BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 123/10 Verk374ndet am: 4. M344rz 2011 Lesniak Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247247 321 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 318; GG Art. 103 Abs. 1 Die unterbliebene Zulassung der Revision als solche kann den Anspruch auf rechtliches Geh366r nicht verletzen. L344sst das Berufungsgericht auf eine Anh366-rungsr374ge hin die Revision nachtr344glich zu, ohne einen darauf bezogenen Ge-h366rsversto337 festzustellen, ist die Zulassungsentscheidung verfahrensfehlerhaft ergangen und bindet das Revisionsgericht nicht. BGH, Urteil vom 4. M344rz 2011 - V ZR 123/10 - LG Berlin AG Berlin-Sch366neberg - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. M344rz 2011 durch den Vor-sitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, die Richter Dr. Schmidt-R344ntsch und Dr. Roth und die Richterinnen Dr. Br374ckner und Weinland f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil der Zivilkammer 85 des Landge-richts Berlin vom 8. April 2009 in Verbindung mit dem Beschluss vom 4. Juni 2010 wird auf Kosten der Kl344ger als unzul344ssig ver-worfen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344ger sind Mitglieder einer Wohnungseigent374mergemeinschaft. Sie wenden sich gegen zwei Beschl374sse, die in der Eigent374merversammlung vom 17. September 2007 gefasst wurden. Amtsgericht und Landgericht haben die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat die Revision in seinem Urteil vom 8. April 2009 ausdr374cklich nicht zugelassen. Erst auf die Anh366rungsr374ge der Kl344ger hin hat es sein Urteil am 4. Juni 2010 durch Beschluss insoweit 204erg344nzt223 und die Revision zugelassen. Die Kl344ger verfolgen ihre im Berufungsrechtszug gestellten Antr344ge weiter, die Beklagten beantragen die Zur374ckweisung der Re-vision. 1 - 3 - Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung der nachtr344glichen Zulassung der Revision ausgef374hrt, es erscheine 204nicht ausgeschlossen, dass das Land-gericht bei seiner Beurteilung von h366chstrichterlicher Rechtsprechung (z.B. BayObLG, WuM 1989, 38; OLG Schleswig, Beschluss vom 3. September 2004 - 2 W 90/03 -; nicht aber BGH, NZM 2009, 332 und OLG Frankfurt, WE 1996, 73) abgewichen223 sei. 2 II. Die Revision ist unzul344ssig, weil die Zulassungsentscheidung verfahrens-rechtlich nicht bindend ist. 3 1. Allerdings ist das Revisionsgericht gem344337 247 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO an die Zulassung auch dann gebunden, wenn die seitens des Berufungsgerichts f374r ma337geblich erachteten Zulassungsgr374nde aus Sicht des Revisionsgerichts nicht vorliegen. Durfte die Zulassung dagegen verfahrensrechtlich 374berhaupt nicht ausgesprochen werden, ist sie unwirksam. Das gilt auch f374r eine prozes-sual nicht vorgesehene nachtr344gliche Zulassungsentscheidung, die die Bindung des Gerichts an seine eigene Endentscheidung gem344337 247 318 ZPO au337er Kraft setzen w374rde. So kann die versehentlich unterlassene Zulassung nicht durch ein Erg344nzungsurteil gem344337 247 321 ZPO nachgeholt werden. Befasst sich das Berufungsurteil n344mlich nicht ausdr374cklich mit der Zulassung, spricht es damit aus, dass die Revision nicht zugelassen wird, und zwar auch dann, wenn das Berufungsgericht die M366glichkeit der Zulassung gar nicht bedacht hat (BGH, Urteil vom 2. Februar 1966 - VIII ZR 76 u. 77/64, BGHZ 44, 395, 396 ff.; f374r das Rechtsbeschwerdeverfahren BGH, Beschluss vom 12. M344rz 2009 - IX ZB 193/08, NJW-RR 2009, 1349, 1350; kritisch Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., 4 - 4 - 247 321 Rn. 16; Z366ller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., 247 321 Rn. 5). Auch die Zulas-sung in einem Berichtigungsbeschluss gem344337 247 319 ZPO bindet das Revisi-onsgericht nicht, wenn sich aus dem Urteil selbst keine - auch f374r Dritte erkenn-bare - offenbare Unrichtigkeit ergibt (BGH, Urteil vom 8. M344rz 1956 - III ZR 265/54, BGHZ 20, 188, 190 ff.; Senat, Urteil vom 25. Februar 2000 - V ZR 206/99, NJW-RR 2001, 61; f374r das Rechtsbeschwerdeverfahren Senat, Be-schluss vom 16. Dezember 2010 - V ZB 150/10, juris). Nichts anderes gilt, wenn das Berufungsgericht - wie hier - seine bewusste Entscheidung, die Revi-sion nicht zuzulassen, verfahrensfehlerhaft aufgrund einer Anh366rungsr374ge ge-m344337 247 321a ZPO 344ndert. 2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts ist schon deshalb verfah-rensfehlerhaft, weil es nicht durch Beschluss entscheiden durfte, sondern ge-m344337 247 321a Abs. 5 Satz 2 ZPO erneut in die m374ndliche Verhandlung eintreten und gem344337 247 321a Abs. 5 Satz 3 ZPO i.V.m. 247 343 ZPO durch Urteil entschei-den musste. Ob dies f374r sich genommen einer wirksamen Zulassung entgegen-steht, kann offen bleiben. Denn auch in der Sache lagen die Voraussetzungen f374r eine Entscheidung gem344337 247 321a ZPO nicht vor. 5 a) Die Anh366rungsr374ge r344umt dem Gericht keine umfassende Abhilfem366g-lichkeit ein, sondern dient allein der Behebung von Verst366337en gegen den An-spruch auf rechtliches Geh366r. Daran fehlt es hier. Die unterbliebene Zulassung der Revision als solche kann den Anspruch auf rechtliches Geh366r nicht verlet-zen (vgl. BVerfG, NJW-RR 2008, 75, 76; aA Z366ller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., 247 321 Rn. 5), es sei denn, auf die Zulassungsentscheidung bezogener Vortrag der Parteien ist verfahrensfehlerhaft 374bergangen worden (vgl. Senat, Beschluss vom 29. Januar 2009 - V ZB 140/08, WM 2009, 756 f.). Art. 103 Abs. 1 GG soll sichern, dass die Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, die auf man-gelnder Kenntnisnahme oder Erw344gung des Sachvortrags der Prozessbeteilig-ten beruhen. Sein Schutzbereich ist auf das von dem Gericht einzuhaltende 6 - 5 - Verfahren, nicht aber auf die Kontrolle der Entscheidung in der Sache gerichtet (BVerfG, NJW 2005, 3345, 3346; NJW-RR 2008, 75 f. jeweils mwN). Allein der Umstand, dass ein Gericht von h366chstrichterlicher Rechtsprechung abweicht, bewirkt daher keine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Geh366r im Sinne von 247 321a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO. Wenn aber schon die Entscheidung als solche den Anspruch auf rechtliches Geh366r nicht verletzt, gilt dies erst recht f374r die unterbliebene Zulassung der Revision (vgl. BVerfG, NJW-RR 2008, 75, 76). b) Die Anh366rungsr374ge kann nur dann zu einer wirksamen Zulassung der Revision f374hren, wenn das Verfahren aufgrund eines Geh366rsversto337es gem344337 247 321a Abs. 5 ZPO fortgesetzt wird und sich erst aus dem anschlie337end ge-w344hrten rechtlichen Geh366r ein Grund f374r die Zulassung der Revision ergibt (vgl. Senat, Beschluss vom 29. Januar 2009 - V ZB 140/08, WM 2009, 756 f.). So ist es hier nicht. Dem auf die Anh366rungsr374ge hin ergangenen Beschluss l344sst sich nicht entnehmen, dass das Berufungsgericht den erforderlichen spezifischen Versto337 gegen den Anspruch auf rechtliches Geh366r gepr374ft und festgestellt hat, der allein die Bindung an seine bereits getroffene Entscheidung gem344337 247 318 ZPO aufheben k366nnte. Die Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts und des Oberlandesgerichts Schleswig, auf die sich die Kl344ger von Anfang an gest374tzt haben, hat das Berufungsgericht seinem Ur-teil und damit auch der Zulassungsentscheidung zugrunde gelegt. Dass es auf die Anh366rungsr374ge hin zu der Auffassung gelangte, die Entscheidungen m366gli-cherweise falsch verstanden zu haben und von ihnen abgewichen zu sein, mag einen einfachen Rechtsfehler begr374nden, nicht aber einen Versto337 gegen das Gebot der Gew344hrung rechtlichen Geh366rs. 7 8 c) Allerdings kann eine willk374rlich unterbliebene Zulassung den Anspruch auf den gesetzlichen Richter gem344337 Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzen (vgl. BVerfG, 101, 331, 359 f.; NJW 2004, 1371, 1372 f.) und den Anspruch auf Ge- - 6 - w344hrung effektiven Rechtsschutzes ber374hren (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip, vgl. nur BVerfG, FamRZ 2010, 1235, 1236 mwN). Die Ver-letzung dieser Verfahrensgrundrechte kann aber nicht Gegenstand der auf Ge-h366rsverst366337e beschr344nkten Anh366rungsr374ge sein. 3. Die Zulassungsentscheidung kann auch nicht als Entscheidung 374ber eine analog zu 247 321a ZPO erhobene R374ge der Verletzung anderer Verfah-rensgrundrechte verstanden werden. Allerdings hat der Bundesgerichtshof in mehreren Entscheidungen die auf eine Gegenvorstellung hin ausgesprochene Zulassung der Rechtsbeschwerde in analoger Anwendung von 247 321a ZPO unter der Voraussetzung gebilligt, dass die Zulassung zuvor willk374rlich unter-blieben ist, und hat dies aus dem Anspruch des Beschwerdef374hrers auf den gesetzlichen Richter gem344337 Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG hergeleitet (BGH, Be-schluss vom 19. Mai 2004 - IXa ZB 182/03, NJW 2004, 2529 f.; Beschluss vom 4. Juli 2007 - VII ZB 28/07, NJW-RR 2007, 1654; Beschluss vom 11. Juli 2007 - IV ZB 38/06, NJW-RR 2007, 1653 Rn. 4; offen gelassen - jeweils Urteile betreffend - von BGH, Beschluss vom 19. Januar 2006 - I ZR 151/02, NJW 2006, 1978 f.; BVerfG, NJW-RR 2008, 75, 76). 9 Ob die unterlassene Zulassung der Revision als Versto337 gegen andere Verfahrensgrundrechte in analoger Anwendung von 247 321 a ZPO ger374gt wer-den kann, kann dahinstehen. Dies kommt n344mlich allenfalls dann in Betracht, wenn das Berufungsgericht seiner Entscheidung die strengen Voraussetzungen einer solchen R374ge zugrunde gelegt hat. Sowohl das Gebot des gesetzlichen Richters als auch das Recht auf Gew344hrung effektiven Rechtsschutzes sch374t-zen nicht vor jeder fehlerhaften Anwendung der Prozessordnung, sondern set-zen eine willk374rlich unterlassene Zulassung (BVerfGE 101, 331, 359 f.; BGH, Beschluss vom 19. Mai 2004 - IXa ZB 182/03, NJW 2004, 2529, 2530) bzw. eine unzumutbare, sachlich nicht mehr zu rechtfertigende Verk374rzung des In-stanzenzuges voraus (BVerfG, FamRZ 2010, 1235, 1236 mwN). Der Beschluss 10 - 7 - 374ber die nachtr344gliche Zulassung der Revision l344sst nicht erkennen, dass das Berufungsgericht diese Voraussetzungen gepr374ft und angenommen hat. Es hat eine Abweichung der eigenen Entscheidung von h366chstrichterlicher Rechtspre-chung lediglich als 204nicht ausgeschlossen223 angesehen und damit nicht positiv angenommen, dass ein Zulassungsgrund vorlag. Erst recht hat es nicht festge-stellt, dass seine urspr374ngliche Entscheidung, die Revision nicht zuzulassen, objektiv willk374rlich gewesen w344re oder den Instanzenzug unzumutbar und in sachlich nicht zu rechtfertigender Weise verk374rzt h344tte. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 97 Abs. 1 ZPO. 11 Kr374ger Schmidt-R344ntsch Roth Br374ckner Weinland Vorinstanzen: AG Berlin-Sch366neberg, Entscheidung vom 26.06.2008 - 77 C 484/07 WEG - LG Berlin, Entscheidung vom 08.04.2009 - 85 S 74/08 WEG -
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