BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 12/09 Verkündet am: 8. Dezember 2011 Seelinger - Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 304 Abs. 1 Lä sst sich ohne weitere Tatsachenaufklärung nicht feststellen, ob dem Kläger ein von ihm ausschließlich konkret nach dem entgangenen Rohertrag berec h- neter Schaden entstanden ist, kann die für den Erlass eines Zwischenurteils über den Grund erforderliche Wahr scheinlichkeit, dass der geltend gemachte Schadensersatzanspruch in irgendeiner Höhe besteht (st. Rspr., vgl. BGH, U r- teil vom 7. März 2005 - II ZR 144/03, NJW - RR 2005, 1008, 1009 m.w.N.), nicht damit begründet werden, dass der Kläger den Schaden auch abstr akt berec h- nen könnte. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2011 - VII ZR 12/09 - OLG Frankfurt/Main LG Wiesbaden - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf d ie mündliche Verhandlung vom 8. Dezember 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Knif fka und die Richter Dr. Kuffer , Dr. Eick, Halfmeier und Prof . Leupertz für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 10 . Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 19. Dezember 2008 aufgehoben. Das Verfahren wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Ber u- fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin nimmt d en Beklagte n in seiner Eigenschaft als V erwalter in dem Insolvenzverfahren üb er das Vermögen der ursprünglichen Beklagten, der S. - GmbH (im Fol genden: S chuldnerin) , auf Schadensersatz für die angeblich vertragswidrige Nichtannahme von zur Verwertung bestimmtem Abfall in A n- spruch. Die Klägerin und die S chuldnerin betreiben Unterne hmen im Bereich der Entsorgungs - und Abfallwirt schaft. Sie schlossen am 7./19. April 2005 einen Liefer - und Annahmevertrag, wonach die S chuldnerin bestimmte, von der Kl ä- gerin angelieferte Abfälle annehmen und verwerten sollte. Der Vertrag hatte 1 2 - 3 - eine Laufze it vom 1. Juni 2005 bis zum 31. Dezember 2007. Im Vertrag heißt es u.a.: " § 1 Vertragsgegenstand 1. R. (Klägerin) liefert zur Anlage der S. (Beklagte) während der Laufzeit dieses Vertrages bis zu 15.000 Mg pro Jahr an geei g- 2. S. verwertet die du rch R. angelieferten Abf älle durch folgende Anlage: S. verpflichtet sich, die übernommenen Abfälle en t- sprechend den gesetzlichen Vorgaben zu verwerten. § 4 Leistungen der S. S. übernimmt bis zu 15.000 Jahrestonnen an Abfällen von R. durch die in § 1 A bs. 2 genannten Anlagen und verwertet die A b- fälle entsprechend den jeweiligen öffentlich - rechtlichen Vorschri f- ten. § 5 Leistungen der R . 1. R. beab sichtigt jährlich bis zu 15.000 to an Abfällen zur Ve r- wertung anzuliefern. 2. R. verpflichtet sich entsprechend d er Betriebsgenehmigung der Anlage der S. geei " Von den ersten sieben Lieferungen der Klägerin am 4. Juli 2005 wies die S chuldnerin fün f zurück. Mit Schreiben vom 25. Juli 2005 zeigte sie technische Probleme an und bat, vorläufi g von weiteren Anlieferungen abzusehen. Auf Nachfrage der Klägerin, wann Anlieferungen wieder möglich seien, erwi derte 3 - 4 - sie mit Schreiben vom 12. August 2005, das bisher gelieferte Material der Kl ä- gerin könne lediglich beseitigt, nicht hingegen verwertet we rden. Sie sei gegen einen Aufpreis von 70 Die Klägerin erklärte daraufhin, zu den vereinbarten Konditionen weiterhin erfü l- lun gsbereit zu sein. Unter dem 27. Oktober 2005 teilte die S chuldnerin mit, sie werde sich wegen der mangelhaften Qual ität des von der Klägerin gelieferten Materials an der Durchführung des Vertrages nicht beteiligen. Nach einer B e- sprechung im November 2005, über deren Verlauf und Inhalt die Parteien stre i- ten, forderte sie die Klägerin mit Schreiben vom 21. Dezember 2005 auf, die Anlieferungen bis zum 30. Dezember 2005 wieder aufzunehmen. Die Klägerin erklärte daraufhin, sie werde sich mit der S chuldnerin in Verbindung setzen. Daraufhin erklärte die S chuldnerin mit Schreiben vom 2. Januar 2006 den Rüc k tritt vom Vertrag. Die Klägerin hat den Rücktritt für unwirksam gehalten und behauptet, sie hätte im Vertragszeitraum die vereinbarten Abfallmengen anliefern können. Weil die S chuldnerin nicht zur Annahme bereit gewesen sei, hätte sie von ihren Kunden in entsprechender Größ enordnung keine Abfälle abnehmen können. Den ihr so entgangenen Gewinn hat sie für den Zeitraum vom 1. Juni 2005 bis zum 1. Juni 2006 auf insgesamt 659.745 n- sen hat sie nach übereinstimmender Erledigung des ursprünglich auf Verurte i- lung der Beklagten zur Annahme und Verwertung der bei ihr vertragskonform angelieferten Abfälle gerichteten Klageantrages zu 1 mit dem Klageantra g zu 2 geltend gemacht. Darüb er hinaus hat sie mit dem Klage an trag zu 3 auf Fes t- ste l lung angetragen, dass die S chuldnerin ihr den weiteren Schaden zu erse t- zen habe, der aus der Nichtannahme der vereinbarten Abfallmengen im Zei t- raum zwi schen dem 2. Juni 200 6 und dem 31. Dezember 2007 entstanden sei. 4 - 5 - Das Landgericht ha t der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat durch Grund - und Teilurte il dem mit dem Klageantrag zu 2 geltend gemachten Schadensersatzanspruch dem Grunde nach, dem Feststellungsantrag in sg e- samt stattgegeben und die Berufung der S chuldnerin insoweit zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision erst re bt nach Eröffnung des Inso l- venzverfahrens über das Vermögen der S. - GmbH nunmehr der Beklagte in se i- ner Eigenschaft als Insolvenzver walter die Abweisung der Klage. Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht meint, die Klägerin könne dem Gr unde nach g e- m äß §§ 631, 283, § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 1 BGB Schadensersatz von der S chuldnerin verlangen. Nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Ve r- trag sei die Klägerin zwar zur Anlieferung der vereinbarten Abfallmengen b e- rechtigt, nicht aber verpflichtet gewese n, wohingegen die S chuldnerin die ihr entsprechend den Vorgaben des Vertrages zur Verwertung angebotenen Abfä l- le habe annehmen und verwerten müssen. Die Schuldnerin sei nicht zum Rüc k- tritt vom Vertrag berechtigt gewesen , weil es sich um ein bereits in Voll zug g e- setztes Dauerschuldverhältnis gehandelt habe und an die Stelle des Rück tritt s- 5 6 7 - 6 - rechts gemäß § 314 BGB ein Recht zur Kündigung des Vertrages mit Wirkung für die Zukunft getreten sei. Der S chuldnerin sei die Erfüllung ihrer Leistungspflichten aus in i hre Ve r- antwortung fallenden Gründen unmöglich geworden. Sie habe mit ihren Erkl ä- rung en vom 12. August 2005 und 27. Oktober 2005 die Annahme weiterer Li e- ferungen der Klägerin zu den ausgehandelten Preisen ohne hinreichenden sach lichen Grund abgelehnt und se i im Übrigen zur Annahme auch tatsächlich nicht mehr bereit gewesen. Hinsichtlich des bezifferten Schadensersatzbegehrens sei die Klage nicht entscheidungsreif. Es bestünden Bedenken, ob die Klägerin über die behaupt e- ten Abfallmengen hätte verfügen könn en und ihr der auf dieser Grundlage kon k- ret berechnete Schaden entstanden sei. Darüber hinaus s ei fraglich, ob das Verhalten der S chuldnerin kausal für den Schaden geworden sei. Schließlich habe die Klägerin bisher den Vorwur f eines Mitverschuldens gemäß § 254 Abs. 2 BGB nicht ausgeräumt; sie habe nicht dargelegt, welche Bemühungen sie unternommen habe, die ihr angeblich von ihren Kunden avisierten Abfal l- mengen anderweitig verwerten zu lassen. Da di e Klägerin ihren Schaden nach § 252 Satz 2 BGB abstrakt ber echnen könne, bestehe gleichwohl die Wah r- scheinlichkeit, dass ihr jedenfalls ein Schaden in gewisser Höhe zustehe. Der Feststellungsantrag sei begründet. Die S chuldnerin sei aus den da r- gelegten Gründen verpflichtet, der Klägerin den aus der Nichtannahm e der A b- fälle resultierenden Schaden zu ersetzen. Diese Verpflichtung beziehe sich auf den gesamten Zeitraum bis zum Ende der Laufzeit des Vertrages, der in E r- mangelung eines wichtigen Grundes nicht durch die im " Rücktritt " enthalte n e außerordentliche Künd igung vorzeitig beendet worden sei. 8 9 10 - 7 - II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand. 1. Das Berufungsgericht hat durch nunmehr vom Beklagten angegriff e- nes Teilgrundurteil entschieden, dass die S chuldnerin gemäß §§ 631 , 283, § 281 Abs. 1, § 241 Abs. 1 BGB dem Grunde nach verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr durch die Nichtannahme von Abfal llieferu n- gen in der Zeit vom 1. Juni 2005 bis zum 1. Juni 2006 entstanden ist. Das ist verfahrensfehlerhaft. Die V oraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils liegen nicht vor , § 304 Abs. 1 ZPO. a) Ein Zwischenurteil über den Grund darf nur ergehen, soweit alle Fr a- gen, die zum Grund des Anspruchs gehören, erledigt sind und es nach dem Sach - und Streitstand zum indest wahrscheinlich ist, dass der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (s t. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2005 II ZR 144/03, NJW - RR 2005, 1008, 1009 m . w . N . ). Diese Wahrscheinlichkeit ergibt sich aus den hierzu vom Berufungsgericht getroffenen Fes tstellungen nicht. b) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob der Klägerin ein von ihr konkret nach dem entgangenen Rohertrag berechneter Schaden entstanden ist und die Wahrscheinlichkeit, dass der Klägerin gleichwohl ein Schadensersat z- anspruch in g ewisser Höhe zusteht, alleine damit begründet, dass die Möglic h- keit einer abstr akten Schadensberechnung nach § 252 Abs. 2 BGB bestehe. Damit legt das Berufungsgericht seiner Entscheidung in verfahrensfehlerhafter Weise Sachvortrag zugrunde, den die Klägeri n nicht gehalten hat und der übe r- dies ebenso wenig wie das Vorbringen der Klägerin zu r Berechnung des ko n- kreten Schadens geeignet gewesen wäre, die Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines erstattungsfähigen Schadens zu begründen. Einen abstrakt nach der g e- 11 12 13 14 - 8 - w öhnlichen Gewinnerwartung berechneten Schaden macht die Klägerin nicht geltend. Darüber hinaus ergäbe sich auch auf der Grundlage einer solchen ab s- trakten Schadensberechnung kein erstattungsfähiger Schaden, wenn die Klägerin - wie es das Berufungsgericht a usdrücklich für möglich hält - gar nicht in der Lage war, Abfall von ihren Kunden abzunehmen, um ihn der S chuldnerin zur Weiterverwertung andienen zu können. 2. Ebenfalls keinen Bestand haben kann die Entscheidung des Ber u- fungsgerichts, soweit es dem Feststellungsantrag der Klägerin durch Teilendu r- teil stattgegeben hat. Ein Feststellungsurteil, das unter dem Vorbehalt eines später zu besti m- menden Mitverschuldens ausgesprochen wird, ist unzulässig (BGH, Ur teil vom 10. Juli 2003 - IX ZR 5/00, NJW 200 3, 2986 m . w . N . ; Urteil vom 13. Mai 1997 VI ZR 145/96, NJW 1997, 3176, 3177). Demnach hätte d as Berufungsgericht über den Feststellungsantrag nicht befinden dürfen, ohne den von der S chul d- nerin erho benen Mitverschuldenseinwand (§ 254 Abs. 2 BGB) zu besche iden. Es hat diesen Einwand im Zusammenhang mit der Entscheidung über den Za h- lungsantrag erwogen und ein Mitverschulden der Klägerin ausdrücklich für mö g- lich gehalten. Unabhängig von der Beantwortung der von der Revision aufg e- worfenen Frage, ob das Berufun gsgericht den bezifferten Schadenersatza n- spruch unter dem Vorbehalt eines sich im Betragsverfahren danach mögliche r- weise ergebenden Mitverschuldens dem Grunde nach zusprechen durfte, hätte es jedenfalls die beantragt e Feststellung nicht aussprechen dürfen. Denn ein eventuelles Mitverschulden der Klägerin betrifft auch alle weiteren, der Klägerin während der gesamten Vertragslaufzeit durch die Nichtannahme vertragsg e- mäßen Abfallmaterials entstandene n Schäden, die Gegenstand des Festste l- lungsbegehrens der Klä gerin sind. 15 16 - 9 - 3. Die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverwe i- sung der Sache gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, sich erneut mit der Frage zu befassen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Klägerin die Verpflichtung übernommen h at, Abfall anzuliefern. Das Berufungsgericht wird sich dabei mit den im Revisionsverfahren vorgebrachten Einwendungen b e- schäftigen müssen. Gleiches gilt für die Annahme der Erfüllungsverweigerung. In diesem Z u- sammenhang ist darauf hinzuweisen, dass eine Erfüllungsverweigerung sich nicht allein aus den Sc hreiben der Schuldnerin vom 12. August 2005 und 27. Oktober 2005 ergibt. Denn die Beklagte hat in diesen Schreiben nicht die Annahme vertragsgerechten Abfalls zu den ausgehandelten Preisen verweigert. Das Berufungsgericht erhält auch Gelegenheit, sich mit den Angriffen gegen seine Würdigung der Zeugenaussagen auseinanderzusetzen. Kniffka Kuffer Eick Halfmei er Leupertz Vorinstanzen: LG Wiesbaden, Entscheidung vom 30.04.2008 - 11 O 20/06 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 19.12.2008 - 10 U 119/08 - 17 18
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