BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 122/10 Verkündet am: 27. Mai 2011 Mayer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 442 Abs. 1 Satz 1 Hat der Käufer bei Abschluss eines formnichtigen, erst durch Grundbucheintr a gung wirksam gewordenen Kaufvertrages keine Kenntnis von dem Sachma n gel, ist § 442 BGB nicht anwendbar, wenn er den Sachmangel im Zeitpunkt der Eintragung kennt (Fortführu ng von Senat, Urteil vom 3. März 1989 - V ZR 212/87). BGH, Urteil vom 27. Mai 2011 - V ZR 122/10 - OLG Frankfurt/Main LG Frankfurt/Main - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. Mai 2011 durch den Vorsitzend en Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Lemke und Prof. Dr. Schmidt - Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Czub für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen - das Urteil des 4. Zivilsenats des Obe r- landesgerichts Frankfurt am Main vom 2. Juni 2010 im Koste n- punkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 26.105,07 Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 27. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 10. August 2007 wird zurückgewiesen, soweit der Beklagte verurteilt worden ist, an die Kläger als Gesamtgläubiger 26.105,07 Von den Kosten der ersten Instanz tragen die Kläger 48 % und der Beklagte 52 %. Die Kosten der R echtsmittelverfahren fallen den Klägern zu 39 % und dem Beklagten zu 61 % zur Last. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Mit notariellem Vertrag vom 22. November 2001 kauften die Kläger von dem Beklagten eine Eigentumswohnung verbunden mit dem Sondernutzung s- r echt an vier oberirdischen PKW - Abstellplätzen sowie das Teileigentum an zwei Räumen im Souterrain zu einem einheitlichen Kaufpreis von 359.300 DM (= 183.707,17 als sog. Mietzuschuss von dem B eklagten zurück. Die Übergabe der Kaufsache erfolgte im Februar 2002, die Umschreibung des Eigentums auf die Kläger etwa ein halbes Jahr später. Die Kläger verlangen die Minderung des Kaufpreises, hilfsweise Sch a- densersatz, weil das Teileigentum im Soute rrain nicht zu Wohnzwecken g e- nutzt werden darf und die PKW - Abstellplätze bislang nicht geschaffen worden sind. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 43.000 Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision erstreben die Kläger di e Wiederherstellung des erstinstanzlichen U r- teils. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hält die Kaufsache wegen fehlender Nutzbarkeit der PKW - Stellplätze und der Souterrainräume als Wohnraum für mangelhaft und den vertraglich vereinbarten Gewä hrleistungsausschluss für unwirksam. Eine Minderung des Kaufpreises komme dennoch nicht in Betracht. Die Imm o- bilie sei im mangelhaften Zustand 151.000 Kick - Back - Vereinbarung hätten die Kläger an den Beklagten aber lediglich 1 2 3 - 4 - 149.288,39 b- jekts im mangelhaften Zustand geza hlt. Die Kläger könnten auch nicht hilfswe i- se Schadensersatz wegen des Mietausfalls für die Parkplätze und die Soute r- rainräume verlangen. Zwar werde die Geltendmachung eines Schadensersat z- anspruchs durch die von den Klägern erklärte Minderung nicht ausgesc hlossen. Jedoch könne ein solcher Anspruch nicht die Schäden umfassen, die - wie hier - bereits durch die Herabsetzung des Kaufpreises ausgeglichen seien. II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nich t stand. 1. Zutreffend nimmt das Berufungsgericht allerdings an, dass sich das Rechtsverhältnis der Parteien nach dem am 1. Januar 2002 in Kraft getretenen Schuldrecht beurteilt. Das Bürgerliche Gesetzbuch in seiner zuvor geltenden Fassung ist nur auf S chuldverhältnisse anzuwenden, die vor dem 1. Januar 2002 entstanden sind (Art. 229 § 5 EGBGB); maßgeblich ist dabei der Zei t- punkt ihrer Wirksamkeit (vgl. MünchKomm - BGB/Krüger, 5. Aufl., Art. 229 § 5 Rn. 3 u. 7; Erman/Schmidt - Räntsch, BGB, 12. Aufl., Anh Ei nl § 241 Art. 229 EGBGB § 5 Rn. 4). Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag ist erst im Jahr 2002 wirksam geworden. Bei seinem Abschluss im November 2001 war er gemäß § 125 BGB Satz 1 BGB unwirksam, weil die von den Parteien getroffene Kick - Back - Vereinbarung entgegen der Vorschrift des § 313 Satz 1 BGB aF (§ 31 1 b Abs. 1 Satz 1 BGB nF) nicht beurkundet worden war. Der Beurkundungszwang für Verträge, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu er werben, erstreckt sich auf alle Vereinb a- 4 5 6 - 5 - rungen, aus denen sich das schuldrechtliche Veräußerungsgeschäft nach dem Willen der Parteien zusammensetzt (st. Rspr., vgl. Senat, Urteil vom 11. N o- vember 1983 - V ZR 211/82, BGHZ 89, 41, 43; Urteil vom 30. Juni 200 6 - V ZR 148/05, WM 2006, 1827 f. mwN). Er erfasste deshalb die Abrede über die Rückzahlung eines Teils des Kaufpreises. Die Formunwirksamkeit des Kaufve r- trages ist zwar durch die Eintragung der Kläger in das Grundbuch im August 2002 geheilt worden (§ 31 1 b Abs. 1 Satz 2 BGB nF), jedoch nicht rückwirkend, sondern nur mit Wirkung ex nunc (Senat, Urteil vom 15. Mai 1970 - V ZR 20/68, BGHZ 54, 56, 63; Urteil vom 22. Dezember 1982 - V ZR 8/81, NJW 1983, 1543, 1545). 2. Ohne Rechtsfehler geht das Berufungsger icht ferner davon aus, dass die Kaufsache wegen der fehlenden bzw. eingeschränkten Nutzbarkeit der Parkplätze und der Souterrainräume zu dem nach dem Vertrag vorausgeset z- ten Zweck mit Sachmängeln behaftet ist und dass den Klägern - nachdem sie den Beklagte n erfolglos zur Beseitigung der Mängel aufgefordert haben (§ 439 Abs. 1 BGB) - deshalb ein Anspruch auf Minderung des Kaufpreises (§§ 437 Nr. 2, 441 Abs. 1, Abs. 4 Satz 1 BGB) und auf Schadensersatz (§§ 437 Nr. 3, 440 BGB) zustehen kann. Nicht zu beanstand en ist auch die Annahme, dass der in dem Vertrag enthaltene Ausschluss "jeglicher Gewährleistung für sich t- bare und unsichtbare Sachmängel", bei dem es sich um eine Allgemeine G e- schäftsbedingung handelt, im Hinblick auf die den Vertrag begleitenden U m- stände nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB unwirksam ist; die Revisionserwiderung erhebt insoweit auch keine Einwendungen. 3. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Annahme, ein Anspruch auf Minderung des Kaufpreises scheide aus, weil die Kläger u nter Berücksichtigung der Kick - Back - Vereinbarung an den Beklagten nur 149.288,39 e- zahlt hätten, als das Grundstück im mangelhaften Zustand wert sei. 7 8 - 6 - Das Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus, dass für die B e- rechnung der Mi nderung nicht der beurkundete, sondern der nach Abzug der Es verkennt aber, dass der Kaufpreis in dem Verhältnis herabzusetzen ist, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde (§ 441 Abs. 3 Satz 1 BGB). Zweck dieser Vorschrift, die § 472 Abs. 1 BGB aF entspricht, ist, das Äquivalenzverhältnis des Kaufvertrages aufrechtzuerhalten. Dem widerspricht es, wenn einem Käufer, der die Sache - wie hier - zu einem deutlich unter dem Verkehrswert liegenden Preis erworben hat, die Minderung mit der Begründung versagt wird, er habe für sie nicht mehr gezahlt, als sie im mangelhaften Z u- stand wert sei. Denn Ziel der Minderung ist nicht, den Kaufpreis an den Ve r- kehrswert der Sache anzupassen, sondern dem Käufer einen Ausgleich für die Mängel unter Aufrechterhaltung des vereinbarten Preis - /Leistungsverhältnisses zu gewähren. Ausgehend von dem festgestellten Ve rkehrswert des Kaufgegenstands i- nem Kaufpreis von 149.288,39 n- derten Kaufpreises (siehe zur Formel: MünchKomm - BGB/Westermann, 5. Aufl., § 441 R n. 12): = 123.183, Damit beläuft sich der Minderungsbetrag auf 26.105,07 123.183,32 9 10 - 7 - 4. Die Abweisung der Klage in Höhe von 26.105,07 u- fungsgericht s tellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung steht einem A n- spruch auf Minderung nicht entgegen, dass den Klägern die Sachmängel in dem Zeitraum zwischen Vertragsschluss und ihrer Ein tragung in das Grun d- buch - und damit vor dem Wirksamwerden des Kaufvertrages - bekannt gewo r- den sind. Die Voraussetzungen der Vorschrift des § 442 Abs. 1 Satz 1 BGB, wonach die Rechte des Käufers wegen eines Mangels ausgeschlossen sind, wenn er bei Vertrag sschluss den Mangel kennt, sind damit nicht erfüllt; das gilt auch dann, wenn den Klägern, was nahe liegt, die Unwirksamkeit des Vertr a- ges infolge der unterbliebenen Beurkundung der Kick - Back - Vereinbarung b e- kannt war. Allerdings ist umstritten, auf wel chen Zeitpunkt es für die Kenntnis des Käufers ankommt, wenn ein formunwirksamer Grundstückskaufvertrag erst mit seiner Eintragung in das Grundbuch nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB wirksam wird. Der Senat hat bislang nur entschieden, dass es jedenfalls dann a uf den Zeitpunkt der Abgabe der Willenserklärung ankommt, wenn der Käufer die U n- wirksamkeit des Vertrages nicht kennt (Urteil vom 3. März 1989 - V ZR 212/87, NJW 1989, 2050). Demgegenüber wird zum Teil angenommen, dass stets der Kenntnisstand des Käufers i m Zeitpunkt seiner Eintragung in das Grundbuch maßgeblich sei (OLG Hamm, NJW 1986, 136; Soergel/Huber, BGB, 12. Aufl., § 460 aF Rn. 18; MünchKomm - BGB/Westermann, aaO, § 442 Rn. 6; P a- landt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 311b Rn. 56). Nach anderer Auffassung s chadet eine zwischen Vertragsschluss und Eintragung in das Grundbuch e r- langte Kenntnis von Mängeln grundsätzlich nicht (Bamberger/Roth/Faust, BGB, 2. Aufl., § 442 Rn. 10; Erman/Grunewald, BGB, 12. Aufl., § 442 Rn. 8; P a- landt/Weidenkaff, BGB, 70. Aufl., § 4 42 Rn. 8; PWW/Schmidt, BGB, 6. Aufl., § 442 Rn. 8; Köhler JZ 1989, 761, 767; Tiedtke, JZ 1990, 75, 80; im Grundsatz 11 12 - 8 - auch: Staudinger/Matusche - Beckmann, BGB [2004], § 442 Rn. 15; differenzi e- rend: Kanzleiter, DNotZ 1986, 747, 749). Die zuletzt genannte A uffassung verdient den Vorzug. Der Vorschrift des § 442 Abs. 1 BGB liegt der Gedanke zugrunde, dass der Käufer nicht in seinen berechtigten Erwartungen enttäuscht wird, wenn er den Kauf trotz des Mangels gewollt hat (Senat, Urteil vom 3. März 1989 - V ZR 2 12/87, aaO, zu § 460 BGB aF). Kennt er bei Abgabe seiner Willenserklärung einen Mangel der Kaufsache, kann insbesondere angenommen werden, dass er den vereinbarten Kaufpreis auch in Ansehung des Mangels für angemessen hielt oder aus sonstigen Grü n- den berei t war, diesen aufzuwenden. Ein solcher Schluss ist nicht gerechtfertigt, wenn ein Käufer, der erst nach Abgabe der beiderseitigen auf den Vertragsschluss gerichteten Willense r- klärungen von Mängeln der Kaufsache erfährt, die Heilung des Vertrages fö r- der t oder jedenfalls nicht verhindert. Er bringt damit nicht konkludent zum Au s- druck, auf Rechte wegen dieser Mängel zu verzichten, sondern gibt lediglich zu erkennen, dass er sich nicht auf den Formmangel berufen möchte, also an den getroffenen Vereinbarunge n festhalten und diesen - mit allen sich daraus erg e- benden Rechten und Pflichten - zur Wirksamkeit verhelfen will. Da ebenso wie im Fall der Heilung nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB die tatsächliche Vermutung gerechtfertigt ist, dass die Vertragspartner einan der das Gleiche wie bei A b- schluss des Vertrages gewähren wollen (Senat, Urteil vom 13. Januar 1960 - V ZR 135/58, BGHZ 32, 11, 13; vgl. auch Krüger/Hertel, Der Grundstückskauf, 9. Aufl., Rn. 178 ff.), ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Vertragspartei, di e die Eigentumsumschreibung fördert bzw. nicht verhindert, von dem Willen g e- le i tet ist, den Vertrag so zu behandeln, als wäre er von Anfang an wirksam (vgl. Tiedtke, JZ 1990, 75, 80). Dazu gehört, dass der Verkäufer gemäß den g e- troffenen Vereinbarungen für Mängel haftet, die bei den Vertragsverhandlungen 13 14 - 9 - keine Berücksichtigung gefunden haben, weil sie dem Käufer erst nach A b- schluss des (noch unwirksamen) Vertrages bekannt geworden sind. Auch die Interessen des Verkäufers rechtfertigen es nicht, auf die He i- lung als maßgeblichen Zeitpunkt der Kenntniserlangung im Sinne von § 442 Abs. 1 BGB abzustellen. Kennt er den Formmangel nicht, muss er ohnehin mit der Haftung für Mängel rechnen, die dem Käufer bei Abschluss des Vertrages unbekannt waren. Es ist auch n icht treuwidrig, wenn der Käufer ihn nicht auf die Möglichkeit hinweist, den noch unwirksamen Vertrag nach den §§ 812 ff. BGB rückabzuwickeln, um auf diese Weise der Haftung zu entgehen. Denn hie r- durch handelte der Käufer, weil er dann das Risiko zwischenzeitlicher Disposit i- onen und vor allem das Insolvenzrisiko hinsichtlich des gezahlten Kaufpreises trüge, gegen seine eigenen Interessen (so zutreffend Köhler, JZ 1989, 761, 767 Fn. 50). Weiß der Ve rkäufer hingegen um die Formunwirksamkeit und verhi n- dert er seinerseits nicht die Eintragung seines Vertragspartners in das Grun d- buch, gibt auch er zu erkennen, dass er an dem Vertrag festhalten möchte und damit bereit ist, für etwaige Sachmängel so einzus tehen, als wäre der Vertrag von Anfang an wirksam gewesen. Dass der Käufer auf diese Weise, z.B. über eine Minderung, eine Kaufpreisreduzierung durchsetzen kann, über die die Pa r- teien nicht verhandelt haben, ist nicht unbillig (a.A. OLG Hamm, NJW 1986, 136 ). Denn auch insoweit steht der Verkäufer nicht anders als er stünde, wenn der Vertrag von Anfang an wirksam gewesen wäre. 5. Soweit die Kläger ihren über 26.105,07 n- trag hilfsweise auf einen Schadensersatzanspruch gestützt haben, ist ein so l- cher von dem Berufungsgericht zu Recht verneint worden. Zwar ist umstritten, ob und unter welchen Voraussetzungen der Käufer gleichzeitig Minderung und sog. kleinen Schadensersatz geltend machen kann (vgl. Senat, Urteil vom 5. November 2011 - V ZR 228/09, NJW 2011, 1217, 1219 Rn. 34 f.). Gedacht 15 16 - 10 - ist dabei aber stets an Schäden, die der Käufer zusätzlich zu dem mangelb e- dingten Minderwert der Sache erlitten hat. Hinsichtlich derselben Vermögen s- einbuße schließen sich Minderung und Schadensersatz statt der Leistung aus. So ist es hier. Dass sich die Stellplätze gar nicht und die Souterrainräume nur beschränkt vermieten las sen und den Klägern dadurch Mieteinnahmen entg e- hen, ist bei der Ermittlung des Verkehrswerts des Objekts in mangelhaftem Z u- stand und damit bei der Minderung berücksichtigt worden. Dasselbe Interesse, nämlich einen Ausgleich für fehlende bzw. schlechtere Ve rmietbarkeit, verfo l- gen die Kläger mit ihrem hilfsweise geltend gemachten, auf der Grundlage der üblicherweise zu erwartenden Miet ein nahmen berechneten Schadensersatza n- spruch. Dass dieser Anspruch nach Vorstellung der Kläger zu einem die Mind e- rung überstei genden Betrag führt, hat seinen Grund nicht darin, dass der A n- spruch in Wahrheit auf Ersatz eines durch die Minderung nicht erfassten Ve r- mögensnachteils gerichtet ist. Die Differenz erklärt sich vielmehr daraus, dass die Kläger die erzielbaren Mieten, von denen das zur Berechnung der Mind e- rung eingeholte Verkehrswertgutachten ausgeht, für zu niedrig halten, und in ihre Berechnung höhere fiktive Mieten eingestellt haben. III. Das angefochtene Urteil kann daher keinen Bestand haben, soweit die Klage in H öhe von 26.105,07 es aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat ist in der Lage, abschließend zu entscheiden, weil die Aufhebung des Urteils nur wegen einer Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das fes tgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung im Sinne der Zuerkennung des 17 - 11 - unter II. 3. errechneten Minderungsbetrags von 26.105,07 Abs. 3 ZPO). Krüger Lemke Schmidt - Räntsch Stresemann Czub Vori nstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 10.08.2007 - 2 - 27 O 155/02 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 02.06.2010 - 4 U 175/07 -
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