BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 123/01 Verkündet am: 17. Mai 2002 K a n i k, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: j a BGB § 628 Abs. 2 Bringt ein Grundstückseigentümer, der einem anderen die entgeltliche Ablagerung von Abfall auf seinem Grundstück gestattet hat, die hierfür erforderliche abfallrechtl i - che Genehmigung nicht bei, kann das für den anderen Vertragsteil das Recht zur außerordentlichen Kündigung des auf unbestimmte Zeit geschlossenen Vertrags mit der Folge eines Schadensersatzanspruchs wegen Nichterfüllung begründen. BGH, Urt. v. 17. Mai 2002 - V ZR 123/01 - OLG Naumburg LG Dessau - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Verhandlung vom 17. Mai 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Prof. Dr. Krger, Dr. Klein und Dr. Lemke fr Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 22. Februar 2001 unter Zurckweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Koste n - punkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte zur Zahlung von mehr als 325.189,14 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 1. Dezember 1999 verurteilt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch ber die Kosten des Rev i - sionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte ist Eigentmer eines rund 12,5 ha großen Ziegeleigrun d - stcks, auf dem sich aus der Gewinnung von Ton herrhrende Tagebaurestl ö - cher befinden. Die Klägerin, die an der prosperierenden Bautätigkeit in B. teilhaben wollte, ließ sich von dem Beklagten mit notariellem Vertrag vom 27. September 1994 das Recht einräumen, auf diesem Grundstck bis zu - 3 - 100.000 t Material aus Bodensanierungs- und Rckbaumaûnahmen bis zum Zuordnungswert 2 der Richtlinie fr die Entsorgung von Bauabf llen im Land S. abzukippen. Mit dem Abkippen sollte das Material in das E i - gentum des Beklagten bergehen und von diesem zum Verfllen der Tageba u - restlöcher verwendet werden drfen. Der Beklagte erklrte in dem Vertrag, hierzu berechtigt zu sein. Die Klgerin verpflichtete sich zur Zahlung eines Entgelts in Höhe von 6,50 DM zuzglich Umsatzsteuer pro Tonne abgekippten Materials sowie eines Vorschusses von 500.000 DM. Weiterhin stellte die Kl - gerin den Beklagten von Ersatzforderungen Dritter wegen der Einlagerung nicht vertragsgerechten Materials frei und bernahm die Verpflichtung zur Entfernung solchen Materials. Der auf unbestimmte Zeit geschlossene Vertrag sollte mit der Einlagerung von 100.000 t Material beendet sein. Vorher war eine Kndigung nur aus wichtigem Grund zul s sig. Die Klgerin zahlte den vereinbarten Vorschuû. Nach der Anlieferung von 5.276,24 t Material untersagte der Landkreis A. dem Beklagten zunchst mndlich und sodann mit schriftlichem Bescheid vom 29. Mrz 1995 die weitere Verfllung eines Tagebaurestlochs mit verunreinigtem Material bis zum Zuordnungswert 2, weil wegen seitlicher Wasserzuflsse negative Auswi r - kungen auf die Umwelt nicht ausgeschlossen werden könnten und die Verf l - lung berdies zur Zerstörung eines Röhricht-Biotops fhre. Das Verwaltung s - gericht hob diesen Bescheid und den ihn besttigenden Widerspruchsbescheid des Regierungsprsidiums D. mit der Begrndung auf, daû kein Biotop vorhanden sei. Mit Schreiben vom 22. Januar 1998 und vom 10. Dezember 1999 erklrten der Landkreis A. sowie das Bergamt H. , daû die Ve r - bringung von fremdem Material in bestimmte Restlochbereiche des Ziegele i - - 4 - grundstcks bzw. in den von dem Beklagten betriebenen Tontagebau nicht zulssig sei. Mit ihrer Klage nimmt die Klgerin den Beklagten auf Rckzahlung des von ihr geleisteten Vorschusses in Anspruch; sie bringt wegen der bereits e r - folgten Materialanlieferungen und wegen der Anmietung eines Radladers einen Betrag von insgesamt 160.730,86 DM (82.180,38 ) in Abzug, so daß sich ein Anspruch auf Zahlung von 339.269,14 DM (173.465,55 ) ergibt. Die Klagefo r - derung beziffert die Klgerin mit 339.296,14 DM (173.479,36 ). Im Termin zur mndlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 30. November 1999 kndigte die Klgerin den Vertrag vom 27. September 1994. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klgerin ist bis auf einen Teil des geltend gemachten Zinsanspruchs erfolgreich gew e - sen. Dagegen richtet sich die Revision des Beklagten, deren Zurckweisung die Klg e rin beantragt. Entscheidungsgrnde: I. Das Berufungsgericht verneint einen Rckzahlungsanspruch der Klg e - rin aus einem Aufhebungsvertrag, weil sie den von ihr behaupteten Vertrag s - schluû nicht habe nachweisen knnen. Jedoch stehe ihr ein Anspruch auf Schadensersatz in Hhe der Klageforderung nach § 326 Abs. 2 BGB a.F. zu. Aufgrund des Vertrags vom 27. September 1994 sei der Beklagte verpflichtet gewesen, die fr die Einlagerung des Bodenaushubs in die Tagebaurestlcher - 5 - erforderlichen ffentlich-rechtlichen Genehmigungen zu beschaffen. Maûg e - bend seien insoweit die Bestimmungen des Kreislaufwirtschafts- und Abfallg e - setzes (KrW-/AbfG) vom 27. September 1994, weil im Zeitpunkt des Vertrag s - schlusses die kurze Zeit spter geltende neue Rechtslage deutlich erkennbar gewesen sei. Bei dem von der Klgerin anzuliefernden Material handele es sich um Abfall im Sinne des § 3 KrW-/AbfG. Dessen Einlagerung in die Tagebaurestl - cher sei als Errichtung und Betrieb einer Deponie zu qualifizieren, die der vo r - hergehenden Planfeststellung gemû § 31 Abs. 2 S. 1 KrW-/AbfG oder Pla n - genehmigung gemû § 31 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 KrW-/AbfG bedrfe. Mit der Ei n - holung einer solchen Genehmigung sei der Beklagte in Verzug geraten. Das Interesse der Klgerin an der Vertragserfllung sei weggefallen, weil sie wegen der nachlassenden Bauttigkeit in B. die Kapazitten auf dem Grundstck des Beklagten nicht mehr bentige. Durch die im Verhandlungstermin vor dem Landgericht erklrte Kndigung habe die Klgerin die Rechte aus § 326 Abs. 2 BGB a.F. geltend gemacht. II. Die Ausfhrungen des Berufungsgerichts sind nicht frei von Rechtsfe h - lern. 1. Nicht zu beanstanden ist allerdings, daû das Berufungsgericht den Abschluû eines Aufhebungsvertrags verneint. Die Revision nimmt das als ihr gnstig hin. - 6 - 2. Zu Unrecht beurteilt das Berufungsgericht jedoch die Zulssigkeit der Verfllung der Tagebaurestlcher mit dem von der Klgerin anzuliefernden Material ausschlieûlich anhand der Vorschriften des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes vom 27. September 1994 (KrW-/AbfG). Dieses Gesetz trat n m - lich nach Art. 13 S. 2 des Gesetzes zur Vermeidung, Verwertung und Beseit i - gung von Abfllen (AbfVVBG) vom 27. September 1994 (BGBl. I, S. 2705) im wesentlichen erst mehr als zwei Jahre nach Abschluû des Vertrags zwischen den Parteien in Kraft. Bis zu diesem Zeitpunkt galten die Vorschriften des A b - fallgesetzes vom 27. August 1986 (AbfG). Da das Berufungsgericht nicht fes t - stellt, daû die sptere neue Rechtslage den Parteien beim Vertragsschluû b e - kannt war und es fr diese Kenntnis auch keine Anhaltspunkte gibt, knnen die neuen Regelungen auch nicht entsprechend auf das hier streitige Vertragsve r - hltnis angewendet werden. Letztlich kommt es hierauf jedoch nicht an, weil sowohl die frheren als auch die neuen Regelungen hier zu demselben Erge b - nis fhren. III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich, abgesehen von der Nichtbercksichtigung der von dem Beklagten erklrten Hilfsaufrechnung (si e - he nachstehend unter IV.), im Ergebnis als richtig dar, so daû die Revision i n - soweit zurc k zuweisen ist (§ 563 ZPO a.F.). 1. Der Klgerin steht gegen den Beklagten nach dem Grundgedanken des § 628 Abs. 2 BGB ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfllung zu. - 7 - Nach dieser Vorschrift des Dienstvertragsrechts ist ein Vertragspartner, der den anderen durch schuldhafte Vertragsverletzungen zur auûerordentlichen Kndigung veranlaût, dem Kndigenden zum Ersatz des durch die Auflsung des Vertragsverhltnisses entstandenen Schadens verpflichtet. Ein entspr e - chender Schadensersatzanspruch ist auch im Miet-, Leasing- und Darlehen s - recht anerkannt (BGHZ 82, 121, 129; 94, 180, 194; 95, 39, 43 f; 104, 337, 341 f; BGH, Urt. v. 4. April 1984, VIII ZR 313/82, NJW 1984, 2687). Entspr e - chendes muû fr den Vertrag vom 27. September 1994 gelten, mit dem ebe n - falls ein Dauerschuldverhltnis zwischen den Parteien begrndet wurde. Es wre nicht gerechtfertigt, die Klgerin auf einen im Umfang gegebenenfalls hinter dem Schadensersatzanspruch zurckbleibenden Anspruch aus ung e - rechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 2, 1. Alt. BGB) zu verweisen, weil der Beklagte sie durch eine Vertragsverletzung zur Kndigung gentigt hat. Der Anspruch ist auf die Rckzahlung des von der Klgerin an den B e - klagten gezahlten Vorschusses abzglich des von dem Beklagten zu bea n - spruchenden Entgelts fr die Materialanlieferung und fr die Vermietung eines Radladers sowie abzglich einer eventuellen Nutzungsentschdigung, die dem Beklagten wegen der verspteten Rckgabe des Radladers zusteht, gerichtet. Da es sich um einen Ersatzanspruch eigener Art handelt, dessen Geltendm a - chung keiner vorherigen Nachfristsetzung bedarf (BGHZ 95, 39, 44), kommt es fr die Entscheidung des Rechtsstreits lediglich darauf an, ob der von der Kl - gerin ausgesprochenen Kndigung ein vertragswidriges Verhalten des B e - klagten, welches dieser zu vertreten hat, vorausgegangen ist. Das war hier der Fall. - 8 - 2. Ein Dauerschuldverhltnis kann nach stndiger Rechtsprechung g e - kndigt werden, wenn die Durchfhrung des Vertrags durch - in der Regel - auûerhalb der Verantwortung des Verpflichteten liegende Umstnde erheblich gefhrdet wird und ihm daher ein Festhalten am Vertrag nach Treu und Gla u - ben nicht mehr zuzumuten ist (Senat, Urt. v. 4. Juli 1997, V ZR 405/9 6, NJW 1997, 3022, 3024 m.w.N.). Das Berufungsgericht hat diese Frage wegen se i - nes abweichenden rechtlichen Ausgangspunkts nicht errtert. Die von ihm g e - troffenen Feststellungen ergeben jedoch, daû der Klgerin jedenfalls im Zei t - punkt der Kndigungserklrung ein weiteres Festhalten am Vertrag nicht z u - zumuten war, weil der Beklagte die abfallrechtlichen Voraussetzungen fr eine zulssige Materialanlieferung seit mehr als fnf Jahren nicht geschaffen hatte, eine weitere Durchfhrung des Vertrages wegen der Weigerung des Bekla g - ten, eine Genehmigung einzuholen, nicht mehr zu erwarten war und die Klg e - rin deshalb ein berechtigtes Interesse daran hatte, sich von dem Vertrag zu lsen. a) Bei dem von der Klgerin vertragsgemû anzuliefernden Material handelt es sich um Abfall sowohl im Sinne des AbfG als auch des KrW-/AbfG. aa) § 1 Abs. 1 S. 1 AbfG bestimmt Abflle als bewegliche Sachen, deren sich der Besitzer entledigen will (subjektiver Abfallbegriff) oder deren geor d - nete Entsorgung zur Wahrung des Wohls der Allgemeinheit, insbesondere des Schutzes der Umwelt, geboten ist (objektiver Abfallbegriff). In diesem Zusa m - menhang weist die Revision zutreffend darauf hin, daû es an einem Entled i - gungswillen im Sinne des subjektiven Abfallbegriffs fehlt, wenn der Besitzer die Sache einer als wirtschaftlich sinnvoll anzuerkennenden neuen Verwendung oder Verwertung zufhren und sie damit als Wirtschaftsgut behandelt wissen - 9 - will. Ob dies auch dann angenommen werden kann, wenn er fr die Abnahme der Sache ein Entgelt zahlt, das geringer ist als die fr eine Abfallentsorgung sonst anfallenden Gebhren (so Kunig/Schwermer/Versteyl, Abfallgesetz, 2. Aufl., § 1 Rn. 15 m.w.N.), bedarf hier keiner Entscheidung, da jedenfalls die Voraussetzungen des objektiven Abfallbegriffs erfllt sind. Die geordnete En t - sorgung einer Sache als Abfall ist nmlich dann geboten, wenn ihre gegenw r - tige Aufbewahrung und ihre zuknftige Verwendung oder Verwertung typ i - scherweise zu einer Gemeinwohlgefhrdung, insbesondere zu Umweltgefa h - ren, fhrt. Ist dies zu bejahen, unterfllt die Sache dem Abfallrecht. Erst bei dessen Anwendung ist von Bedeutung, ob die festgestellte typische Umwel t - gefahr auch im konkreten Einzelfall besteht (BVerwGE 92, 353, 357 - Ba u - schutt -; vgl. auch BGHZ 110, 210, 214 m.w.N.). In dem notariellen Vertrag vom 27. September 1994 haben die Parteien die von der Klgerin auf dem Grundstck des Beklagten abzukippenden Mat e - rialien durch Bezugnahme auf die Richtlinie fr die Entsorgung von Bauabf l - len im Land S. (RdEr l. des MU v. 7. Juli 1994, MBl. LSA, S. 2174) und die darin beschriebenen Verwertungs- und Einbauklassen nher bestimmt. Danach weisen Materialien mit dem hier maûgeblichen Zuordnungswert 2 Schadstoffbelastungen auf, die lediglich eine eingeschrnkte Verwertung mit definierten technischen Sicherungsmaûnahmen zulassen, wenn durch b e - stimmte Einbaubedingungen negative Auswirkungen auf die Umwelt (Eindri n - gen von Schadstoffen in das Grundwasser und eine Verfrachtung durch Wind) verhindert werden. Die Richtlinie sieht deshalb in Nr. 4.3. vor, daû der Einbau dieser Materialien unter Versiegelungsflchen ohne seitliche Wasserzuflsse, in jedem Fall oberhalb des Grundwasserschwankungsbereichs bzw. des hc h - sten Grundwasserstandes und auûerhalb unterirdisch verlegter Wasser- oder - 10 - Abwasserleitungen erfolgen soll. Hieraus ergibt sich, daû von Materialien mit dem Zuordnungswert 2 typischerweise Gefahren fr die Umwelt, insbesondere fr das Grundwasser, ausgehen, wenn sie in oder auf dem Boden abgelagert werden. Das erffnet den Anwendungsbereich des Abfallrechts, ohne daû es des Nachweises einer konkreten Gefahr im Einzelfall b e darf. bb) An der Abfalleigenschaft der von der Klgerin abzukippenden Mat e - rialien hat sich durch das Inkrafttreten des KrW-/AbfG nichts gendert. Der e i - ne Gefhrdung voraussetzende objektive Abfallbegriff wurde lediglich in A n - lehnung an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts konkretisiert (Petersen/Rid, NJW 1995, 7, 9). Abflle sind danach unter anderem bewegl i - che Sachen, deren sich ihr Besitzer entledigen muû (§ 3 Abs. 1 S. 1 KrW- /AbfG). Dies ist dann der Fall, wenn die Sachen entsprechend ihrer ursprngl i - chen Zweckbestimmung nicht mehr verwendet werden, aufgrund ihres konkr e - ten Zustands geeignet sind, gegenwrtig oder knftig das Wohl der Allgemei n - heit, insbesondere die Umwelt, zu gefhrden, und deren Gefhrdungspotential nur durch eine ordnungsgemûe und schadlose Verwertung oder gemeinwoh l - vertrgliche Beseitung nach den Vorschriften des Abfallrechts ausgeschlossen werden kann (§ 3 Abs. 4 KrW-/AbfG). Dies trifft auf Material aus Bodensani e - rungs- und Rckbaumaûnahmen mit dem Zuordnungswert 2 nach dem vorst e - hend Gesagten zu. cc) Da es sich bei den von der Klgerin abzukippenden Materialien nicht um Abflle handelt, die beim Aufsuchen, Gewinnen, Aufbereiten und Weite r - verarbeiten von Bodenschtzen im Zusammenhang mit dem vom Beklagten in einem anderen Bereich des Grundstcks betriebenen Tontagebau angefallen sind (§ 1 Abs. 3 Nr. 3 AbfG, § 2 Abs. 2 Nr. 4 KrW-/AbfG), sondern um ber g - - 11 - baufremde Abflle, waren und sind sie nicht vom Geltungsbereich des AbfG bzw. des KrW-/AbfG ausgenommen. b) Die Abfalleigenschaft des hier in Rede stehenden Materials hat zur Folge, daû es sowohl nach § 4 Abs. 1 S. 1 AbfG als auch nach § 27 Abs. 1 S. 1 KrW-/AbfG nur in einer dafr zugelassenen Anlage oder Einrichtung abgel a - gert, d.h. auf Dauer gelagert (Kunig/Schwermer/Versteyl, aaO, § 1 Rdn. 41; Jarass/Ruchay/Weidemann/Spoerr, KrW-/AbfG, B 100, § 27 Rdn. 26; Hsel/v. Lersner/Wendenburg, Recht der Abfallbeseitigung, Kz. 0110 Rdn. 11) werden darf (vgl. BVerwGE 92, 353, 354; 111, 136, 139). Allerdings beschrnkt § 27 Abs. 1 S. 1 KrW-/AbfG den Anlagenzwang ausdrcklich auf solche Entso r - gungshandlungen, die eine Beseitigung des Abfalls bezwecken, erstreckt ihn also nicht auf Verwertungsmaûnahmen (Jarass/Ruchay/Weidemann/Spoerr, KrW-/AbfG, Rdn. 31, 37; Hsel/v. Lersner/Wendenburg, aaO, Kz. 0127 Rdn. 7, 15). Das Verfllen der Tagebaurestlcher auf dem Grundstck des Beklagten mit den von der Klgerin anzuliefernden Materialien wre jedoch nur dann als eine Maûnahme der Abfallverwertung zu qualifizieren, wenn sie in einer zul s - sigen Weise der Erfllung einer bergrechtlichen Verpflichtung zur Wiedernut z - barmachung der Oberflche diente (vgl. §§ 2 Abs. 1 Nr. 2, 4 Abs. 4, 55 Abs. 1 Nr. 7 und Abs. 2 Nr. 2 BBergG). In diesem Fall wre die Maûnahme mit einem ber den bloûen Ablagerungsvorgang hinausgehenden konkreten Nutzung s - effekt verbunden, der nach § 4 Abs. 3 S. 2 KrW-/AbfG kennzeichnend fr einen Verwertungsvorgang ist und der sich daraus ergbe, daû die Verfllung der Tagebaurestlcher der Herstellung eines von der Rechtsordnung geforderten Zustands unter Einsparung des Einsatzes und der Kosten hherwertigen u n - belasteten Materials gedient htte (vgl. BVerwGE 96, 80, 83; OVG Lneburg, Urt. v. 14. Juli 2000, NVwZ-RR 2001, 19; Beckmann, VEnergR, Bd. 74 [1995], - 12 - S. 67, 106 f.). Von einer bergrechtlichen Verpflichtung des Beklagten zur Wi e - dernutzbarmachung der Oberflche kann indessen aufgrund seines eigenen Vorbringens nicht ausgegangen werden. Er hat selbst darauf verwiesen, daû die zur Verfllung vorgesehenen Tagebaurestlcher nicht der Bergaufsicht unterlgen und der zwischenzeitlich vom Bergamt H. zugelassene B e - triebsplan vom 28. Juni 1999 ausschlieûlich den Abbaubereich des To ntag e - baus Hobeck/Klepps II betreffe. Unabhngig hiervon setzt die Verfllung eines Tagebaus, auch wenn sie zur Wiedernutzbarmachung der Oberflche an sich bergrechtlich geboten ist, nach §§ 51 Abs. 1, 2 Abs. 1 Nr. 2 BBergG die vorh e - rige Genehmigung der konkreten Maûnahme durch die Bergaufsicht im Ra h - men eines bergrechtlichen Betriebsplanzulassungsverfahrens voraus (vgl. Kremer/Neuhaus, Bergrecht, Rdn. 159 f.), um mgliche Gefhrdungen der menschlichen Gesundheit, der Umwelt oder anderer geschtzter ffentlicher und privater Belange zu verhindern (vgl. §§ 1 Nr. 3, 48 Abs. 2 BBergG). Eine derartige bergrechtliche Genehmigung hat der Beklagte jedoch bis zum Au s - spruch der Kndigung durch die Klgerin nicht eingeholt, so daû die Ablag e - rung des Materials in den Tagebaurestlchern bereits deswegen bergrechtlich unzulssig war. Im brigen ergibt sich aus dem Schreiben des Bergamtes H. vom 10. Dezember 1999, daû die Ablagerung von Erdaushub mit dem Zuordnungswert 2 wegen der damit verbundenen Umweltgefhrdung nic ht z u - lssig ist. Aus diesen Grnden diente das Abkippen des Bodenaushubs weder der Herstellung eines von der Rechtsordnung geforderten Zustands noch der Schonung natrlicher Ressourcen, sondern beschrnkte sich auf einen bloûen Ablagerungsvorgang, der eine Maûnahme der Abfallbeseitigung darstellte. Sie erfolgte allerdings nicht in einer dafr zugelassenen Anlage. Nach dem weiten abfallrechtlichen Anlagenbegriff kann es sich bei den Tagebaurestlchern auf dem Grundstck des Beklagten zwar um eine Anlage im Sinne von § 4 Abs. 1 - 13 - S. 1 AbfG, § 27 Abs. 1 S. 1 KrW-/AbfG handeln (vgl. K u nig/Schwermer/ Versteyl, aaO, § 4 Rdn. 12; Jarass/Ruchay/Weidemann/Spoerr, Rdn. 39 m.w.N.; Hsel/v. Lersner/Wendenburg, aaO, Kz. 0127 Rdn. 7). Sie war jedoch nicht zur Ablagerung von Material mit dem Zuordnungswert 2 zugelassen, weil es hierfr nach § 7 Abs. 1 AbfG bzw. § 31 Abs. 2 KrW-/AbfG einer Planfes t - stellung unter Einschluû einer Umweltvertrglichkeitsprfung, zumindest jedoch nach § 7 Abs. 2 AbfG bzw. § 31 Abs. 3 KrW-/AbfG eine r Plangenehmigung b e - durft htte. Unerheblich ist, ob die materiellrechtlichen Voraussetzungen fr eine abfallrechtliche Zulassung vorgelegen haben, da nach den genannten Vorschriften die formelle Legalitt der Anlage maûgebend ist (K u nig/ Schwermer/Versteyl, aaO, § 4 Rdn. 14, 26; Jarass/Ruchay/Weidemann/Spoerr, aaO, Rdn. 44; Hsel/v. Lersner/Wendenburg, aaO, Kz. 0127 Rdn. 28). Eine formelle Anlagenzulassung erfolgte jedoch nicht. Die Ablagerung des von der Klgerin anzuliefernden Materials in den Tagebaurestlchern war und ist de s - halb unzulssig. Dagegen spricht entgegen der Auffassung der Revision nicht, daû der die weitere Verfllung eines Tagebaurestlochs untersagende Bescheid des Landkreises A. vom 29. Mrz 1995 durch Urteil des Verwa l - tungsgerichts D. vom 6. Februar 1997 aufgehoben worden ist. Dies ve r - mochte die erforderliche abfallrechtliche Anlagenzulassung nicht zu ersetzen, zumal der genannte Bescheid des Landkreises A. jedenfalls in der Fassung des Widerspruchsbescheids des Regierungsprsidiums D. vom 4. Dezember 1995 ausschlieûlich auf naturschutzrechtlicher Grundlage erga n - gen und auch nur insoweit vom Verwaltungsgericht D. berprft worden ist. c) Das Fehlen einer abfallrechtlichen Anlagenzulas sung hatte nicht nur zur Folge, daû der Beklagte eine weitere Verfllung der Tagebaurestlcher - 14 - unterlassen muûte. Vielmehr war bereits das der Klgerin durch den notariellen Vertrag vom 27. September 1994 gestattete Abkippen von Material auf dem Grundstck des Beklagten abfallrechtlich unzulssig, da es sich hierbei um einen Teilakt einer abfallrechtlich einheitlich zu beurteilenden, auf die Ablag e - rung des Materials in den Tagebaurestlchern gerichteten Entsorgungsma û - nahme handelte (vgl. Dolde/Vetter, NVwZ 2000, 21, 23). In Erfllung ihrer Grundpflicht zur ordnungsgemûen Abfallbeseitigung nach § 2 Abs. 1 AbfG, § 11 Abs. 1 KrW-/AbfG hatte die Klgerin gemû § 4 Abs. 1 AbfG, § 27 Abs. 1 S. 1 KrW-/ AbfG sicherzustellen, daû die in ihrem Besitz befindlichen Materialien nur in einer dafr zugelassenen Abfallbeseitigungsanlage abgelagert wurden. Das war durch eine Weitergabe der Materialien an den Beklagten gerade nicht g e - whrleistet, da dieser zu der vertraglich vorgesehenen Ablagerung in den T a - gebaurestlchern mangels Anlagenzulassung nicht befugt war. Mit dem weit e - ren Abkippen von Materialien auf dem Grundstck des Beklagten htte sich die Klgerin mithin ihrer abfallrechtlichen Pflichtenstellung unter Verstoû gegen das Abfallrecht entzogen, weshalb ihr durch die zustndige Behrde auf der Grundlage von § 4 Abs. 1 S. 1 AbfG bzw. §§ 27, 21 KrW-/AbfG die Beseitigung auch der Materialien htte aufgegeben werden knnen, die der Beklagte b e - reits in die Tagebaurestlcher verfllt hatte (vgl. J a - rass/Ruchay/Weidemann/Spoerr, Rdn. 64). An der abfallrechtlichen Veran t - wortlichkeit des Abfallbesitzers, die so lange andauert, bis der Abfall endgltig und umweltunschdlich verwertet oder beseitigt worden ist (Versteyl, NJW 1995, 1070, 1071), vermochten nmlich die zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen nichts zu ndern. Deswegen ist es unerheblich, daû nach dem notariellen Vertrag vom 27. September 1994 der Beklagte Eigentmer der a b - - 15 - gekippten Materialien werden und fr deren weitere Verwendung Sorge tragen sollte. 3. Nach alledem war die Klgerin aus rechtlichen Grnden daran gehi n - dert, von ihrem vertraglich begrndeten Recht, auf dem Grundstck des B e - klagten Material aus Bodensanierungs- und Rckbaumaûnahmen entspr e - chend dem Zuordnungswert 2 abzukippen, Gebrauch zu machen. Diese Ve r - tragsstrung fllt bereits deshalb in den Verantwortungsbereich des Beklagten, weil er in § 1 des Vertrags erklrt hat, zur Verfllung der Tagebaurestlcher mit dem von der Klgerin anzuliefernden Material berechtigt zu sein. Das Ber u - fungsgericht hat diese Erklrung dahin ausgelegt, daû sie nicht nur die mater i - elle, sondern auch die formelle Berechtigung zur Verfllung umfasse, weshalb der Beklagte verpflichtet gewesen sei, die notwendigen ffentlich-rechtlichen Genehmigungen fr die Ablagerung des Bodenaushubs zu beschaffen. Das lût Rechtsfehler nicht erkennen. Da der Beklagte mangels abfallrechtlicher Anlagenzulassung tatschlich nicht zum Verfllen der Tagebaurestlcher mit dem von der Klgerin anzuliefernden Material berechtigt war, wre es seine Sache gewesen, die Zulassung wenigstens nachtrglich einzuholen, um auf diese Weise eine Durchfhrung des mit der Klgerin geschlossenen Vertrags zu ermglichen. Dies hat der Beklagte jedoch nicht getan. Vielmehr hat er den unzutreffenden Rechtsstandpunkt vertreten, die Ablagerung des Bodenau s - hubs sei auch ohne eine formelle Genehmigung zulssig. Anhaltspunkte dafr, daû er seine Ansicht ndern knnte, waren fr die Klgerin im Zeitpunkt der Kndigungserklrung nicht ersichtlich. Eine nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) grundstzlich angezeigte nochmalige Aufforderung an den Beklagten, die erforderliche Genehmigung einzuholen, wre deshalb von vornherein aussichtslos gewesen, so daû die Klgerin vor Ausspruch der K n - - 16 - digung hiervon absehen konnte. Da auch mehr als fnf Jahre nach dem Ve r - tragsschluû nicht absehbar war, daû der Vertrag noch zur Durchfhrung ko m - men und der Beklagte weitere Entgeltansprche erwerben knnte, hatte die Klgerin ± unabhngig von einer zwischenzeitlich ei ngetretenen Vernderung der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen - ein berechtigtes Interesse daran, sich durch den Ausspruch der auûerordentlichen Kndigung von dem Vertrag zu lsen, um auf diese Weise den von ihr geleisteten Vorschuû zurckzue r - halten. Ein anerkennenswertes Interesse des Beklagten an der Fortsetzung des Vertragsverhltnisses ist demgegenber nicht ersichtlich. IV. Die Revision rgt jedoch mit Erfolg, daû sich das Berufungsgericht mit der vom Beklagten bereits erstinstanzlich erklrten Hilfsaufrechnung mit einem Anspruch auf Nutzungsentschdigung von 14.080,00 DM nebst Zinsen nicht befaût hat. Der bloûe Umstand, daû der Beklagte im Berufungsrechtszug auf diese Forderung "nicht mehr zurckgekommen" ist, lût entgegen der Auffa s - sung des Berufungsgerichts nicht darauf schlieûen, daû er an der Hilfsau f - rechnung nicht lnger festhalten wollte. Diese Wrdigung des prozessualen Verhaltens des Beklagten lût insbesondere unbercksichtigt, daû fr ihn kein Anlaû bestand, sein Vorbringen zu dem hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenanspruch in der Berufungsinstanz zu vertiefen. Das Landgericht hatte die Klage nmlich ohne Rcksicht auf die Hilfsaufrechnung abgewiesen; nur damit hat sich die Klgerin in ihrer Berufungsbegrndung auseinandergesetzt. Der Beklagte konnte sich deshalb darauf beschrnken, sein erstinstanzliches Vorbringen zu dem geltend gemachten Gegenanspruch im Wege der Bezu g - - 17 - nahme zum Gegenstand des Berufungsverfahrens zu machen. Ein Verzicht auf die Hilfsaufrechnung war hiermit nicht verbunden. Zu dieser abweichenden Bewertung ist das Revisionsgericht befugt, weil sie auf der Auslegung des E r - klrungsgehalts eines prozessualen Verhaltens beruht (vgl. BGHZ 115, 286, 290). - 18 - V. Da das Berufungsgericht keine Feststellungen zum Gegenanspruch des Beklagten getroffen hat, kann der Senat nicht nach § 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F. selbst abschlieûend entscheiden. Vielmehr muû das Berufungsurteil insoweit aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurckverwiesen werden. Wenzel Tropf Krger Klein Lemke
Full & Egal Universal Law Academy