BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZR 122/09 vom 10. November 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-zenden Richter Terno, die Richter Wendt, Felsch, die Richterin Harsdorf-Gebhardt und den Richter Dr. Karczewski am 10. November 2010 beschlossen: Auf die Beschwerde des Kl344gers wird die Revision gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 26. Mai 2009 zugelassen. Das vorbezeichnete Urteil wird gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfah-rens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Streitwert: 33.000 200 Gr374nde: I. Der Kl344ger nimmt die Beklagte aus einer Kraftfahrzeug-Teilversicherung wegen Entwendung eines Motorrades in Anspruch. 1 Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Kl344ger Eigent374mer des versicherten Motorrades ist und ob es entwendet wurde. Das Landgericht hat zu beiden Punkten Beweis durch Vernehmung von zwei Zeugen er- 2 - 3 - hoben und die Beklagte verurteilt, an den Kl344ger eine Entsch344digung von 33.000 200 nebst Zinsen und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu zah-len. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht nach An-h366rung des Kl344gers ohne erneute Vernehmung der Zeugen die Klage ab-gewiesen. Es hat die Revision nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich der Kl344ger mit der Nichtzulassungsbeschwerde. 3 II. Die Beschwerde hat Erfolg und f374hrt gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 4 1. Das Berufungsgericht hat den Anspruch des Kl344gers auf Gew344h-rung rechtlichen Geh366rs (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserhebli-cher Weise verletzt, indem es die erstinstanzlich vernommenen Zeugen nicht erneut geh366rt hat, obwohl es deren Aussagen anders als das Land-gericht gew374rdigt hat. 5 a) Nach 247 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht grund-s344tzlich an die Tatsachenfeststellungen des ersten Rechtszuges gebun-den. Bei Zweifeln an der Richtigkeit und Vollst344ndigkeit der entschei-dungserheblichen Feststellungen ist eine erneute Beweisaufnahme zwingend geboten. Das gilt insbesondere f374r die erneute Vernehmung von Zeugen, die grunds344tzlich gem344337 247 398 Abs. 1 ZPO im Ermessen des Berufungsgerichts steht. Es ist aber verpflichtet, einen in erster In-stanz vernommenen Zeugen erneut zu vernehmen, wenn es seine Glaubw374rdigkeit anders als der Erstrichter beurteilen oder die protokol- 6 - 4 - lierte Aussage anders als die Vorinstanz verstehen oder w374rdigen will (Senatsbeschluss vom 21. April 2010 - IV ZR 172/09, juris Rn. 5; BGH, Beschl374sse vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, NJW-RR 2009, 1291 Rn. 5; vom 15. September 2005 - I ZR 58/03, NJW-RR 2006, 267 unter II 1 a aa; vom 12. M344rz 2004 - V ZR 257/03, BGHZ 158, 269, 272 ff.; vom 8. Dezember 1999 - VIII ZR 340/98, NJW 2000, 1199 unter II 2 a; vom 10. M344rz 1998 - VI ZR 30/97, NJW 1998, 2222 unter II A 1 b; vom 30. September 1992 - VIII ZR 196/91, NJW 1993, 64 unter II 2 a; jeweils m.w.N.). W374rdigt das Berufungsgericht eine Zeugenaussage anders als das erstinstanzliche Gericht, ohne den Zeugen erneut selbst zu verneh-men, so verletzt es das rechtliche Geh366r der benachteiligten Partei (Se-natsbeschluss vom 21. April 2010 aaO Rn. 4; BGH, Urteil vom 14. Juli 2009 aaO Rn. 4 m.w.N.). Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Berufungsgericht auf solche Umst344nde st374tzt, die weder die Urteilsf344higkeit, das Erinnerungs-verm366gen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen (d.h. seine Glaubw374rdig-keit) noch die Vollst344ndigkeit oder Widerspruchsfreiheit (d.h. die Glaub-haftigkeit) seiner Aussage betreffen (BGH, Beschluss vom 14. Juli 2009 aaO Rn. 5; Urteil vom 10. M344rz 1998 aaO; jeweils m.w.N.). b) Das Berufungsgericht ist seiner Pflicht zur Wiederholung der Beweisaufnahme in zweifacher Hinsicht nicht nachgekommen. 7 aa) Zum einen hat es den Zeugen R. nicht nochmals dazu ver-nommen, ob der Kl344ger Eigentum an dem Motorrad erworben hatte. Das Landgericht hat den Eigentumsnachweis durch die Aussage dieses Zeu-gen als erbracht angesehen. Hingegen hat das Berufungsgericht die An-gaben des Zeugen R. zum Ankauf der Maschine f374r "nebul366s" und nicht geeignet gehalten, um nachzuweisen, dass er selbst einmal Eigen- 8 - 5 - t374mer des Motorrades gewesen war. Die Glaubhaftigkeit der Bekundun-gen des Zeugen R. hat das Berufungsgericht deshalb verneint, weil deutliche Anhaltspunkte f374r unrichtige Angaben vorl344gen. Damit hat es zugleich die Glaubw374rdigkeit des Zeugen in Zweifel gezogen. Zu dieser von der W374rdigung des Landgerichts abweichenden Beurteilung durfte das Berufungsgericht nicht kommen, ohne den Zeugen R. selbst ver-nommen zu haben. bb) Zum anderen hat das Berufungsgericht eine erneute Verneh-mung des Zeugen H. unterlassen. Aufgrund der Bekundungen die-ses Zeugen hat das Landgericht das 344u337ere Bild eines Diebstahls des Motorrades f374r bewiesen gehalten. Es hat die Aussage des Zeugen als stimmig und widerspruchsfrei und somit glaubhaft bezeichnet und an seiner Glaubw374rdigkeit keine Zweifel gehabt. Dagegen vermochte das Berufungsgericht eine ausreichend sichere 334berzeugung von der Ent-wendung des Motorrades auf die Aussage des Zeugen H. nicht zu st374tzen. Es hat seine Angaben zu der behaupteten Entwendung als "d374rftig und farblos" bezeichnet. Es h344tte aber die Aussage des Zeugen H. nur dann anders als das Landgericht verstehen d374rfen, wenn es ihn selbst geh366rt h344tte. 9 Von einer erneuten Vernehmung des Zeugen H. konnte das Berufungsgericht nicht deshalb absehen, weil es den Kl344ger pers366nlich angeh366rt hat. Durch Anh366rung des Versicherungsnehmers nach 247 141 ZPO darf die 334berzeugung vom Vorliegen des 344u337eren Bildes einer be-dingungsgem344337en Entwendung nur dann gewonnen werden, wenn dem Versicherungsnehmer ein Zeuge nicht zur Verf374gung steht. Ist - wie hier - ein Zeuge f374r das Abstellen und sp344tere Nichtwiederauffinden des Fahrzeugs angeboten worden, so kann sich der Tatrichter nicht auf eine 10 - 6 - Anh366rung des Versicherungsnehmers beschr344nken. Vielmehr muss er dem Beweisangebot durch Vernehmung des benannten Zeugen nachge-hen. Eine Anh366rung des Versicherungsnehmers kommt erst dann in Be-tracht, wenn sich der Kl344ger tats344chlich in Beweisnot befindet, d.h. wenn ihm keine Beweismittel zur Verf374gung stehen, um den erforderlichen Be-weis des 344u337eren Bildes einer Entwendung zu erbringen (Senatsurteile vom 30. Januar 2002 - IV ZR 263/00, VersR 2002, 431 unter 2 b; vom 22. September 1999 - IV ZR 172/98, VersR 1999, 1535 unter I 2; vom 19. Februar 1997 - IV ZR 12/96, VersR 1997, 691 unter 1 b; vom 21. Februar 1996 - IV ZR 300/94, BGHZ 132, 79, 82; vom 24. April 1991 - IV ZR 172/90, VersR 1991, 917 unter 2; jeweils m.w.N.). cc) Die Geh366rsverletzungen sind entscheidungserheblich. Es ist nicht auszuschlie337en, dass das Berufungsgericht nach erneuter Verneh-mung der Zeugen R. und H. zu einem anderen Beweisergebnis gelangt w344re. 11 2. F374r das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 12 a) Eine von der Beklagten geltend gemachte vors344tzliche Verlet-zung der Aufkl344rungsobliegenheit nach 247 7 I (2) Satz 3 AKB a.F. setzt zun344chst voraus, dass die Angaben des Kl344gers zum Kilometerstand des Motorrades objektiv unrichtig waren. Dies ergibt sich nicht daraus, dass der Kl344ger in seiner E-Mail vom 7. Oktober 2006 und in der ausf374hrlichen Schadenanzeige vom 22. November 2006 eine Gesamtlaufleistung von 1.600 km angab, ohne hinzuzuf374gen, dass der von dem gebrauchten Ta-cho angezeigte Kilometerstand um 17.300 km h366her lag. In der Scha-denanzeige verneinte der Kl344ger die Frage, ob die Gesamtlaufleistung mit dem Tachostand identisch sei. Zudem teilte er mit E-Mail vom selben 13 - 7 - Tag der Beklagten mit, dass der Tacho bei Erwerb 17.300 km angezeigt habe. Dass das Motorrad tats344chlich eine um 17.300 km h366here oder sonst abweichende Laufleistung aufwies, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Dazu gen374gt es nicht, dass der Kl344ger anl344sslich seiner per-s366nlichen Anh366rung nicht ausschlie337en konnte, dass das Motorrad nicht schon im Stra337enverkehr bewegt worden war, bevor er es von dem Zeu-gen R. erwarb. b) Au337erdem m374sste dem Kl344ger ein h366herer Kilometerstand be-kannt gewesen sein. Die Kenntnis der mitzuteilenden Umst344nde geh366rt zum objektiven und vom Versicherer zu beweisenden Tatbestand der Aufkl344rungsobliegenheit. F374r deren Verletzung kommt es darauf an, ob der Versicherungsnehmer bei der Beantwortung von Fragen Kenntnis von Umst344nden oder Tatsachen hatte, die er dem Versicherer in Erf374l-lung der Obliegenheit mitzuteilen hatte. Fehlt ihm diese Kenntnis, so kann er die Obliegenheit schon objektiv nicht verletzen, denn es gibt nichts, wor374ber er nach seinem Kenntnisstand den Versicherer aufkl344ren k366nnte (Senatsbeschluss vom 12. Dezember 2007 - IV ZR 40/06, VersR 2008, 484 Rn. 4; Senatsurteil vom 13. Dezember 2006 - IV ZR 252/05, VersR 2007, 389 Rn. 10, 13 ff. m.w.N., Anm. Pr366lss, VersR 2008, 674). 14 c) Erst wenn eine objektive Obliegenheitsverletzung festgestellt werden kann, hat der Kl344ger die Vorsatzvermutung des 247 6 Abs. 3 Satz 1 VVG a.F. zu widerlegen und zu beweisen, dass ihn ein geringeres Ver-schulden als Vorsatz oder grobe Fahrl344ssigkeit trifft (vgl. Senatsurteile vom 12. Dezember 2007 aaO Rn. 7; vom 2. Juni 1993 - IV ZR 79/92, VersR 1993, 960 unter I 2; vom 21. April 1993 - IV ZR 34/92, VersR 1993, 828 unter 2 c m.w.N.). 15 - 8 - 16 d) Schlie337lich wird das Berufungsgericht zu beachten haben, dass sich der Versicherer nach der Relevanzrechtsprechung auf v366llige Leis-tungsfreiheit nur dann berufen kann, wenn die vors344tzliche Verletzung der Aufkl344rungspflicht zwar folgenlos geblieben, aber generell geeignet ist, die berechtigten Interessen des Versicherers ernsthaft zu gef344hrden und dem Versicherungsnehmer ein erhebliches Verschulden zur Last f344llt, f374r dessen Fehlen er beweispflichtig ist (Senatsurteile vom 7. Juli 2004 - IV ZR 265/03, VersR 2004, 1117 unter 3; vom 21. Januar 1998 - IV ZR 10/97, VersR 1998, 447 unter 2 b; vom 21. April 1982 - IVa ZR 267/80, BGHZ 84, 84, 87; jeweils m.w.N.). Terno Wendt Felsch Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 30.07.2008 - 2/8 O 113/07 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 26.05.2009 - 3 U 193/08 -
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