BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 123/09 Verk374ndet am: 19. Oktober 2010 B366hringer-Mangold, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 20. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter Galke, den Richter Zoll, die Richterin Diederichsen, den Richter Pauge und die Richterin von Pentz f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts K366ln vom 26. M344rz 2009 wird auf Kosten des Kl344gers zu-r374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten um Schadensersatzanspr374che wegen einer fehlge-schlagenen Kapitalanlage. 1 Der Kl344ger beteiligte sich mit Angebot vom 30. September 2004, das am 1. November 2004 angenommen wurde, 374ber die als Treuhandkommanditistin fungierende G. Beteiligungs Treuhand GmbH (nachfolgend: G.) an der im Jahr 2003 gegr374ndeten MSF AG & Co. KG (nachfol-gend: MSF). Allein vertretungsberechtigte pers366nlich haftende Gesellschafterin der MSF war die DPM AG (DPM), die zugleich die G. bei Abschluss der Treu-handvertr344ge vertrat. Gesch344ftsf374hrer der G. - und alleiniger Gesellschafter und Gesch344ftsf374hrer ihrer Alleingesellschafterin - war der Beklagte. 2 - 3 - Wegen der Bef374rchtung der MSF, dass ihr Anlagekonzept ein erlaubnis-pflichtiges Finanzkommissionsgesch344ft nach 247 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG sein k366nne, wurden am 27. Oktober 2004 auf einer Gesellschafterversammlung, an der auch der Beklagte als Gesch344ftsf374hrer der G. teilnahm, 304nderungen des Gesellschaftsvertrags der MSF beschlossen und ein neuer Emissionsprospekt aufgelegt. Mit am 28. Oktober 2004 zugegangenem Schreiben teilte die Bun-desanstalt f374r Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) der MSF u.a. mit, dass sie die Gesch344ftst344tigkeit als das Betreiben eines Finanzkommissionsgesch344fts nach 247 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG einstufe und die Untersagung des erlaubnis-pflichtigen Gesch344fts gem344337 247 37 KWG beabsichtige. Am selben Tag informier-te die BaFin auch G. schriftlich und verlangte unter Hinweis auf 247 37 Abs. 1, 247 44c Abs. 1, Abs. 6 KWG Ausk374nfte und Vorlage von Unterlagen. Diesem Auskunftsersuchen kam der Beklagte f374r G. am 10. November 2004 nach. Am 30. November 2004 setzte die BaFin der MSF unter Androhung der Untersa-gung der Gesch344ftst344tigkeit nach 247 37 KWG eine Frist bis zum 11. Dezember 2004, eine Umgestaltung der bisherigen T344tigkeit in eine erlaubnisfreie T344tigkeit vorzunehmen. Die in den folgenden Monaten zwischen MSF und BaFin gef374hr-ten Verhandlungen 374ber m366gliche 304nderungen in der Anlage- und Gesell-schaftsstruktur blieben erfolglos. Am 15. Juni 2005 erlie337 die BaFin Untersa-gungsverf374gungen gegen MSF und G., die beide inzwischen Insolvenz ange-meldet haben. 3 Der Kl344ger begehrt die Erstattung der von ihm am 1. Januar 2005 durch Bankeinzug geleisteten Einlage und die Befreiung von s344mtlichen Verpflichtun-gen aus dem Treuhandvertrag. Er macht geltend, der Beklagte sei ihm zum Schadensersatz verpflichtet, weil er es vers344umt habe, die beitrittswilligen An-leger vom Inhalt des der G. am 28. Oktober 2004 zugegangenen Schreibens der BaFin zu informieren und weil er einen Vertragsabschluss nicht verhindert und die Einlage an die MSF weitergeleitet habe, obwohl er habe erkennen k366n- 4 - 4 - nen, dass diese f374r den Kl344ger verloren sei. Der Beklagte tr344gt vor, er habe auf die Weiterf374hrung des Fonds vertraut; aufgrund des Treuhandvertrages sei er zur Weiterleitung der Gelder verpflichtet gewesen. 5 Die Klage hatte in den Tatsacheninstanzen keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger sein Begehren aus der Berufung weiter. Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in Juris ver366ffentlicht und in GWR 2009, 350 kurz wiedergegeben ist, verneint einen Schadensersatzanspruch des Kl344gers gegen den Beklagten. Da der Beklagte nicht selbst Vertragspartner geworden sei, k366nne eine pers366nliche Einstandspflicht nur auf 247 826 BGB ge-st374tzt werden. Im vorliegenden Fall k366nne dahinstehen, ob dem Beklagten 374berhaupt eine Pflichtverletzung vorzuwerfen sei, da die Tatsachengrundlage f374r die Bejahung der Verwirklichung der Merkmale des deliktischen Haftungs-tatbestandes nicht ausreiche. 6 Es k366nne nicht als besonders verwerflich qualifiziert werden, dass der Beklagte die Anlageinteressenten im Beitrittszeitraum des Kl344gers vom 30. September 2004 bis 1. November 2004 nicht zeitnah 374ber die von der BaFin angemeldeten Bedenken unterrichtet habe. Die von ihm vertretene Treuhand-kommanditistin habe sich in einem Interessenkonflikt befunden. Sie habe f374r alle Kommanditisten treuh344nderisch handeln und darauf bedacht sein m374ssen, die Realisierung des Anlageprojektes nicht leichtfertig dadurch zu gef344hrden, dass sie vorschnell und ohne ausreichend gefestigte Tatsachengrundlage Be- 7 - 5 - denken gegen eine erfolgreiche Umsetzbarkeit publizierte, was zum Scheitern des Projekts h344tte f374hren k366nnen. Es gebe keine gesicherten Anhaltspunkte daf374r, dass der Beklagte aufgrund seines Kenntnisstands nicht mehr darauf habe vertrauen d374rfen, die Sichtweise der BaFin werde sich im Sinne der MSF 344ndern. Deshalb lasse sich nicht mit der erforderlichen Gewissheit feststellen, dass der Beklagte damit rechnete oder zumindest damit h344tte rechnen m374ssen, das Gesch344ftskonzept von MSF sei endg374ltig zum Scheitern verurteilt, k374nftige Einlagen seien verloren. Dies lasse einen ihm anzulastenden Sch344digungsvor-satz entfallen. Die Weiterleitung der auf das Treuhandkonto eingezahlten Einlagegelder an die MSF stelle sich als Wahrnehmung einer vertraglichen Aufgabenstellung dar und sei nicht geeignet, den Vorwurf eines zur Schadensersatzleistung ver-pflichtenden Verhaltens zu tragen. 8 II. Diese Erw344gungen halten den Angriffen der Revision stand. 9 1. Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass der Kl344ger keine vertraglichen oder vertrags344hnlichen Anspr374che gegen den Be-klagten geltend machen kann. Denn Vertragspartner des Kl344gers war nicht der Beklagte, sondern die Treuhandkommanditistin G., die auch allein f374r ein etwai-ges Verschulden der DPM bei Abschluss des Treuhandvertrags einzustehen h344tte (247 278 BGB; vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 1982 - II ZR 124/ 81, BGHZ 84, 141, 143). Der Beklagte selbst hat nicht am Vertragsschluss mitgewirkt, weder besonderes pers366nliches Vertrauen in Anspruch genommen, noch wirtschaftli-ches Eigeninteresse am Zustandekommen des Rechtsverh344ltnisses gehabt 10 - 6 - (vgl. BGH, Urteile vom 9. Juni 1984 - II ZR 122/83, WM 1984, 766, 767; vom 1. Juli 1991 - II ZR 180/90, VersR 1991, 1247, 1248 m.w.N.; vom 7. November 1994 - II ZR 108/93, ZIP 1995, 211, 212; vom 7. November 1994 - II ZR 8/93, ZIP 1995, 124, 125 und vom 20. M344rz 1995 - II ZR 205/94, BGHZ 129, 136, 170). Dass er zu dem Personenkreis geh366rte, der f374r falsche oder unvollst344ndi-ge Prospektangaben verantwortlich sein k366nnte, ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ersichtlich (vgl. BGH, Urteile vom 26. September 1991 - VII ZR 376/ 89, BGHZ 115, 213, 217 f.; vom 21. November 1983 - II ZR 27/83, VersR 1984, 159, 160; vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93, NJW 1995, 1025 und vom 19. November 2009 - III ZR 109/08, ZIP 2009, 2449 f.). 2. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler einen Anspruch des Kl344-gers gegen den Beklagten auf Schadensersatz wegen vors344tzlicher sittenwidri-ger Sch344digung gem344337 247 826 BGB verneint. 11 a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist die Auffassung des Berufungsge-richts, der Beklagte habe dadurch, dass er den Kl344ger nicht 374ber die in dem Schreiben der BaFin vom 28. Oktober 2004 ge344u337erten rechtlichen Bedenken informiert hat, nicht gegen die guten Sitten im Sinne des 247 826 BGB versto337en. Die Qualifizierung eines Verhaltens als sittenwidrig ist eine Rechtsfrage, die der uneingeschr344nkten Kontrolle durch das Revisionsgericht unterliegt (Senatsu rtei-le vom 25. M344rz 2003 - VI ZR 175/ 02, BGHZ 154, 269, 274 f. m.w.N.; vom 13. Juli 2003 - VI ZR 136/03, NJW 2004, 3423, 3425). 12 b) Ein Verhalten ist sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgef374hl aller billig und gerecht Denkenden verst366337t (st. Rspr. seit RGZ 48, 114, 124). In die-se rechtliche Beurteilung ist einzubeziehen, ob es nach seinem aus der Zu-sammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Ge-samtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist (BGH, Urteile vom 13 - 7 - 6. Mai 1999 - VII ZR 132/ 97, BGHZ 141, 357, 361 m.w.N.; vom 19. Juli 2004 - II ZR 402/ 02, 160, 149, 157; vom 14. Mai 1992 - II ZR 299/90, WM 1992, 1184, 1186 m.w.N. und vom 19. Juli 2004 - II ZR 217/03, NJW 2004, 2668, 2670). Ein Unterlassen verletzt die guten Sitten nur dann, wenn das geforderte Tun einem sittlichen Gebot entspricht. Hierf374r reicht die Nichterf374llung einer all-gemeinen Rechtspflicht, aber auch einer vertraglichen Pflicht nicht aus. Es m374ssen besondere Umst344nde hinzutreten, die das sch344digende Verhalten we-gen seines Zwecks oder wegen des angewandten Mittels oder mit R374cksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Ma337st344ben der allgemeinen Ge-sch344ftsmoral und des als "anst344ndig" Geltenden verwerflich machen (Senat, Urteil vom 10. Juli 2001 - VI ZR 160/00, VersR 2001, 1431, 1432 m.w.N.). c) Ob G. die Pflicht traf, die k374nftigen Treugeber 374ber die Bedenken der BaFin aufzukl344ren und der Beklagte die Beachtung dieser Pflicht sicherzustel-len hatte (vgl. dazu BGH, Urteile vom 16. November 1993 - XI ZR 214/ 92, BGHZ 124, 151, 162; vom 11. Oktober 1982 - II ZR 120/82, WM 1982, 1374; vom 1. Juli 1991 - II ZR 180/90, VersR 1991, 1247, 1249; vom 17. Mai 1994 - XI ZR 144/93, VersR 1994, 1354; vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2314; vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, VersR 2003, 511, 512; vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, NJW-RR 2004, 203, 206), hat das Beru-fungsgericht ohne Rechtsfehler dahinstehen lassen. Denn die mangelnde Auf-kl344rung der Beitrittsinteressenten im Zeitraum des Beitritts des Kl344gers am 30. September/1. November 2004 war entgegen der Ansicht der Revision nicht sittenwidrig. 14 - 8 - Der Beklagte hatte am 28. Oktober 2004, also etwa einen Monat nach der Unterzeichnung der Beitrittserkl344rung und kurz vor Versand der Annah-meerkl344rung von den Bedenken der BaFin Kenntnis erlangt. Das Unterlassen der Aufkl344rung 374ber wesentliche regelwidrige Auff344lligkeiten einer Kapitalanlage stellt nicht schon dann einen Versto337 gegen die guten Sitten im Sinne des 247 826 BGB dar, wenn eine vertragliche Pflicht zur Aufkl344rung besteht. Der schwerwiegende Vorwurf der Sittenwidrigkeit ist erst dann zu erheben, wenn das Schweigen des Aufkl344rungspflichtigen zugleich gegen das Anstandsgef374hl aller billig und gerecht Denkenden verst366337t. Allein die Kenntnis von der noch entfernt liegenden M366glichkeit, dass die Gesch344ftst344tigkeit gem344337 247 37 KWG untersagt werden k366nnte und die Anleger hierdurch Sch344den erleiden w374rden, gen374gt daf374r entgegen der Auffassung der Revision nicht. Sittenwidriges Ver-halten w344re dem Beklagten erst dann vorzuwerfen, wenn er trotz positiver Kenntnis von der Chancenlosigkeit der Anlage geschwiegen h344tte (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, VersR 2003, 511), also in Kenntnis des Umstands, dass eine Untersagung der Gesch344ftst344tigkeit unmittelbar bevor-stand (vgl. BGH, Urteile vom 9. Juli 1953 - IV ZR 242/ 52, BGHZ 10, 228, 234; vom 9. Juli 1979 - II ZR 118/ 77, BGHZ 75, 96, 114; vom 26. M344rz 1984 - II ZR 171/ 83, BGHZ 90, 381, 399; vom 11. November 1985 - II ZR 109/ 84, BGHZ 96, 231, 235 f.; vom 26. Juni 1989 - II ZR 289/ 88, BGHZ 108, 134, 144; vom 22. Juni 1992 - II ZR 178/90, WM 1992, 1812, 1823). 15 Das ist hier nicht der Fall. Mangels Kenntnis von einem Pr374fungsvorgang bei der BaFin im September 2004 bestand beim Beitritt des Kl344gers schon kei-ne Aufkl344rungspflicht. Gesicherte Anhaltspunkte daf374r, dass der Beklagte am 1. November 2004, als das Beitrittsangebot des Kl344gers angenommen wurde, oder auch in den folgenden Monaten Kenntnis davon gehabt h344tte, dass ein Scheitern der Finanzanlage unmittelbar bevorstand, lassen sich nach den von der Revision insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts 16 - 9 - auch dem Sachvortrag des Kl344gers nicht entnehmen. Hatte der Beklagte aber keine Kenntnis von einem unmittelbar bevorstehenden Scheitern des Projekts und vertraute er auf die von der Gesellschafterversammlung am 27. Oktober 2004 beschlossenen Prospekt344nderungen, die auch einen Passus betreffend die Gefahr eines Einschreitens der BaFin beinhalteten, und darauf, dass die BaFin sich 374ber l344ngere Zeit auf Verhandlungen einlie337, die die Einstellung des Gesch344ftsbetriebs als abwendbar erscheinen lassen konnten, so mag darin ei-ne fahrl344ssige Pflichtverletzung gesehen werden. Den Vorwurf eines vors344tzlich sittenwidrigen Verhaltens rechtfertigt dies jedoch nicht. 3. Mit Recht hat das Berufungsgericht in der Weiterleitung der am 1. Januar 2005 gezahlten Einlage keine Handlung gesehen, die geeignet sein k366nnte, Schadensersatzanspr374che auszul366sen. Unstreitig lagen die Vorausset-zungen vor, unter denen G. nach dem Treuhandvertrag verpflichtet war, s344mtli-che Einlagegelder an die MSF weiterzuleiten. Die Auffassung des Beklagten, bei dieser Sachlage sei er als Gesch344ftsf374hrer der Treuhandkommanditistin G. weder berechtigt, noch den Anlegern gegen374ber verpflichtet, die als Einlagen eingezahlten und von der Gesellschaft ben366tigten Betr344ge zugunsten der Anle-ger zur374ckzuhalten, mag rechtlich angreifbar sein (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 17. Mai 1982 - II ZR 112/81, WM 1982, 760; Singhof/Seiler, Mittelbare Ge- 17 - 10 - sellschaftsbeteiligungen, Rn. 595 m.w.N.), begr374ndet aber nicht den Vorwurf einer vors344tzlichen sittenwidrigen Sch344digung. Galke Zoll Diederichsen Richter am Bundesgerichtshof von Pentz Pauge ist wegen Urlaubs ge- hindert zu unterschreiben Galke Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 12.08.2008 - 22 O 507/07 - OLG K366ln, Entscheidung vom 26.03.2009 - 7 U 188/08 -
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