten versteckt wird und der Betroffene sie durch seine Unterschrift erteilt, ohne sich ihrer und ihres Bezugsgegenstands bewusst zu sein, weil er sie 374bersieht. Weitergehende Wirksamkeitsanforderungen im Hinblick auf die Technik der Einwilligungserkl344rung, die bei der Auslegung des 247 4a BDSG zu beachten w344ren, sind auch der Datenschutz-Richtlinie nicht zu entnehmen (BGHZ aaO, m.w.N.). An dieser Auffassung h344lt der Senat angesichts des ein-deutigen Gesetzeswortlauts auch unter Ber374cksichtigung der ge344u337erten Kritik (vgl. Brisch/Laue, CR 2008, 724, 725 f.; van Raay/Meyer-van Raay, VuR 2009, 103, 108 f.; Hoeren, LMK 2008, 267772, unter 2) fest. (2) Den danach an eine gem344337 247 4a BDSG wirksame Einwilligung zu stellenden Anforderungen wird die Klausel 1 gerecht. Sie ist entgegen der An-sicht des Kl344gers so gestaltet, dass dem Verbraucher Umfang und Inhalt der Einwilligungserteilung nicht verborgen bleiben k366nnen, sondern dass sich ihm die mit der Unterschriftsleistung abzugebende Einwilligungserkl344rung als sein bewusster und autonomer Willensakt darstellt. 27 Zwar sieht die Klausel 1 - im Gegensatz zu der Klausel, die Gegenstand der Senatsentscheidung vom 16. Juli 2008 war (BGHZ 177, 253, Tz. 5) - nicht die M366glichkeit vor, zu ihrer Abwahl ein zus344tzliches K344stchen anzukreuzen, sondern weist - fettgedruckt - auf die M366glichkeit zur Streichung der Klausel hin. Die M366glichkeit zur Abwahl durch Ankreuzen ist aber nicht zwingend, wenn die 28 - 15 - Klausel eine andere Abwahlm366glichkeit enth344lt und dem Hervorhebungserfor-dernis des 247 4a Abs. 1 BDSG gerecht wird. 29 Das ist hier der Fall. Die Klausel 1 ist in der Mitte des eine Druckseite umfassenden Formulars platziert und als einziger Absatz der Seite mit einer zus344tzlichen Umrahmung versehen, so dass sie schon deshalb Aufmerksamkeit auf sich zieht. Der fettgedruckten 334berschrift l344sst sich schon aufgrund des verwendeten Worts "Einwilligung" unmittelbar entnehmen, dass sie ein rechtlich relevantes Einverst344ndnis des Verbrauchers mit Werbungs- und Marketing-ma337nahmen enth344lt, die - was einem durchschnittlich verst344ndigen Verbraucher bekannt ist - in aller Regel mit einer Speicherung und Nutzung von Daten ein-hergehen. Entgegen der Auffassung des Kl344gers tr344gt die unmittelbar vor die Um-rahmung gesetzte, durch die drucktechnische Unterlegung besonders hervor-gehobene 334berschrift durch ihren Hinweis auf die M366glichkeit, eine Reise zu gewinnen, nicht dazu bei, die Relevanz der nachfolgenden Klausel zu ver-schleiern, sondern lenkt die Aufmerksamkeit des Verbrauchers gerade auf die unmittelbar darunter abgedruckte Klausel 1. Es kann zwar nicht ausgeschlos-sen werden, dass sich die Aufmerksamkeit des Verbrauchers zun344chst unmit-telbar auf das am rechten Bildrand unter der Klausel 1 abgedruckte farbige Bild richtet. Es ist aber nicht auf einen oberfl344chlichen, sondern auf einen durch-schnittlich informierten und verst344ndigen Verbraucher abzustellen, der einer vorformulierten Einwilligungserkl344rung die der Situation angemessene Auf-merksamkeit entgegenbringt (BGHZ 177, 253, Tz. 24 m.w.N.). Ein durchschnitt-lich informierter und verst344ndiger Verbraucher kann aber auch, wenn er seine Aufmerksamkeit zun344chst auf das Bild richten sollte, den unmittelbar 374ber dem Bild befindlichen Absatz, dessen Umrahmung auf eine besonders wichtige Er-kl344rung hinweist, nicht 374bersehen. 30 - 16 - Entgegen der Auffassung des Kl344gers ergibt sich etwas anderes auch nicht daraus, dass der Verbraucher dem Inhalt des Formulars unter Umst344nden nur eine vergleichsweise fl374chtige Aufmerksamkeit schenken mag, weil der auf Rabattgew344hrung gerichtete Vertrag aus seiner Sicht nicht mit einer Gegenleis-tung verbunden ist. Die Begriffe "fl374chtig" und "verst344ndig" schlie337en sich ge-genseitig nicht aus (BGHZ aaO, Tz. 25). Angesichts der Gestaltung der hier streitigen Klausel und der durch Fettdruck hervorgehobenen Abwahlm366glichkeit ist auch von einem fl374chtigen, aber durchschnittlich verst344ndigen Verbraucher zu erwarten, dass er den Umstand der Einwilligung und die Abwahlm366glichkeit zur Kenntnis nimmt. 31 b) Etwas anderes gilt schlie337lich auch nicht nach dem durch das Gesetz zur 304nderung datenschutzrechtlicher Bestimmungen vom 14. August 2009 (aaO) mit Wirkung vom 1. September 2009 ge344nderten Bundesdatenschutzge-setz, an dem der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch zu messen ist (vgl. BGHZ 160, 393, 395 m.w.N.). 32 Soweit personenbezogene Daten f374r Zwecke des Adresshandels oder der Werbung verarbeitet oder genutzt werden, enth344lt 247 28 Abs. 3a Satz 2 BDSG nF nunmehr eine Konkretisierung des in 247 4a Absatz 1 Satz 4 BDSG enthaltenen Erfordernisses der Hervorhebung. 247 28 Abs. 3 Satz 1 BDSG nF sieht vor, dass die Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten f374r Zwecke des Adresshandels oder der Werbung zul344ssig ist, soweit der Betroffe-ne eingewilligt hat. Soll die Einwilligung zusammen mit anderen Erkl344rungen schriftlich erteilt werden, ist sie in drucktechnisch deutlicher Gestaltung beson-ders hervorzuheben (247 28 Abs. 3a Satz 2 BDSG nF). Diese Regelungen gelten auch f374r die gesch344ftsm344337ige Datenerhebung und Speicherung zum Zwecke der 334bermittlung (247 29 Abs. 1 Satz 2 BDSG nF) und f374r die 334bermittlung im Rahmen dieser Zwecke (247 29 Abs. 2 Satz 2 BDSG nF), nicht aber f374r Zwecke 33 - 17 - der Markt- oder Meinungsforschung. Insoweit ist eine Einwilligung nach wie vor an den in den 247247 4, 4a BDSG enthaltenen Regelungen zu messen (247 30a BDSG nF; vgl. BT-Drs. 16/13657, S. 33). 34 Die Hervorhebung der Einwilligung in die Verarbeitung oder Nutzung per-sonenbezogener Daten f374r Zwecke der Werbung ist im 344u337eren Erscheinungs-bild drucktechnisch umzusetzen, beispielsweise durch die Schriftgr366337e, den Schrifttypus, eine Formatierung oder einen Rahmen (BT-Drs. 16/13657, S. 32). Die in der Regelung enthaltenen Anforderungen sollen denen entsprechen, die der Senat in der Entscheidung vom 16. Juli 2008 an die Hervorhebung der Ein-willigungserkl344rung gestellt hat (aaO; BT-Drs., aaO). Sie sind hier - wie bereits ausgef374hrt - eingehalten. B. Die Anschlussrevision des Kl344gers ist zul344ssig und begr374ndet, soweit sie sich gegen die Abweisung des geltend gemachten Anspruchs auf Unterlas-sung der Verwendung der Klausel 1 wendet. Entgegen der Auffassung des Be-rufungsgerichts steht dem Kl344ger der wegen der Klausel 2 geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu (247 1 UKlaG, 247 307 Abs. 3 Satz 1 BGB). 35 1. Die Anschlussrevision des Kl344gers ist entgegen der Auffassung der Revision zul344ssig (247 554 ZPO). Zwar hat das Berufungsgericht die Revision wegen des von dem Kl344ger mit der Anschlussrevision weiterverfolgten Unter-lassungsanspruchs hinsichtlich der Klausel 2 nicht zugelassen. Eine Anschluss-revision kann bei beschr344nkter Zulassung der Revision aber auch dann einge-legt werden, wenn sie nicht den Streitstoff betrifft, auf den sich die Zulassung bezieht (BGHZ 155, 189, 191 f.; Senatsurteil vom 26. Juli 2004 - VIII ZR 281/03, NJW 2004, 3174, unter B 1). Unzul344ssig ist sie nur dann, wenn sie einen Le-benssachverhalt betrifft, der mit dem von der Revision erfassten Streitgegen-stand nicht in einem unmittelbaren rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusam- 36 - 18 - menhang steht (BGHZ 174, 244, Ls., Tz. 38). Entgegen der Ansicht der Revisi-on besteht hinsichtlich der Klausel 2 der zwischen den Streitgegenst344nden der Haupt- und der Anschlussrevision erforderliche Zusammenhang. Die Klausel 2 ist Bestandteil des Vertragswerks der Beklagten, das auch die Klausel 1, hin-sichtlich derer das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, enth344lt (vgl. Senatsurteil vom 18. April 2007 - VIII ZR 117/06, WM 2007, 1856, Tz. 27; BGH, Urteil vom 5. Dezember 2006 - X ZR 165/03, VersR 2007, 1392, Tz. 6). 2. Der Kl344ger kann von der Beklagten Unterlassung der Verwendung der Klausel 2 verlangen (247 1 UKlaG, 247 307 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit 247 305 Abs. 2, 247 308 Nr. 5 BGB). Zwar geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, dass die Klausel 2 im Unterlassungsklageverfahren am Ma337stab der 247247 307 bis 309 BGB 374berpr374ft werden kann (vgl. Senatsurteil vom 15. Mai 1991 - VIII ZR 38/90, NJW 1991, 1750, unter II 6). Entgegen der Auffassung des Be-rufungsgerichts ist die Klausel 2 aber unwirksam (247 307 Abs. 2 Nr. 1 in Verbin-dung mit 247 305 Abs. 2, 247 308 Nr. 5 BGB). Sie enth344lt nicht nur die Best344tigung einer f374r die Einbeziehung erforderlichen Tatsache, deren Vorliegen nicht zwei-felhaft sein kann (vgl. Senatsurteil vom 1. M344rz 1982 - VIII ZR 63/81, NJW 1982, 1388, unter 2 b), sondern soll die Einbeziehung - unter Zuhilfenahme ei-ner gem344337 247 308 Nr. 5 BGB unzul344ssigen Erkl344rungsfiktion - bewirken, ohne dass die daf374r erforderlichen Voraussetzungen eingehalten sind (247 305 Abs. 2 BGB). 37 a) Voraussetzung f374r die Einbeziehung von Allgemeinen Gesch344ftsbe-dingungen ist unter anderem, dass der Verwender die andere Vertragspartei bei Vertragsabschluss ausdr374cklich auf die Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen hinweist und ihr die M366glichkeit verschafft, in zumutbarer Weise von ihrem In-halt Kenntnis zu nehmen (247 305 Abs. 2 BGB). Sinn und Zweck der Vorschrift ist, dass der Vertragspartner die Gelegenheit erhalten soll, sich bei Vertragsab- 38 - 19 - schluss mit den Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen vertraut zu machen, damit er die Rechtsfolgen und Risiken eines Vertragsabschlusses absch344tzen kann (BGHZ 109, 192, 196; BGH, Urteil vom 10. Juni 1999 - VII ZR 170/98, NJW-RR 1999, 1246, unter II 2). Die M366glichkeit der zumutbaren Kenntnisnahme muss deshalb bestehen, bevor sich der Kunde durch eine auf die Einbeziehung der Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen gerichtete Erkl344rung bindet (BGH, aaO; AG Freudenstadt, NJW-RR 1994, 238, 239; Ulmer in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 247 305 Rdnr. 147a, 155 f.; M374nchKommBGB/Basedow, 5. Aufl., 247 305 Rdnr. 62; Pfeiffer in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl., 247 305 Rdnr. 97; vgl. auch OLG N374rnberg, ZIP 1997, 1781, 1782; aA Staudin-ger/Schlosser, BGB (2006), 247 305 Rdnr. 138). Scheitert die Einbeziehung der Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen, weil die Anforderungen des 247 305 Abs. 2 BGB nicht eingehalten sind, kommt der Vertrag ohne sie zustande, unabh344ngig davon, ob der Verwender seinen Willen zur Einbeziehung zum Ausdruck gebracht hat (vgl. Ulmer, aaO, 247 305 Rdnr. 155). Eine nachtr344gliche Einbeziehung kann dann nur im Wege der Vertrags-344nderung erfolgen, f374r die die Anforderungen von 247 305 Abs. 2 BGB sinngem344337 gelten. 39 b) Die Klausel 2 geht nach ihrem Inhalt davon aus, dass die Allgemeinen Teilnahmebedingungen den Teilnehmern bei Abgabe ihrer auf den Vertrags-schluss gerichteten Willenserkl344rung, n344mlich des Teilnahmeantrags, nicht vor-liegen, sondern erst sp344ter mit der Karte 374bersandt werden, so dass die Vor-aussetzungen ihrer Einbeziehung nicht erf374llt sind (247 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Der Vertrag kommt - jedenfalls - dadurch zustande, dass die Beklagte den An-trag des Teilnehmers durch die 334bersendung der Karte annimmt. In den ohne Einbeziehung der Allgemeinen Teilnahmebedingungen zustande gekommenen Vertrag sollen diese sodann nachtr344glich dadurch einbezogen werden, dass 40 - 20 - das Einverst344ndnis des Teilnehmers mit der darin liegenden Vertrags344nderung durch die erste Verwendung der Karte unter Versto337 gegen 247 308 Nr. 5 BGB fingiert wird (vgl. auch Pfeiffer, aaO, Rdnr. 99). Der Verbraucher ist aufgrund des bereits geschlossenen Vertrags berechtigt, die ihm 374bersandte Karte zu nutzen. Eine Erkl344rungswirkung kommt dieser Verwendung als solcher nicht zu, sondern wird ihr - unzul344ssig - nur durch die Klausel 2 beigelegt. C. Die Anschlussrevision des Kl344gers ist auch zul344ssig und begr374ndet, soweit sie sich gegen die Abweisung des geltend gemachten Zahlungsan-spruchs wegen der Abmahnkosten richtet. Die Anschlussrevision beanstandet zu Recht, dass das Berufungsgericht dem Kl344ger wegen der Abmahnung einen Anspruch auf Aufwendungsersatz in der geltend gemachten und von der Revi-sion nicht angegriffenen H366he nur teilweise zugesprochen hat (247 5 UKlaG, 247 12 Abs. 1 Satz 2 UWG). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann der Anspruchsberechtigte die Kostenpauschale auch dann in voller H366he verlan-gen, wenn die Abmahnung nur zum Teil berechtigt war (BGHZ 177, 253, Tz. 50 m.w.N.; BGH, Urteil vom 11. M344rz 2009 - I ZR 194/06, WRP 2009, 1229, unter II 5). Das ist hier der Fall, weil dem Kl344ger ein Anspruch auf Unterlassung der Verwendung der Klausel 2 zusteht. Daraus folgt ferner, dass die Revision der Beklagten wegen der Verurteilung zur (teilweisen) Zahlung der Abmahnkosten unbegr374ndet ist; die Frage ihrer Zul344ssigkeit kann deshalb dahinstehen. 41 III. Das Berufungsurteil kann danach mit der gegebenen Begr374ndung keinen Bestand haben, soweit das Berufungsgericht der Unterlassungsklage wegen der Klausel 1 stattgegeben und die Berufung des Kl344gers wegen der Klausel 2 und der teilweisen Abweisung des Zahlungsanspruchs zur374ckgewiesen hat. Es ist daher wie aus dem Tenor ersichtlich aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Der 42 - 21 - Senat entscheidet in der Sache selbst, weil keine weiteren Feststellungen zu treffen sind (247 563 Abs. 3 ZPO). Wegen der Klausel 2 ist der Unterlassungskla-ge nach dem oben Ausgef374hrten stattzugeben; wegen der Klausel 1 ist sie ab-zuweisen. Der Zahlungsklage ist in voller H366he stattzugeben. Ball Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Milger Dr. Hessel ist urlaubsabwesend und dadurch gehindert, ihre Unter- schrift beizuf374gen. Ball Dr. Fetzer Dr. B374nger Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 09.05.2007 - 26 O 358/05 - OLG K366ln, Entscheidung vom 14.12.2007 - 6 U 121/07 -
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