BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSVII ZR 121/02 vom13. Februar 2003in dem Rechtsstreit - 2 -Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Februar 2003 durch denVorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Haß,Dr. Wiebel und Dr. Kufferbeschlossen:Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.Der Streitwert wird bis zum 14. August 2002 auf70.270,03 nr "!!#27.530,04 Gründe: I.Die Klägerin hat von der Beklagten im Urkundenprozeß restlichen Werk-lohn verlangt.Die Beklagte beauftragte die Klägerin am 12. August 1989 mit derDurchführung von Arbeiten an einem Neubau. Die Beschreibung der zu erbrin-genden Leistungen war in acht Titel gegliedert. Nach der Durchführung derErdarbeiten übersandte die Klägerin eine "Schlußabrechnung", später eine "kor-rigierte Schlußabrechnung" über den Titel 3 (Erdarbeiten); letztere wurde vonder Beklagten bezahlt.Nach Abnahme des "Gesamtobjekts" übersandte die Klägerin getrennteSchlußrechnungen für die weiteren Titel des Vertrages. Die Beklagte ermittelte - 3 -nach Überprüfung einen Restbetrag, von dem sie 137.435, 49 DM aus einerangeblichen Überzahlung hinsichtlich des Titels 3 abzog.Die Klägerin hat im Urkundenverfahren den Abzugsbetrag von137.436,23 DM geltend gemacht. Das Landgericht hat die Klage als im Urkun-denprozeß unstatthaft abgewiesen. Die Berufung der Klägerin blieb erfolglos.Gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Berufungsgerichteshat die Beklagte fristgemäß Beschwerde eingelegt und diese begründet. In derFolgezeit haben die Parteien sich außergerichtlich verglichen und daraufhinübereinstimmend die Hauptsache für erledigt erklärt und beantragt, der jeweilsanderen Partei die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.II.1. Der Rechtsstreit richtet sich nach dem ab dem 01.01.2002 geltendenProzeßrecht (§ 26 Nr. 7 EGZPO).2. Da durch die übereinstimmenden Erklärungen der Parteien derRechtsstreit insgesamt erledigt ist, ist über alle bisher entstandenen Kosten desRechtsstreites, einschließlich derjenigen der Vorinstanzen, nach der auch fürdie Revisionsinstanz geltenden Vorschrift des § 91 a ZPO nach billigem Ermes-sen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach und Streitstandes durch Be-schluß zu entscheiden. Dabei ist der mutmaßliche Ausgang des Revisionsver-fahrens zu beachten und dessen Auswirkung auf die Kostenentscheidungen derVorinstanzen festzustellen (BGH, Urteil vom 29. Januar 1985 VI ZR 59/84,VersR 1985, 441). Danach sind die Kosten in vollem Umfang der Klägerin auf-zuerlegen. - 4 -Eine für die Klägerin günstige Entscheidung über die Kosten des Rechts-streits einschließlich derjenigen der Tatsacheninstanzen käme nur dann in Be-tracht, wenn nach dem Sach und Streitstand bei Eintritt des erledigenden Er-eignisses die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision Erfolg gehabtund die Durchführung der Revision zu einer Verurteilung der Beklagten geführthätte. Dies ist jedoch nicht der Fall. Denn die Nichtzulassungsbeschwerde hätteim Fall ihrer Durchführung keinen Erfolg gehabt. Ein Zulassungsgrund lag nichtvor.Soweit die Beschwerde insoweit geltend macht, das Berufungsgerichtweiche, wenn es der Klägerin die Beweislast für die Berechtigung der Rech-nung über Erdarbeiten auferlege, obwohl es hier um die Überzahlung einerSchlußrechnung gehe, in entscheidungserheblicher Weise von höchstrichterli-cher Rechtsprechung ab, vermag sie einen Zulassungsgrund nicht darzulegen.Das Berufungsgericht hat keinen Rechtssatz aufgestellt, der mit den Recht-sprechungsgrundsätzen nicht vereinbar ist. Entgegen der Auffassung der Be-schwerde geht es hier nicht um einen Bereicherungsanspruch der Beklagten,sondern um die Abrechnung von Abschlagszahlungen.Dressler Thode Haß Wiebel Kuffer
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