BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 123/09 Verk374ndet am: 14. April 2010 Ring, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB 247 309 Nr. 5 Buchst. b In Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen, die ein Kraftfahrzeugh344ndler gegen374ber Verbrauchern in Vertr344gen 374ber den Verkauf gebrauchter Kraftfahrzeuge verwendet, verst366337t folgende, f374r den Fall der Nichtabnahme des Fahrzeugs durch den K344ufer vorgesehene Schadenspauschalierungsklausel "Verlangt der Verk344ufer Schadensersatz, so betr344gt dieser 10 % des Kaufpreises. Der Schadensersatz ist h366her oder niedriger anzusetzen, wenn der Verk344ufer einen h366he-ren oder der K344ufer einen geringeren Schaden nachweist." nicht gegen das Klauselverbot nach 247 309 Nr. 5 Buchst. b BGB. BGH, Urteil vom 14. April 2010 - VIII ZR 123/09 - LG Mainz AG Mainz - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 14. April 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Achilles, die Richterin Dr. Fetzer und den Richter Dr. B374nger f374r Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 22. April 2009 wird zur374ckgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Durch Vertrag vom 10./14. Januar 2008 kaufte die Beklagte von der Kl344-gerin, die einen Kraftfahrzeughandel betreibt, zum Preis von 29.000 200 ein ge-brauchtes Kraftfahrzeug. Dabei sollte ein Gebrauchtfahrzeug in Zahlung gege-ben und mit 6.200 200 auf den Kaufpreis angerechnet werden . Die einbezogenen Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen der Kl344gerin bestimmen unter "IV. Abnah-me" Folgendes: 1 "1. Der K344ufer ist verpflichtet, den Kaufgegenstand innerhalb von acht Tagen ab Zugang der Bereitstellungsanzeige abzunehmen. Im Falle der Nichtabnahme kann der Verk344ufer von seinen gesetzlichen Rechten Gebrauch machen. - 3 - 2. Verlangt der Verk344ufer Schadensersatz, so betr344gt dieser 10 % des Kauf-preises. Der Schadensersatz ist h366her oder niedriger anzusetzen, wenn der Verk344ufer einen h366heren oder der K344ufer einen geringeren Schaden nach-weist." Mit einem am 15. Januar 2008 bei der Kl344gerin eingegangenen Schrei-ben erkl344rte die Beklagte, vom Kaufvertrag zur374ckzutreten. Die Kl344gerin best344-tigte den Vertragsr374cktritt und erkl344rte, die Beklagte aus den Verpflichtungen des mit ihr geschlossenen Kaufvertrages entlassen zu wollen. Gleichzeitig bat sie um Zahlung der im Vertrag vorgesehenen Abstandssumme in H366he von 10 % des Kaufpreises und wies darauf hin, dass mit Zahlung dieses Betrages die vertraglichen Pflichten der Beklagten abgegolten seien. Die Beklagte ihrer-seits lie337 durch Anwaltsschreiben vom 28. Januar 2008 mitteilen, dass sie den Schadensersatz nicht zahlen werde, und erkl344rte hilfsweise die Anfechtung des Kaufvertrages, weil sie sich von der Kl344gerin 374ber den f374r das in Zahlung gege-bene Gebrauchtfahrzeug anzurechnenden Betrag als get344uscht ansah. 2 3 Das Amtsgericht hat der auf Zahlung eines pauschalierten Schadenser-satzes von 2.900 200 zuz374glich vorgerichtlicher Anwaltskosten gerichteten Klage stattgegeben. Das Landgericht hat die Berufung der Beklagten zur374ckgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat keinen Erfolg. 4 I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgef374hrt: 5 - 4 - Die von der Beklagten erkl344rte Anfechtung des Kaufvertrages greife nicht durch. Zwar sei bei der ersten Besichtigung ein Inzahlungnahmebetrag von 9.000 200 genannt worden. Dieser Betrag habe jedoch unter dem Vorbehalt ge-nauerer Besichtigung gestanden. Soweit die Kl344gerin auf Grund der dabei un-streitig festgestellten M344ngel zu der Einsch344tzung gelangt sei, das Fahrzeug werde die T334V-Plakette nicht erhalten, und deshalb nur noch einen geringeren Inzahlungnahmebetrag angeboten habe, k366nne dies ein Anfechtungsrecht nicht begr374nden. Die Beklagte sei deshalb nach dem von ihr grundlos erkl344rten R374cktritt zur Zahlung des von der Kl344gerin nach Ma337gabe ihrer Gesch344ftsbe-dingungen in H366he von 10 % des Kaufpreises beanspruchten Schadensersat-zes verpflichtet. Die betreffende Klausel sei wirksam. Zwar verlange 247 309 Nr. 5 Buchst. b BGB den ausdr374cklichen Hinweis auf die M366glichkeit des Gegenbe-weises, dass kein Schaden eingetreten oder dass dieser geringer sei als die vorgesehene Pauschale. Dass hiervon abweichend in der Klausel der Hinweis auf die Nachweism366glichkeit fehle, dass ein Schaden 374berhaupt nicht entstan-den sei, sei jedoch unsch344dlich. Denn es sei nicht erforderlich, dass insoweit der Gesetzeswortlaut 374bernommen werde. Eine solche Klausel werde entgegen teilweise vertretener Auffassung den bestehenden Anforderungen vielmehr schon dann gerecht, wenn sie dem K344ufer - wie hier - ausdr374cklich die M366glich-keit er366ffne nachzuweisen, dass dem Verk344ufer ein geringerer Schaden ent-standen sei. Ein solcher Hinweis schlie337e n344mlich erkennbar auch die M366glich-keit des Nachweises ein, dass 374berhaupt kein Schaden entstanden sei. 6 II. Diese Beurteilung l344sst, soweit sie revisionsrechtlicher Nachpr374fung un-terliegt, keinen Rechtsfehler erkennen. 7 - 5 - 1. Die Revision ist allerdings nur insoweit zul344ssig, als sich das Rechts-mittel gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts 374ber den Betrag des zu-gesprochenen Schadensersatzes wendet. Denn das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision wirksam hierauf beschr344nkt. Soweit die Revision das Berufungsurteil auch hinsichtlich der Entscheidung 374ber den Anspruchsgrund angreift, ist das Rechtsmittel deshalb mangels Zulassung durch das Berufungs-gericht unstatthaft und damit unzul344ssig (247 543 Abs. 1 ZPO). 8 a) Das Berufungsgericht kann eine nach 247 543 Abs. 2 ZPO auszuspre-chende Zulassung der Revision auf Teile des Streitstoffes beschr344nken. Die Beschr344nkung muss nicht im Tenor des Urteils angeordnet sein, sondern kann sich auch aus den Entscheidungsgr374nden ergeben. Allerdings muss sich in die-sem Fall die Beschr344nkung den Entscheidungsgr374nden eindeutig entnehmen lassen. Das ist anzunehmen, wenn die Rechtsfrage, zu deren Kl344rung das Be-rufungsgericht die Revision zugelassen hat, bei mehreren teilbaren Gegen-st344nden nur f374r einen von ihnen erheblich ist, weil dann in der Angabe dieses Zulassungsgrundes regelm344337ig die eindeutige Beschr344nkung der Zulassung auf diesen Anspruch oder Anspruchsteil zu sehen ist (st. Rspr., z.B. BGHZ 153, 358, 360 ff.; Senatsurteile vom 27. Januar 2010 - VIII ZR 159/09, WuM 2010, 163, Tz. 14; vom 28. Oktober 2009 - VIII ZR 164/08, WuM 2009, 733, Tz. 11; jeweils m.w.N.). 9 Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil es f374r die Wirk-samkeit der Schadenspauschalierungsklausel in Ziffer IV Nr. 2 der Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen der Kl344gerin die Frage f374r kl344rungsbed374rftig h344lt, wie die Klausel angesichts der dazu in Rechtsprechung und Literatur vertretenen unter-schiedlichen Auffassungen auszulegen ist. Damit hat es ein Rechtsmittel gegen seine Entscheidung auf die Frage beschr344nkt wissen wollen, ob der als beste-hend angenommene Schadensersatzanspruch der Kl344gerin nach Ma337gabe der 10 - 6 - Klausel pauschaliert berechnet werden kann. Das Berufungsgericht hat auch nicht lediglich eine Begr374ndung f374r die Zulassung der Revision nennen wollen. Es hat vielmehr seinen Willen, eine Revision auf den durch die aufgeworfene Rechtsfrage betroffenen Teil des Streitstoffes zu beschr344nken, noch dadurch verdeutlicht, dass es erg344nzend auf die insoweit von den Parteien beantragte Revisionszulassung hingewiesen hat. Denn die Parteien hatten angesichts des in der m374ndlichen Berufungsverhandlung protokollierten Hinweises des Beru-fungsgerichts, es sehe die Klausel als wirksam an, 374bereinstimmend zu Proto-koll erkl344rt, um Zulassung der Revision zu dieser in der h366chstrichterlichen Rechtsprechung ungekl344rten Frage zu bitten. Die Entscheidungsgr374nde lassen hiernach eindeutig erkennen, dass das Berufungsgericht nur hinsichtlich der Wirksamkeit der Schadenspauschalie-rungsklausel eine die Anrufung des Bundesgerichtshofs rechtfertigende Rechts-frage gesehen hat. Die materiell-rechtliche Beurteilung des Anspruchsgrundes, bei dem die Berufung lediglich die vom Amtsgericht verneinte Anfechtung des Kaufvertrages wegen arglistiger T344uschung angegriffen hatte, hat das Beru-fungsgericht hingegen ersichtlich f374r rechtlich unproblematisch gehalten. Die Revision ist deshalb nach der daf374r gegebenen Begr374ndung auf den Betrag des erhobenen Anspruchs beschr344nkt zugelassen worden (vgl. BGH, Urteile vom 13. Dezember 1989 - IVb ZR 19/89, WM 1990, 784, unter II; vom 25. Februar 1993 - III ZR 9/92, WM 1993, 1015, unter I 2, insoweit in BGHZ 121, 367 nicht abgedruckt; vom 10. Mai 2001 - III ZR 262/00, WM 2001, 1633, unter II 2, inso-weit in BGHZ 147, 394 nicht abgedruckt; jeweils m.w.N.; vom 30. M344rz 2007 - V ZR 179/06, WM 2007, 1942, unter Tz. 7). 11 b) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschr344nkung der Revisi-onszulassung ist auch wirksam. Denn die Zulassung der Revision kann auf ei-nen tats344chlich und rechtlich selbstst344ndigen Teil des Streitstoffs beschr344nkt 12 - 7 - werden, welcher Gegenstand eines Teilurteils sein oder auf den der Revisions-kl344ger seine Revision beschr344nken k366nnte (st. Rspr., z.B. Senatsurteile vom 27. Januar 2010, aaO, Tz. 16; vom 28. Oktober 2009, aaO, Tz. 13; jeweils m.w.N.). Insbesondere kann bei einem nach Grund und H366he streitigen Anspruch die Zulassung auf den Streit 374ber die H366he beschr344nkt werden, weil und soweit das Berufungsgericht nach 247 304 ZPO vorab durch Zwischenurteil 374ber den Grund h344tte entscheiden k366nnen. Denn auch in diesem Falle h344tte es in der Macht des Berufungsgerichts gelegen, durch Nichtzulassung der Revision gegen das Grundurteil nur den Streit 374ber den Betrag zum m366glichen Gegenstand eines Revisionsverfahrens zu machen (BGHZ 76, 397, 399; Senatsurteile vom 30. Juni 1982 - VIII ZR 259/81, WM 1982, 1028, unter II 2 b; vom 16. Septem-ber 2009 - VIII ZR 243/08, WM 2009, 2334, Tz. 11; jeweils m.w.N.). 2. Soweit die Revision zul344ssig ist, h344lt die Beurteilung des Berufungsge-richts rechtlicher Nachpr374fung stand. Die Kl344gerin kann - wie auf Grund der be-schr344nkten Revisionszulassung feststeht - gem344337 247 280 Abs. 1 und 3, 247 281 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB Schadensersatz statt der Leistung verlangen, weil die Beklagte unberechtigt ihre auf Zahlung des Kaufpreises und Abnahme des gekauften Fahrzeugs gerichtete Leistung (247 433 Abs. 2 BGB) verweigert hat. Diesen Schadensersatz kann die Kl344gerin entgegen der Auffassung der Revisi-on auch pauschal nach Ma337gabe von Ziffer IV Abs. 2 ihrer Allgemeinen Ge-sch344ftsbedingungen berechnen, da die betreffende Klausel den in 247 309 Nr. 5 BGB aufgestellten Anforderungen an eine wirksame Schadenspauschalierung gerecht wird. 13 a) Das Berufungsgericht hat - von der Revision unbeanstandet - gegen die Angemessenheit der in Ziffer IV Nr. 2 der Allgemeinen Gesch344ftsbedingun-gen der Kl344gerin geregelten Schadenspauschale ersichtlich keine Bedenken gehabt und die Klausel deshalb am Ma337stab des 247 309 Nr. 5 Buchst. a BGB als 14 - 8 - wirksam angesehen. Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, zumal die Angemessenheit der Pauschale in den Tatsacheninstanzen weder angegriffen war noch der angesetzte Wert als ungew366hnlich hoch angesehen werden kann (vgl. Senatsurteil vom 3. November 1999 - VIII ZR 35/99, WM 2000, 81, unter II 2). 15 b) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Schadenspauschalierung in Ziffer IV Nr. 2 der Allgemeinen Gesch344ftsbedin-gungen der Kl344gerin nicht vom Klauselverbot des 247 309 Nr. 5 Buchst. b BGB erfasst wird, wonach die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchs des Verwenders auf Schadensersatz unwirksam ist, wenn dem anderen Vertragsteil nicht ausdr374cklich der Nachweis gestattet wird, ein Schaden sei 374berhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale. aa) Es ist umstritten, ob eine solche Klausel unwirksam ist, wenn in ih-rem Wortlaut ein ausdr374cklicher Hinweis fehlt, dass dem anderen Vertragsteil auch der Nachweis gestattet ist, dass ein Schaden 374berhaupt nicht entstanden ist. Teilweise wird mit Blick auf den insoweit f374r eindeutig erachteten Wortlaut des 247 309 Nr. 5 Buchst. b BGB oder einen jedenfalls dahingehenden Willen des Gesetzgebers die Auffassung vertreten, dass die Schadenspauschalierungs-klausel zu ihrer Wirksamkeit in ihrem Wortlaut den aus dem Gesetzestext ent-nommenen ausdr374cklichen Hinweis enthalten m374sse, dass der Nachweis des Nichteintritts eines Schadens m366glich sei (OLG Celle, BauR 2009, 103, 107; AG Ha337furt, BB 2007, 2706; Koch, MDR 2003, 661, 663; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9. Aufl., Rdnr. 208). Teilweise wird es dagegen f374r ausreichend er-achtet, wenn die gew344hlte Formulierung auch einem rechtsunkundigen Ver-tragspartner unzweideutig den ohne weiteres verst344ndlichen Hinweis gibt, er k366nne den Gegenbeweis f374hren, dass dem Verwender ein Schaden 374berhaupt nicht entstanden sei. Denn dem Gesetzgeber sei es nur auf die ausdr374ckliche 16 - 9 - Einr344umung der M366glichkeit, die genannten anderweitigen Nachweise zu f374h-ren, nicht aber auf eine exakte 334bernahme der Formulierungen des Gesetzes-textes angekommen (AG M374nchen, NJW-RR 2008, 139, 140; Dammann in: Wolf/Lindacher/Pfeifer, AGB-Recht, 5. Aufl., 247 309 Nr. 5 Rdnr. 96-99; Bamber-ger/Roth/Becker, BGB, 2. Aufl., 247 309 Nr. 5 Rdnr. 36; Albert/Holthusen, BB 2007, 2706, 2707). bb) Der Senat, der sich in seinem Urteil vom 23. November 2005 (VIII ZR 154/04, WuM 2006, 97, Tz. 24) nach der dortigen Fallgestaltung mit den Anfor-derungen, die an die Formulierung dieser Nachweism366glichkeit im Einzelnen zu stellen sind, noch nicht zu befassen brauchte, tritt letztgenannter Auffassung bei. 17 (1) Der Wortlaut des 247 309 Nr. 5 Buchst. b BGB verlangt nur, dass dem anderen Vertragsteil ausdr374cklich der Nachweis gestattet wird, ein Schaden sei 374berhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale. Die Zulassung des Nachweises muss danach in der Klauselformulierung zwar aus-dr374cklich angesprochen sein. Mit welchen Formulierungen dies zu geschehen hat, insbesondere ob der Klauselverwender sich dabei zwingend des Geset-zeswortlauts bedienen muss, l344sst der Gesetzestext dagegen offen. 18 Auch in der Gesetzesbegr374ndung findet sich kein Anhalt, dass der Ge-setzgeber dem Klauselverwender f374r die Zulassung des Nachweises eines niedrigeren Schadens gerade die Verwendung einer bestimmten Formulierung vorschreiben wollte. Nach 247 11 Nr. 5 Buchst. b AGBG war eine Schadenspau-schalierung in Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen unwirksam, wenn dem an-deren Vertragsteil der Nachweis abgeschnitten wurde, ein Schaden sei 374ber-haupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale (dazu BGH, Urteil vom 16. Januar 1984 - II ZR 100/83, NJW 1984, 2093, unter II 4). Im Ge- 19 - 10 - gensatz hierzu kam es dem Gesetzgeber bei Schaffung des 247 309 Nr. 5 Buchst. b BGB darauf an, den Gesetzeswortlaut dahin gehend umzukehren, dass Voraussetzung f374r die Wirksamkeit einer Schadenspauschale in Allgemei-nen Gesch344ftsbedingungen nunmehr sein sollte, dass dem anderen Vertragsteil ausdr374cklich der Nachweis eines niedrigeren Schadens gestattet wird. Auf die-se Weise sollte den zur Rechtsunsicherheit f374hrenden Auslegungsproblemen begegnet werden, die sich in der Rechtspraxis im Hinblick auf Klauseln ergeben hatten, bei denen f374r den rechtsunkundigen Durchschnittskunden zweifelhaft war, ob aus ihnen die M366glichkeit des Nachweises eines niedrigeren Schadens herauszulesen war oder nicht. K374nftig sollte deshalb die gesetzliche Regelung formal strenger und eine Klausel aus Gr374nden der Klarheit und Eindeutigkeit nur zul344ssig sein, wenn sie den Nachweis eines geringeren Schadens aus-dr374cklich zul344sst (BT-Drs. 14/6040, S. 155). Nach der Gesetzesbegr374ndung, die den vorgeschlagenen Gesetzeswort-laut dabei selbst nur verk374rzend in der Weise zitiert, dass sie von der ausdr374ck-lichen Zulassung des Nachweises eines geringeren Schadens spricht, kam es dem Gesetzgeber mithin entscheidend darauf an, in Umkehr der bisherigen Rechtslage die M366glichkeit des Nachweises eines niedrigeren Schadens durch ausdr374cklichen Hinweis im Klauselwortlaut zu verankern. Wie und insbesondere mit welchem Wortlaut dies in der Klausel ihren Ausdruck finden sollte, ist indes-sen nicht Gegenstand der Neuregelung gewesen und hat demgem344337 in ihr auch keinen Niederschlag gefunden. Es gen374gt deshalb, wenn der im Klausel-text enthaltene Hinweis auf die M366glichkeit des Gegenbeweises einem recht-sunkundigen Vertragspartner ohne weiteres deutlich macht, dass darin die M366glichkeit des Nachweises, ein Schaden sei 374berhaupt nicht entstanden, ein-geschlossen ist. 20 - 11 - (2) Das Berufungsgericht hat zutreffend entschieden, dass die von der Kl344gerin verwendete Klausel dem Vertragspartner diese M366glichkeit des Nach-weises gestattet, da aus der verwendeten Formulierung nach dem objektiven Empf344ngerhorizont zu ersehen sei, dass die Klausel auch den Nachweis des Nichteintritts eines Schaden einschlie337t. Der Senat, der die tatrichterliche Aus-legung der Klausel uneingeschr344nkt nachpr374fen kann, weil sie - wie die Allge-meinen Gesch344ftsbedingungen der Kl344gerin insgesamt - auf eine Empfehlung des Zentralverbandes des Deutschen Kraftfahrzeuggewerbes e.V. zur374ckgeht und daher 374ber den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus Verwendung findet, teilt die Auffassung des Berufungsgerichts. Denn dass die M366glichkeit des Nachweises eines geringeren Schadens zugleich den Nachweis einschlie337t, dass 374berhaupt kein Schaden entstanden ist, liegt nach dem Wortlaut der Klau-sel und dem Zweck der Nachweism366glichkeit aus der Sicht eines verst344ndigen, juristisch nicht vorgebildeten Vertragspartners der Kl344gerin auf der Hand. Ein anderes Verst344ndnis liegt angesichts seiner Sinnwidrigkeit fern und kann des-halb auch gemessen am Ma337stab des 247 305c Abs. 2 BGB f374r die Klauselausle-gung als unbeachtlich au337er Betracht bleiben (vgl. Senatsurteil vom 23. No-vember 2005, aaO, Tz. 10; BGH, Urteil vom 10. Mai 1994 - XI ZR 65/93, WM 1994, 1283, unter II 2 b bb m.w.N.). 21 3. Ohne Erfolg r374gt die Revision schlie337lich erstmals, dass der Kl344gerin eine Erstattung ihrer vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nicht h344tte zuge-sprochen werden d374rfen, weil diese Rechtsverfolgungskosten in der Schadens-pauschale enthalten seien. Dass die Beklagte die Schadensh366he in den Tatsa-cheninstanzen dahingehend bestritten hatte, zeigt die Revision jedoch ebenso wenig auf wie Tatsachenvortrag, nach dem der branchentypische Durch-schnittsschaden, an dem sich die Schadenspauschale auszurichten hat (vgl. BGH, Urteil vom 16. Januar 1984, aaO; Hensen in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., 247 309 Nr. 5 BGB Rdnr. 15), derartige Rechtsverfolgungs- 22 - 12 - kosten mit einschlie337t. Davon kann auch nicht ausgegangen werden. Zwar er-streckt sich die Schadenspauschalierung im Zweifel auf den Ersatz des gesam-ten bei dem Verwender typischerweise eintretenden Schadens (Bamber-ger/Roth/Becker, aaO, Rdnr. 34). Dass zu diesem typischerweise eintretenden Schaden jedoch auch etwaige Rechtsverfolgungskosten z344hlen, deren Anfall und H366he in der Regel durch den Einzelfall gepr344gt sind und die sich deshalb vorab noch nicht verl344sslich einsch344tzen lassen, kann nicht angenommen wer-den. Ball Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Fetzer Dr. B374nger Vorinstanzen: AG Mainz, Entscheidung vom 18.07.2008 - 87 C 53/08 - LG Mainz, Entscheidung vom 22.04.2009 - 301 S 170/08 -
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