ECLI:DE:BGH:2017:050717UIVZR121.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 121/15 Verkündet am: 5. Juli 2017 Heinekamp Amtsinspektor als Urkundsbeamt er der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja VVG §§ 31, 213; BGB § 242 Cd 1. § 213 VVG steht der Zulässigkeit so genannter allgemeiner Schweigepflichtentbi n- dungen nicht entgegen. Der Versicherer darf im Rahmen seiner Leistungsprüfung dem Versicherten die Erteilung einer solchen Erklärung aber r egelmäßig nicht abve r- langen (Fortführung des Senatsurteils vom 22. Februar 2017 IV ZR 289/14, r+s 2017, 232). 2. Auch nach Inkrafttreten des § 213 VVG ist in Fällen der Datenerhebung ohne ausre i- chende Rechtsgrundlage, insbesondere bei Nichtbeachtung der Vorg a ben des § 213 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 und 4 VVG, sachlich - rechtlich zu prüfen, ob der Versicherer nach § 242 BGB gehindert ist, sich auf die Ergebnisse seiner Ermittlungen zu ber u- fen und insbesondere darauf gestützt von dem Gestaltungsrecht der Arglist anfec h- tung Gebrauch zu machen (Fortführung des S e natsurteils vom 28. Oktober 2009 - IV ZR 140/08, r+s 2010, 55). BGH, Urteil vom 5. Juli 2017 - IV ZR 121/15 - OLG Schleswig LG Lüb eck - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshof s hat durch den Richter Felsch, die Richterin Harsdorf - Gebhardt, d en Richter Dr. Karczewski , die Richt e- rin Dr. Brockmöller und den Richter Dr. Götz auf die mündliche Verhan d- lung vo m 5. Juli 2017 für Recht erk annt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 16. Z i- vilsenats des Schleswig - Holsteinischen Oberlandesg e- richts in Schleswig vom 15. Januar 2015 aufgehoben , soweit die Berufung der Klägerin hinsichtlich der Klag e- anträge zu 1 bis 3 zurückgewiesen w orden ist . Im Umfang der Aufhebung wird d ie Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht z u- rückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin verlangt soweit im Revision sverfahren noch von I n- teresse als Versicherte vom beklagten Versicherer Leistungen aus e i- ner Berufs unfähigkeits - Zusatzversicherung nebst Erstattung vorgerichtl i- cher Rechtsverfolgungskosten . 1 - 3 - Im Juni 2004 beantragte der Ehemann der Klägerin bei der Bek la g- ten eine Risikolebensversicherung, in welche die seinerzeit 44 - jährige Klägerin als versicherte Person einbezogen werden sollte. Der Versich e- rungsantrag enthält detaillierte Angaben zu Vorerkrankungen des Eh e- mann s, während auf der den Gesundheitszustand der Klägerin betre f- fenden Antragsseite lediglich Körpergröße und Gewicht angegeben und sämt liche weitere Fragen (mit Ausnahme der nicht beantworteten Frage nach Medikamenteneinnahme innerhalb des letzten Jahres) verneint sind. Der Antrag trägt Unterschrif ten der Klägerin. Die Beklagte stellte einen Versicherungsschein mit Wirkung ab dem 1. September 2004 aus. Im November 2004 beantragte der Ehemann als Versicherung s- nehmer eine Berufsunfähigkeits - Zusatzversicherung zur genannten L e- bensversicherung , in w elche die Klägerin, die seinerzeit als Postzustell e- rin arbeitete, ebenfalls als versicherte Person einbezogen werden sollte. In dem auf den 15. November 2004 datierten Antragsformular sind unter der Überschrift " Gesundheits angaben " zahlreiche Fragen, unter anderem nach Behandlungen und Untersuchungen des Bewegungsapparates wä h- rend der zurückliegenden zehn Jahre, diagonal durchgestrichen und mit dem handschriftlichen Zusatz versehen: " Haupt antrag wurde im Sep . 2004 gestellt. Der gesundheitliche Zustand hat s ich nic ht verändert und es ist nichts n eues dazugekommen. Gesundheitsfragen siehe Haupta n- trag. " Darunter befinden sich die Unterschriften der Eheleute. Der d a- raufhi n erstellte Versicherungsschein nennt als Versi cherungsbeginn ebenfalls den 1. September 200 4 und als Leistungsdauer für die Beruf s- unfähigkeits r ente zehn Jahre . Die Klägerin bezieht wegen einer psychischen Erkrankung , in d e- ren Folge sie nach ihrer Behauptung seit Mai 2011 bedingungsgemäß 2 3 4 - 4 - berufsunfähig ist, seit November 2011 eine Rente wegen voller E r- werbsminderung. Im Januar 2012 zeigte sie die Erkrankung der Bekla g- ten an . Wenig später beantragte sie [auf einem Vordruck der Beklagten] Versicherungsleistungen und unterzeichnete unter anderem eine von der Beklagten vorformulierte Schweigepflich tentbindungserklärung mit fo l- gendem Wortlaut: " Ich ermächtige den Versicherer, zur Nachprüfung und Ve r- wertung der von mir über meine Gesundheitsverhältnisse gemachten Angaben alle Ärzte, Krankenhäuser und sonstige Krankenanstalten, bei denen ich in Behand lung war oder sein werde, sowie andere Personenversicherer über meine Gesundheitsverhältnisse bei Vertragsschluss zu befragen; dies gilt auch für die Zeit vor der Antragsan " Anfragen der Beklagten bei gesetzlichen Krankenversicherern und versch iedenen Ärz ten ergaben, dass die Klägerin ab dem Jahr 2001 w e- gen einer Erkrankung an der Kniescheibe und Wirbelsäulenbeschwerden ärztlich behandelt und zweimal über mehrere Wochen krankgeschrieben, zudem im Jahre 2004 wegen Schmerzen im Ellenbogen behandel t und vom 4. bis 13. November 2004 krankgeschrieben worden war. Mit Schreiben vom 27. April 201 2 focht die Beklagte ihre Annahme der Berufsunfähigkeits - Zusatzversicherung wegen Verletzung der vorve r- traglichen Anzeigepflicht an und erklärte sich für lei stungsfrei. Daraufhin kündigte der Ehemann der Klägerin den Hauptvertrag. Die Klägerin hat sich darauf berufen , b eim Ausfüllen des ersten Versicherungsantrags inf olge einer Magen - Darm - Verstimmung mehrfach die Toilette aufgesucht zu haben . I hr seien dah er keine Gesundheitsfr a- gen gestellt, sondern sie sei am Ende nur zur Unterschrift aufgefordert worden. Das Antragsformular habe ein Mitarbeiter der Beklagten zuvor 5 6 7 - 5 - ausgefül lt. Beim zweiten Antrag habe ebenfalls ein Mitarbeiter der B e- klagten die Gesundheits fragen mit der Bemerkung gestrichen, es könne auf den Hauptantrag Bezug genommen werden. Die Ellenbogen erkra n- kung sei folgenlos geblieben. Die Klägerin vertritt im Übrigen die Auffa s- sung, mit der von der Beklagten geforderten, weit gefassten Schweig e- pflich tentbindungserklärung sei ihr Recht auf informationelle Selbstb e- stimmung verletzt worden. Die Beklagte behauptet, die Gesundheitsfragen beider Anträge seien der Klägerin ordnungsgemäß unterbreitet worden . Zudem habe sich a uch der Ehemann der Klägerin b ei der Antragstellung arglistig ve r- halten . Das Landgericht hat die Klage auf Versicherungsleistungen abg e- wiesen . D ie hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin ist erfolglos g e- blieben . M it der durch den Senat insoweit zugelassenen Revision ve r- folgt di e Klägerin ihr Klagebegehren auf Zahlung von Berufsunfähigkeit s- rente und damit verbundene Nebenforderungen weiter . Entscheidungsgründe: Das Rechtsmittel führt im Umfang seiner Zulassung zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sac he an das Ber u- fungsgericht. I. Dieses hat die von der Beklagten erklärte Arglistanfechtung durchgreifen lassen. Die durch Anfragen bei Versicherern und Ärzten 8 9 10 11 - 6 - gewonnenen Erkenntnisse der Beklagten über Vor e rkrankungen der Kl ä- gerin seien verwertbar. S oweit sich die Klägerin mit Blick auf die En t- scheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 23. Oktober 2006 (VersR 2006, 1669) darauf berufe, ihre Schweigepflichtentbindungserklärung sei zu weit gefasst gewesen, betreffe die genannte Entscheidung den Strei t- f all nicht, weil die Erklärung hier nicht formularmäßig erfolgt sei. Zudem seien die Vorerkrankungen der Klägerin unstreitig, so dass sich die Fr a- ge eines Verwertungsverbot s nicht stelle. Die Vorerkrankungen der Klägerin seien gefahrerheblich und mi t- hi n offenbarungspflichtig gewesen. Bei einer Postzustellerin seien E r- krankungen der Knie, der Wirbelsäule und des Ellenbogens für das zu versichernde Risiko von maßgeblicher Bedeutung . Unstreitig hätte die Beklagte den Versicherungs an trag bei Kenntnis dieser Erkrankungen nicht angenommen. Nach dem Vortrag der Klägerin könne zwar für den Antrag auf die Lebensversicherung (Hauptantrag) noch nicht von einer Anzeigepflich t- verletzung aus gegangen werden , weil sie die dortigen Gesundheitsfr a- gen möglicherweise n icht zur Kenntnis genommen habe . Eine zumindest bedingt vorsätzliche Falschbeantwortung der Gesundheitsfragen habe jedoch bei Beantragung der Zusatzversicherung vorgelegen. Lebensnah könne der diesbezügliche Vortrag der Klägerin nur dahingehend versta n- den werden, dass auf die Ge sundheitsfragen des Hauptantrag s Bezug genommen worden sei. Angesichts der großflächigen Durchstreichung der Gesundheitsfragen und de s ins Auge fallenden Hinweises " Gesun d- heitsfra gen s. Hau p tantrag " hätten die Klägerin und ihr Ehe man n den Zusatza ntrag nicht unterschreiben können, ohne dass sich ihnen die B e- zugnahme auf Gesundheitsfragen aufgedrängt hätte. 12 13 - 7 - Die Klägerin habe auch arglistig gehandelt. Sie habe den han d- schriftlichen Zusatz mit dem Verweis auf den Hauptantrag gelesen u nd erkannt, dass Eintragungen zu ihrer gesundheitlichen Verfassung gefehlt hätten, obwohl sie für ihre Berufstätigkeit relevante Erkrankungen gehabt habe. Insoweit sei ihr klar gewesen, etwas für den Versicherer und den Versicherungsvertrag Wichtiges zu ve rschweigen. Dieses Schweigen sei mithin darauf gerichtet gewesen, den Versicherer trotz ihrer Vorerkra n- kungen zu einer Vertragsannahme ohne Risikoausschlüsse zu bewegen. Auch der Ehemann der Klägerin habe als Versicherungsnehmer die Beklagte argli stig getäuscht. Ihm seien die Erkrankungen der Kläg e- rin bei lebensnaher Betrachtung bekannt gewesen; spätestens bei Ste l- lung des Zusatzantrag s habe ihm klar sein müssen , dass Gesundheit s- fragen betreffend seine Frau zu keiner Zeit beantwortet worden seien. Die Aufrechterhaltung dieses Irrtums sei nur damit zu erklären, dass er die Antragsannahme nicht habe gefährde n wollen . Einer Vernehmung des Ehemann s der Klägerin als Zeugen habe es nicht bedurft, weil sich die arglistige Täuschung schon aus dem Vo r- tr ag der Klägerin ergebe. II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 1. Rechtsfehlerhaft hat es das Berufungsgericht versäumt zu pr ü- fen, ob die von der Beklagten zur Frage vorvertraglicher Anzeigepflich t- verletzungen des Versicherungsnehmers und der Versicherten durchg e- führte Erhebung von Gesundheitsdaten der Klägerin bei ihren gesetzl i- chen Kranken versicherern und Ärzten gegen die Vorgaben der verfa s- 14 15 16 17 18 - 8 - sungsgerichtlichen Rechtsprechung zum Recht des Versicherten auf i n- formationelle Selbstbestimm ung sowie des § 213 VVG verstößt und es der Beklagten infolgedessen möglicherweise nach Treu und Glauben verwehrt ist, sich auf die hierdurch gewonnenen Erkenntnisse im Ra h- men der erklärten Arglistanfechtung zu berufen. a) Das Berufungsgericht hätte z unächst der Frage der Rechtm ä- ßigkeit der Datenerhebung durch die Beklagte nachgehen müssen. aa) Dabei hat es entgegen der Auffassung der Revision im Au s- gangspunkt noch richtig erkannt, dass die weite Fassung der von der Beklagten vorformulierten und v on der Klägerin unterzeichneten Schwe i- gepflichtentbindung für sich genommen keinen rechtlichen Bedenken b e- gegnet. Denn das Gesetz setzt , wie sich aus § 213 VVG ergibt, die Z u- lässigkeit so genannter allgemeiner Schweigepflicht entbindungen v o- raus. Zwar sah der Gesetzentwurf zur Reform des Versicherungsve r- tragsrechts ursprünglich in § 213 VVG - E vor, dass die Erhebung pers o- nenbezogener Gesundheitsdaten nur zulässig sein sollte, soweit die b e- troffene Person im Einzelfall eine Einwilligung nach § 4a BDSG ert eilt hat (BT - Drucks. 16/3945 S. 40). Diese Fassung der Vors chrift wurde aber nicht Gesetz. Vielmehr ordnet das am 1. Januar 2008 in Kraft getr e- tene Versicherungsvertragsgesetz in § 213 Abs. 2 Satz 1 VVG an , dass die - auch danach für die Datenerhebung des Versicherers notwendige - Einwilligung des Betroffenen schon vor Abgabe der Vertragserklärung e r- teilt werden kann. Nach der dieser Normfassung zugrundeliegenden B e- schlussempfehlung des Rechtsausschusses lässt die Regelung damit die " einmalige Einwilligung in eine Datenerhebung bei Abgabe der Vertrag s- 19 20 21 - 9 - erklärung weiterhin zu " (BT - Drucks. 16/5862 S. 100). Das Recht der b e- troffenen Person auf wirkungsvollen informationellen Selbstschutz soll danach nicht durch eine obligatorische Einzelfalleinwilligung, sondern dadurch erreicht wer den, dass der Betroffene gemäß § 213 Abs. 2 Satz 2 VVG stets vorab über eine geplante Datenerhebung zu unterrich ten ist und dieser widersprechen sowie darüber hinaus nach § 213 Abs. 3 VVG jederzeit verlangen kann, dass eine Erhebung nur bei Einzeleinwilligung er folgt (BT - Drucks. 16/5862 aaO). Dementsprechend sieht auch ein Teil der obergerichtliche n Rech t- sprechung und das Schrifttum die Erteilung allgemeine r , vom Einzelfall gelöster Schweigepflichtentbindung en unabhängig davon, ob sie vor Vertragsschluss oder später er folgen als grundsätzlich zulässig an ( OLG Brandenburg NJW - RR 2014, 1501, 1502; Höra in Bruck/Möller, VVG 9. Aufl. § 213 VVG Rn. 48 f.; HK - VVG/ Muschner, 3. Aufl. § 213 Rn. 28; Rixecker in Langheid/Rixecker, VVG 5. Au fl. § 213 Rn. 16 ; E i- chelberg in Looschelders/Pohlmann, VVG 3. Aufl. § 213 Rn. 8; MünchKomm - VVG/Eberhardt, 2. Aufl. § 213 Rn. 85; Kl är/Heyers in PK - VVG, 3. Aufl. § 213 Rn. 4; Voit in Prölss/Martin, VVG 29. Aufl. § 213 Rn. 38 ; Spuhl in Marlow/ Spuhl, D as Neu e VVG kompakt 4. Aufl. Rn. 1462; Schneider in Beckmann/Matusche - Beckmann, Versicherung s- rechts - Handbuch 3. Aufl. § 1a Rn. 41; Neuhaus/Kloth, NJOZ 2009, 1370, 1376; Notthoff, ZfS 2008, 243, 248; a.A. OLG Jena VersR 2011, 380, 382 ). Eine Differenzierung danac h, von wem die Erklärung formuliert oder ob sie formularmäßig erteilt wurde , erfolgt dabei nicht (Höra in Bruck/Möller aaO Rn. 49; Rixecker in Langheid/Rixecker aaO ; vgl. auch Plath, BDSG/DSGVO 2. Aufl. § 4a BDSG Rn. 37 [zur Einwilligung nach § 4a Abs. 1 BDSG]). 22 - 10 - Ein abweichendes Normverständnis ist auch nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 23. Oktober 2006 (VersR 2006, 1669) nicht geboten . Danach begegnet es verfassungsrechtlich en B e- denken , eine versicherungsvertragliche Obliegenheit a ls wirksam anz u- sehen , nach welcher der Versicherungsnehme r gehalten ist , eine vom Versicherer geforderte umfassende Schweigepflichtentbindung zu erte i- len , wenn ihm damit die tatsächliche Möglichkeit und Zumutbarkeit i n- formationellen Selbstschutz es genommen wird (aaO Rn. 33, 53 f.). De m- gegenüber ist eine entsprechende Entbindungserklärung nicht zu bea n- standen , wenn dem Versicherten zu deren Erteilung Alternativen freig e- stellt waren , die ihm die Wahrung sei ner Rechte ermöglichen (aaO Rn. 61). Im Anschluss dar an hat der Senat in seiner jüngsten Rechtspr e- chung betont, dass der Versicherungsnehmer dem Versicherer eine u n- beschränkte Schweigepflichtentbindung erteilen kann . Denn als Träger des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung steht es ihm frei, D a- ten and eren gegenüber zu offenbaren (Senatsu rteil vom 22. Februar 2017 - IV ZR 289/14 , r+s 2017, 232 Rn. 49 [zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen]). b b) Das Berufungsgericht hat allerdings nicht berücksichtigt, dass der Versicherer im Rahmen seiner Leistu ngsprüfung dem Versicherten die Erklärung einer solchen allgemeinen Schweigepflichtentbindung r e- gelmäßig nicht ab verlangen darf . Gemäß § 31 Abs. 1 VVG hat der Versicherungsnehmer bei der E r- hebung von Daten durch den Versicherer grundsätzlich nur insow eit mi t- zuwirken , als dies e zur Prüfung des Leistungsfall s relevant sind (Senat s- urteil vom 22. Februar 2017 aaO Rn. 29, 45). Im Falle eines gerin gen Kenntnisstand s des Versicherers kann dies eine gestufte, einem Dialog 23 24 25 - 11 - vergleichbare Datenerhebung erforderli ch werden lassen, in deren Ra h- men sich die Erhebungen des Versicherers zunächst auf solche Inform a- tionen zu beschränken haben, die ihm einen Überblick über die zur Beu r- teilung des Versicherungsfalls einschließlich des vorvertraglichen Anze i- geverhaltens des Versicherungsnehmers relevanten Umstände ermögl i- chen (Senatsurteil vom 22. Februar 2017 aaO Rn. 46 f.). Dementsprechend ist der Versicherungsnehmer aufgrund seiner gesetzlichen Obliegenheit aus § 31 Abs. 1 VVG auch nur insofern geha l- ten , inhaltlich b egrenzte Schweigepflichtentbindungen zu erklären , als das Erhebungsbegehren des Versicherers jeweils zulässigerweise reicht (vgl. Senatsurteil vom 22. Februar 2017 aaO Rn. 47 f. ). Dabei ist es ihm zwar unbenommen, zur Beschleunigung der Leistungsprüfung so gleich eine unbeschränkte Entbindungserklärung zu erteilen. Hierüber und über die andernfalls schrittweise zu erfüllende Obliegenheit hat ihn der Vers i- cherer aber eingangs der Erhebungen zu informieren (Senatsurteil vom 22. Februar 2017 aaO Rn. 49). Diese Grundsätze gelten für die Mitwi r- kungsobliegenheit des bezugsberechtigten Versicherten nach § 31 Abs. 2 VVG entsprechend. c c ) Hat die Beklagte von der Klägerin entgegen diesen Vorgaben gleichwohl verlangt , die fragliche allgemeine Schweigepflichtentbin dung zu erteilen , und ist die Klägerin dem nachgekommen, so ist die auf di e- ser Grundlage durchgeführte Datenerhebung rechtswidrig, weil es an e i- ner wirksamen Einwilligung der betroffenen Person im Sinne des § 213 Abs. 1 Halbsatz 2 VVG fehlt e . Nach der genannten Vorschrift ist die Erhebung von Gesundheit s- daten durch den Versicherer nur zulässig, soweit die betroffene Person 26 27 28 - 12 - eine Einwilligung erteilt hat. Hierfür genügt ihr bloßes Einverständnis nicht ohne weiteres. Wie das Bundesverfassungsgericht in se inem B e- schluss vom 23. Oktober 2006 (VersR 2006, 1669) betont hat, gebietet die aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht folgende Schutzpflicht den zuständigen staatlichen Stellen die rechtlichen Voraussetzungen eines wirkungsvollen informationellen Selbst sc hutzes bereitzustellen (aaO Rn. 29, 33). Dieser Schutz, der im Rahmen der Leistungsprüfung des Versicherers durch die Grundsätze des Senatsurteils vom 22. Februar 2017 (IV ZR 289/14, r+s 2017, 232 ) gewähr leiste t wird, kann dem B e- troffenen nicht unter Ber ufung auf eine nur scheinbare Freiwilligkeit der Preisgabe bestimmter Informationen wieder genommen w erden (vgl. BVerfG aaO Rn. 33). Kommt eine allgemeine Schweigepflichtentbindung dementspr e- chend dadurch zustande, dass der Versicherer diese im Rahme n der Leistungsprüfung verlangt, anstatt sie lediglich als Alternative zur a n- dernfalls schrittweise zu erfüllenden Mitwirkungsobliegenheit anzubieten, kann sie eine Datenerhebung nach § 213 Abs. 1 VVG nicht rechtfertigen. Denn das Einverständnis des Betrof fenen, der regelmäßig nicht um die Begrenzung der ihn treffenden Mitwirkungsobliegenheit weiß und sich e i- nem darüber hinausreichenden Verlangen ausgesetzt sieht, dessen E r- füllung aus seiner Sicht mit der Gewährung der - für ihn bisweilen exi s- tentiellen - V ersicherungsleistung verknüpft ist, stellt sich nur als schei n- bar freiwillig dar, nachdem ihm die freie Entscheidung über die ihm z u- stehenden Wahlmöglichkeiten zu keiner Zeit eröffnet worden ist . d d ) Hat die Klägerin die im Streit stehende Erklärung d agegen e r- teilt, ohne dass die Beklagte dies verlangt hätte, aber auch ohne von dieser auf die Möglichkeit der schrittweisen Erteilung inhaltlich b e- 29 30 - 13 - schränkter Schweigepflichtentbindungen hingewiesen worden zu sein, so hätte das Berufungsgericht hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der hierauf beruhenden Datenerhebung darüber hinaus prüfen müssen, ob dabei die weiteren Vorgaben des § 213 VVG beachtet wurden . Die Beklagte hätte die Kläger in insofern vor der Erhebung d er G e- sundheitsdaten nach § 213 Abs. 1 VVG u nterrichten sowie darauf hi n- weisen müssen, dass sie der Erhebung widersprechen kann (§ 213 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 VVG). Zudem wäre die Klägerin auf ihr Recht h i n- zuwei sen gewesen jederzeit verlangen zu können , dass eine Datenerh e- bung nur erfolgt, wenn jeweil s in die einzelne Erhebung eingewilligt wo r- den ist (§ 213 Abs. 3 und 4 VVG). Hätte die Beklagte der Klägerin die entsprechenden Informationen nicht erteilt , so wäre die auf Grundlage der allgemeinen Schweigepflicht - entbindung durchgeführte Datenerhebu ng gleichfalls als rechtswidrig a n- zusehen (vgl. Höra in Bruck/Möller, VVG 9. Aufl. § 213 Rn. 64; bei fe h- lendem Hinweis auf Widerspruchsrecht: Klär/Heyers in PK - VVG, 3. Aufl. § 213 Rn. 37 ; Neuhaus/Kloth, NJOZ 2009, 1370, 1386 ). e e ) Nach alldem hat es das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft u n- terlassen aufzuklären, wie es zur Abgabe der allgemeinen Schweig e- pflichtentbindung durch die Klägerin kam und - gegebenenfalls - wie die hierau f erfolgte Datenerhebung ablief . Hätte sich die Datenerhebung der Beklagt en insofern als rechtswidrig dargestellt , wäre weiter zu prüfen gewesen, welche Gesundheitsdaten auf Grundlage der fragliche n Erkl ä- rung erhoben wurden , nachdem von der Klägerin worauf die Revision hinweist neben der allgemeinen, noch weitere " individue ll - konkrete " Entbindungserklärungen erteilt worden waren. 31 32 33 - 14 - Allerdings wären auch diese nach den vorgenannten Maßstäben zu überprüfen gewesen . Denn allein der Umstand, dass in ihnen mö g- licherweise nur einzelne Auskunftsstellen benannt waren , macht sie no ch nicht hinreichend konkret, wenn sie nicht ansatzweise erkennen ließen , welche Informationen der Versicherer mit ihrer Hilfe erheben können sol l te (vgl. BVerfG VersR 2013, 1425, 1428). ff) Die fehlende Prüfung kann nicht durch das Revi sionsgericht e r- folgen , da es an den hierfür erforderlichen tatrichterlichen Feststellungen fehlt. Für das Revisionsverfahren ist daher zu unterstellen, dass die D a- tenerhebung der Beklagten zumindest teilweise rechtswidrig war . b) Im Falle einer unterstellt rec htswidrigen Datenerhebung wäre in einem zweiten Schritt zu klären , ob die Beklagte daran gehindert war, sich auf das Ergebnis der rechtswidrigen Ermittlungen zu berufen und die Anfechtung der Berufsunfähigkeits - Zusatzversicherung nach § 123 BGB zu erklären . aa) Nach der Senatsrechtsprechung zur Rechtslage vor Inkrafttr e- ten des neuen Versicherungsvertragsgesetzes ist in Fällen der Datene r- hebung ohne ausreichende Rechtsgrundlage sachlich - rechtlich zu pr ü- fen, ob der Versicherer nach § 242 BGB gehindert is t, sich auf die E r- gebnisse seiner Ermittlungen zu berufen und insbesondere darauf g e- stützt von dem Gestaltungsrecht der Arglistanfechtung Gebrauch zu m a- chen (Senatsurteil vom 28. Oktober 2009 IV ZR 140/08, r+s 2010, 55 Rn. 19 ff.; Senatsbeschlüsse vom 25 . Mai 2011 IV Z R 191/09, VersR 2011, 1249 Rn. 7 f. ; vom 21. September 2011 IV ZR 203/09 , VersR 2012, 297 Rn. 8). 34 35 36 37 - 15 - Dabei führt nicht jedes rechts - oder pflichtwidrige Verhalten des Versicherers stets oder auch nur regelmäßig zur Unzulässigkeit der h ie r- durch ermöglichten Wahrnehmung seiner Rechte . Vielmehr ist zunächst danach zu fragen, ob er die tatsächlichen Voraussetzungen der Recht s- ausübung , wie z.B. die Erlangung der erforderlichen Tatsachenkenntnis , gerade durch das beanstandete Verhalten zielge richtet geschaffen hat, denn ein sol ch treuwidriges Verhalten kann dazu führen, ihm die Ausnu t- zung der so gewonnenen Rechtsstellung zu versagen . Lässt sich ein zielgerichtet - treuwidriges Handeln im vorgenannten Sinne nicht festste l- len, ist alsdann durch ei ne umfassende Abwägung der maßgeblichen Umstände des Einzelfalls zu entscheiden , ob und inwieweit dem Vers i- cherer die Ausübung seiner Rechtsposition nach Treu und Glauben ve r- wehrt sein soll. Dies gilt umso mehr, wenn beiden Seiten ein Rechtsve r- stoß zur Las t fällt ( vgl. zum Vorstehenden: Senatsurteil vom 28. Oktober 2009 aaO Rn. 21; Senatsbeschlüsse vom 25. Mai 2011 aaO Rn. 8 ; vom 21. September 2011 aaO Rn. 7 ). bb) Ob diese Grundsätze nach Inkrafttreten des § 213 VVG fortge l- ten, ist umstritten. Ein ige Stimmen im Schrifttum lehnen dies aus unterschiedlichen Gründen ganz oder teilweise ab. Nach einer Ansicht darf der Versicherer rechtswidrig erlangte Daten bei der Leistungsprüfung und insbesondere zur Begründung der Leistungsablehnung nicht verwenden, da angesichts der klaren Regelung in § 213 VVG für eine Abwägung kein Raum mehr sei (Voit in Prölss/Martin, VVG 29. Aufl. § 213 Rn. 49 f. ; vgl. auch Rixecker in Beckmann/Matusche - Bec kmann, Versicherungsrechts - Hand - buch 3. Aufl. § 46 R n. 209; Höra, r+s 200 8, 89, 93; Notthoff, ZfS 2008, 243, 247 ). Andere meinen, es sei dem Betroffenen verwehrt, sich auf den 38 39 40 - 16 - Verstoß des Versicherers zu berufen, wenn er selbst in rechtswidriger Weise gegen vorvertragliche Anzeigepflichten verstoßen habe, nachdem § 213 VVG kein e entsprechende Rechtsfolge normiere und der Betroff e- ne in diesen Fällen keinen Schutz verdiene ( HK - VVG/Muschner, 3. Aufl. § 213 Rn. 87 und 90 f.; Klär in PK - VVG, 2. Aufl. § 213 Rn. 41; Kalis in Bach/Moser, Private Krankenversicherung 5. Auf l . § 213 VVG Rn . 76 f. ; Fricke, VersR 2009, 297, 304 f.; vgl. auch: Neuhaus, Berufsunfähigkeit s- versicherung 3. Aufl. P Rn. 90, 97; Neuhaus/Kloth, NJOZ 2009, 1370, 1388; ähnlich zur Rechtslage vor Inkrafttreten des § 213 VVG: OLG Saarbrücken, VersR 2009, 1478, 1481). Die überwiegende Meinung hält demgegenüber an den Grund - sätzen der bisherigen Senatsrechtsprechung auch nach Inkrafttreten des § 213 VVG fest ( OLG Brandenburg NJW - RR 2014, 1501, 1502; OLG J e- na VersR 2011, 380 , 382; OLG Saarbrücken VersR 2013, 1157, 1162; D. Wendt in FAKomm - VersR, § 213 VVG Rn. 34; Rixecker in Langheid/ R ixecker, VVG 5. Aufl. § 213 Rn. 25 f.; MünchKomm - VVG/ Eberhardt, 2. Aufl. § 213 Rn. 139 ff.; Klär/Heyers in PK - VVG, 3. Aufl. § 213 Rn. 49; Schneider in Beckmann/Matusche - Beckmann, Versicheru ngsrechts - Handbuch 3. Aufl. § 1a Rn. 41a; Spuhl in Marlow/Spuhl, Das Neue VVG kompakt 4. Aufl. Rn. 1477; Britz, Die Erhebung personenbezogener G e- sundheitsdaten durch Versicherungsunternehmen bei Dritten gemäß § 213 VVG unter Berücksichtigung des Gendiagnos tikgesetzes , 2011 S. 252 - 257; Washausen, Der Gesundheitsdatenschutz im Privatversich e- rungsrecht, 2016 S. 242 - 249; Looschelders, JR 2010, 530, 531). cc) Die letztgenannte Auffassung trifft zu. 41 42 - 17 - § 213 VVG regelt für den Fall einer rechtswidrigen Dat enerhebung keine Sanktionen (vgl. Karczewski, r+s 2012, 521, 525). Daraus lässt sich indes weder folgern, dass nach dem Willen des Gesetzgebers jeder Verstoß rechtlich folgenlos bleiben soll, noch dass eine Missachtung der rechtlichen Erfordernisse stets d azu führen muss, dass der Versicherer die von ihm gewonnenen Daten nicht verwenden dürfte. Vielmehr hat sich an der insbesondere auch verfassungsrechtlich geschützten - Int e- ressenlage der Beteiligten und dem Gebot, ihren Grundrechten nach dem Prinzip der praktischen Konkordanz Geltung zu verschaffen (vgl. zur Auslegung von § 31 VVG: Senatsurteil vom 22. Februar 2017 IV ZR 289/14 , r+s 2017, 232 Rn. 41 ) , mit dem Inkrafttreten des § 213 VVG, der dieselben verfassungsrechtlichen Vorgaben umsetzen sollte, di e bereits Grundlage der früheren Senatsrechtsprechung waren (Senatsurteil vom 28. Oktober 2009 aaO Rn. 19 ff.; Senatsbeschlüsse vom 25. Mai 2011 aaO Rn. 7 f. ; vom 21. September 2011 aaO Rn. 8), nichts geändert. Damit bleibt es bei den bisherigen Grund sätzen, wobei jedoch zu berücksichtigen ist, dass der Senat den betroffenen Versicherern in se i- nen bisherigen Entscheidungen noch zugutegehalten hat, dass ihr jewe i- liges Verlangen nach einer weit gefassten Schweigepflichtentbindung s- erklärung vor der Entsch eidung des Bundesverfassungsgerichts vom 23. Oktober 2006 (VersR 2006, 1669) gestellt worden war und seinerzeit einer allgemein auch vom Senat gebilligten Praxis entsprochen hatte ( vgl. Senatsurteil vom 28. Oktober 2009 aaO Rn. 28; Senatsbeschluss vom 21. September 2011 aaO Rn. 15). Das lässt sich auf die Datenerh e- bung nach Inkrafttreten des § 213 VVG, der gerade die vorgenannte ve r- fassungsgerichtliche Rechtsprechung berücksichtigen sollte (vgl. S e- natsurteil vom 13. Juli 2016 - IV ZR 292/14, r+s 2016, 472 Rn. 41), nicht 43 44 - 18 - übertragen (vgl. Rixecker in Langheid/Rixecker aaO Rn. 26; Voit in Prölss/Martin aaO Rn. 50; Wa shausen aaO S. 247 f. ; Karczewski aaO). dd ) D as bedeutet für den Streitfall: (1) Es kommt darauf an , aus welchen Gründen die Beklagt e den rechtlichen Anforderungen an eine zulässige Datenerhebung nicht g e- nügt hat. Anders als das Berufungsgericht meint, spielt insofern keine Rolle, dass die Ermittlungsergebnisse der Beklagten nicht im Streit stehen. Vielmehr ist auch im Fall unstre itig verschwiegener Vorerkrankungen zu klären, ob sich die Verwendung der diesbezüglichen Erkenntnisse des Versicherers bei der Ausübung von Gestaltungsrechten wie Rücktritt oder Anfechtung als unzulässige Rechtsausübung darstellt, wobei der Einwand aus § 242 BGB keine Einrede, sondern ein von Amts wegen zu beachtende r Einwand ist (Senatsbeschlüsse vom 25. Mai 2011 aaO Rn. 7; vom 21. September 2011 aaO Rn. 8 , jeweils m.w.N.). Mangels der insofern erforderlichen Feststellungen kann der Senat nicht selb st entscheiden, ob sich die Beklagte die für ihre Arglistanfec h- tung erforderliche Tatsachenkenntnis gerade durch ein gegebenenfalls zu beanstandendes Verhalten zielgerichtet geschaffen hat . (2) Lässt sich ein zielgerichtet - treuwidriges Handeln der Bek lagten im vorgenannten Sinne nicht feststellen, ist weiter mittels einer Abw ä- gung der Fallumstände zu klären, ob sich das Verhalten der Beklagten anderweitig als treuwidrig darstellt und das Interesse der Klägerin am Schutz ihrer Gesundheitsdaten oder das anerkennenswerte Interesse der 45 46 47 48 49 - 19 - Beklagten an einer Offenlegung risikorelevanter Vorerkrankungen übe r- wiegt. Auch diese dem Tatrichter vorbehaltene Abwägung kann der Senat nicht selbst vornehmen , weil das Berufungsgericht insoweit keine ausre i- chenden Fes tstellungen getroffen hat. Insbesondere steht das Ergebnis der Abwägung nicht deshalb fest , weil im Falle eines erwiesenen arglist i- gen Verhaltens des Versicherungsnehmers bei Vertragsschluss dessen Schutzbedürfnis an der Geheimhaltung seiner Gesundheitsdat en rege l- mäßig aufgehoben wäre. Denn das schüfe einen Anreiz für den Vers i- che rer, i m Versicherungsfall ohne Rücksicht auf das Grundrecht auf i n- formationelle Selbstbestimmung - und nunmehr auch die Re gelung in § 213 VVG - Gesundheitsdaten mit dem Ziel zu erh eben, ein arglistiges Verhalten des Versicherungsnehmers nachzuweisen (Senatsbeschluss vom 21. September 2011 aaO Rn. 14 m.w.N.). Vielmehr bleibt eine vom Versicherer aufgedeckte Arglist des Versicherungsnehmers lediglich ein - wenn auch meist gewichtiger - in die Güterabwägung einfließender U m- stand (Senat aaO). c) Der Senat kann demnach nicht ausschließen, dass die bislang unterbliebene Prüfung nach den obenstehenden Maßstäben zu einem für die Klägerin günstigeren Ergebnis führt. Die Sache bedarf desh alb neuer Ver handlung und Entscheidung . 2. Soweit die Revision die Annahme des Berufungsgerichts bea n- standet, sowohl die Klägerin als auch ihr Ehemann hätten Vorerkranku n- gen der Klägerin jedenfalls bei Stellung des Zusatzantrags arglistig ve r- schwiegen , deckt sie keine Rechtsfehler des Berufungsurteils auf. Die gegen die zugrunde liegenden Feststellungen erhobenen Verfahrensr ü- 50 51 52 - 20 - gen auch die Rügen der Verletzung des Rechts auf rechtliches Gehör hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet . Von einer n ä- heren Begründung wird insoweit nach § 564 Satz 1 ZPO abgesehen. Felsch Harsdorf - Gebhardt Dr. Karczewski Dr. Brockmöller Dr. Götz Vorinstanzen: LG Lübeck, Entscheidung vom 06.11.2013 - 4 O 315/12 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 15.01.2015 - 16 U 156/13 -
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