ECLI:DE:BGH:2019:240119UVIIZR128.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 123/18 Verkündet am: 24. Januar 2019 Boppel, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 514 Abs. 2 Satz 1, § 565 Satz 1, § 227 Zur Notwendigkeit, bei der Ablehnung eines Terminsverlegungsantrags wegen Prozessverschleppungsabsicht der Partei die nach Auffassung des Gerichts hierfür sprechenden Gründe in der Entscheidung hinreichend zu dokumenti e- ren. BGH, Urteil v om 24. Januar 2019 - VII ZR 123/18 - OLG München LG München I - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. November 2018 durch den Vorsitzenden Richter Pamp sowie die Richterinnen Graßnack, Sacher, Borris und Dr . Brenneisen für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten zu 1 und 2 wird das zweite Versäumnisurteil des 28. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 27. März 2018 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über d ie Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Schadensersatz wegen zweckwi d- riger Verwendung von Baugeld nach dem Gesetz über die Sich erung der Ba u- forderungen in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage - die sich erstinstanzlich gegen drei B e- klagte gerichtet hat - abgewiesen. Die Klägerin hat Berufung eingelegt, soweit die Klage gegen die Beklagten zu 1 und 2 (im Folgenden: Beklagte) a bgewi e- sen worden ist. Auf die Berufung der Kläge rin hat das Berufungsgericht durch Versäumnisurteil vom 6. Februar 2018 die Beklagten unter Abänderung des 1 2 - 3 - Urteils des Landgerichts verur teilt , als Gesamtschuldner an die Klägerin 251.854,65 sen zu zahlen. Gegen dieses Versäumnisurteil haben die Beklagten mit Schriftsatz vom 26. Februar 2018 form - und fristgerecht Ei n- spruch eingelegt und wegen Urlaubsabwesenheit ihres Prozessbevollmächti g- ten des Beklagten zu 1 die Verlängerung der Einspru chsbegr ündungsfrist bis zum 19. März 2018 beantragt . Mit Verfügung des Vorsitzenden vom 28. Februar 2018 hat das Berufungsgericht Termin zur Verhandlung über den Einspruch gegen das Versäumnisurteil und die Hauptsa che auf den 27. März 2018, 9:00 Uhr, bestimmt und den Fristverlängerungsantrag zurückgewiesen . Die Ladung ist dem Prozessbevollmächtigten der Be klagten am 1. März 2018 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 26. März 2018, per Fax bei Gericht eingegangen am selben Tag um 14:36 Uhr, haben die Beklagten d ie zur Entscheidung berufenen Richter des Berufungsgerichts wegen der Besorgnis der Befangenheit abg e- lehnt und höchstvorsorglich für den Fall der Zurückweisung des Befangenheit s- gesuchs di e Verlegung des Termins vom 27. März 2018 wegen einer von ihrem Proze ssbevollmächtigten bereits am 15. Nov ember 2017 gebuchten und am 24. März 2018 angetretenen , ausweislich der vorgelegten Buchungsbestätigung bis zum 8. April 2018 andauernden Auslandsreise beantragt. D ie abgelehnten Richter haben das Befangenheitsgesuch mit Beschluss vom 27. März 2018 verworfen. D er Vorsitzende hat mit Verfügung vom selben Tag den Terminsverlegungsantrag zurückgewiesen. Im Termin zur Verhandlung über den Einspruch gegen das Versäumni s- urteil und die Hauptsache am 27. März 2018 ist für d ie Beklagten niemand e r- schienen. Auf Antrag der Klägerin hat das Berufungsgericht daraufhin den Ei n- 3 4 5 - 4 - spruch der Beklagten durch das im Termin ver kündete z weite Versäumnisurteil verworfen. Gegen das den Beklagten am 31. März 2018 zugestellte zweite Ve r- säumn isurteil haben diese mit Schriftsatz vom 16 . April 2018 " Nichtzulassung s- beschwerde " eingelegt. Mit innerhalb der verlängerten Begründungsfrist eing e- gangenem und mit "Revisionsbegründung" überschriebenem Schriftsatz vom 20. Juni 2018 haben die Beklagten das Rechtsmittel begründet und mit geteilt , dass der auf Grund eines Büroversehens fälschlicherweise mit "Nichtzula s- sungsbeschwerde" überschriebene Rechtsmitt elschriftsatz vom 16. April 2018 in die Einlegung einer Revision umgedeutet werde n solle . Mit ihrer Revision begehren die Beklagten die Aufhebung des z weite n Versäumnisurteil s . Entscheidungsgründe: Die Revision ist zulässig und führt zur Aufhebung des angefochtenen zweiten Versäumnisurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Ber u- fungsgericht . 1. Das Rechtsmittel der Revision ist statthaft. a) G egen ein zweites Versäumnisurteil eines Berufungsgerichts findet die Revision gemäß § 565 Satz 1, § 514 Abs. 2 Satz 1 ZPO ohne Zulassung und ohne Rücksicht auf den Wert des Beschwerdegegenstands st att (BGH, Urteil vom 5. Juli 2018 IX ZR 264/17 Rn. 5 , NJW 2018, 3252 ; Urteil vom 8. Oktober 2015 III ZR (Ü) 1/15 Rn. 7, NJW 2015, 3661 ; Urteil vom 6 7 8 9 10 - 5 - 24. September 2015 - IX ZR 207/14 Rn. 5, NJW - RR 2016, 60 ; Urteil vom 25. November 2008 - VI ZR 317/07 Rn. 6, NJW 2009, 687 ; Beschluss vom 3. März 2008 - II ZR 2 51/06 Rn. 3, NJW - RR 2008, 876). b) Der Statthaftigkeit des Rechtsmittels steht nicht entgegen, dass die Beklagten mit Schriftsatz vom 16 . April 2018 zunächst eine - als solche nicht statthafte - Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt haben. Das als Nichtzula s- sungsbeschwerde eingelegte Rechtsmittel ist in eine statthafte Revision umz u- deuten . Eine Umdeutung kommt in entsprechender Anwendung von § 140 BGB in Betracht, wenn die Voraussetzungen der umg edeuteten Prozesshandlung eingehalten sind, die Umdeutung dem mutmaßlichen Parteiwillen entspricht und kein schutzwürdiges Interesse des Gegners entge gensteht (BGH, Beschluss vom 3. März 2008 II ZR 251/06 Rn. 8, NJW - RR 2008, 876 ; Urteil vom 6. Dezember 2000 - XII ZR 219/9 8, NJW 2001, 1217, juris Rn. 17 ). Die Umde u- tung entspricht dem mutmaßlichen Parteiwillen, wenn ein offensichtliches Ve r- sehen vorliegt (vgl. BGH , Beschluss vom 3. März 2008 II ZR 2 51/06 Rn. 8, NJW RR 2008, 876 ) . Unter diesen Voraussetzu ngen - die hier vorliegen - kommt auch die Umdeutung einer Nichtzulassungsbeschwerde in eine Revision in Betracht ( vgl. BGH, Beschluss vom 25. November 2009 - IV ZR 244/08 Rn. 7 ). I n dem Schriftsatz vom 16 . April 2018 ist die Revision nach dem Vortrag der Beklagten nur versehentlich als Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwe r- de be zeichnet worden . Dies wird dadurch bestätigt , dass m it den innerhalb der Begründungsfrist gemachten Ausführungen in dem Schrift satz vom 20. Juni 2018 keine Zulassungsgründe ger ügt worden sind , son dern die Verletzung des formel len und materiellen Rechts geltend ge macht und ein Revisionsantrag g e- 11 12 13 - 6 - stellt worden ist . Der - ausdrücklich als "Revisionsbegründung" bezeichnete - Schriftsatz genügt den Anforderung en des § 551 Abs. 3 Satz 1 ZPO, da der Inhalt der Begründung den Umfang des Revisionsangriffs klar erkennen lässt (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 2005 - IX ZR 159/03, NJW - RR 2005, 794, juris Rn. 7). Der Umdeutung steht k ein schutzwürdiges Interesse der Klägerin entg e- gen. Maßg eblich für diese Bewertung ist der Zeitpunkt des Eingang s der Rechtsmittelbegründung, nicht bereits der jenige der Einlegung des Rechtsmi t- tels. Weil die Anschlussrevisionsfrist mit der Zustellung der Revisionsbegrü n- dung beginnt (§ 554 Abs. 2 Satz 2 ZPO), mu ss dem Gegner aus Gründen der Rechtssicherheit jedenfalls zu diesem Zeitpunkt erkennbar sein, dass ihm eine Revisionsbegründung und nicht eine Beschwerdebegründung zugestellt w ird (vgl. BGH, Beschluss vom 3. März 2008 - II ZR 251/06 Rn. 8, NJW - RR 2008, 876 ). Die Be klagten haben mit dem innerhalb der Begründungsfrist eingega n- genen Schriftsatz vom 20. Juni 2018 für die Klägerin erkennbar ausgeführt, dass si e die als solche eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde als Revision verstanden haben wollen , und die Revi sion begründet . 2 . Die Revision ist auch im Übrigen zulässig und begründet . a) Ein zweites Versäumnisurteil unterliegt gemäß § 565 Satz 1, § 514 Abs. 2 Satz 1 ZPO der Revision insoweit, als sie darauf gestützt wird, dass ein Fall der schuldhaften S äumnis nicht vorgelegen habe. Eine zulässige Revision setzt die schlüssige Darlegung voraus, dass der Termin nicht schuldhaft ve r- säumt worden ist (BGH, Urteil vom 5. Juli 2018 - IX ZR 264/17 Rn. 6 , NJW 2018, 3252 ; Beschluss vom 26. November 2015 - VI ZR 48 8/14 Rn. 5, BGHZ 208, 75). 14 15 16 17 - 7 - b) Die Revision hat schlüssig dar gelegt , dass ein Fall der unverschuld e- ten Säumnis des Beklagtenvertreter s im Termin vom 27. März 2018 vorgelegen hat. Die Voraussetzungen für den Erlass eines z weiten Versäumnisurteils nach § 3 45 ZPO lagen daher nicht vor. a a) Eine Partei ist im Sinne der §§ 330 ff. ZPO säumig, wenn sie trotz ordnungsgemäßer Bestimmung eines notwen d igen Termins zur mündlichen Verhandlung nach Aufruf der Sache am hierzu bestimmten Ort nicht erscheint, bei not wendiger Vertretung durch einen Rechtsanwalt nicht durch einen solchen vertreten ist oder nicht zur Sache verhandelt. Die Säumnis ist nicht schuld haft, wenn die Partei beziehungsweise ihr Prozessvertreter an der Wahrnehmung des Verhandlungstermins unversch uldet verhindert war, mithin die Sorgfalt e i- ner ordentlichen Prozesspartei gewahrt hat (BGH, Urteil vom 5. Juli 2018 - IX ZR 264/17 Rn. 8 , NJW 2018, 3252 ; Beschluss vom 26. November 2015 VI ZR 488/14 Rn. 9, BGHZ 208, 75). Die Revision stellt nicht in Frage , dass d er Prozessvertreter der Bekla g- ten am 1. März 2018 ordnungsgemäß zum Termin am 27. März 2018 geladen worden und in dem Ter min nicht erschienen ist . bb) Die Säumnis der Beklagten war allerdings nicht bereits deshalb u n- verschuldet, weil ihr P rozessbevollmäch tigte r darauf vertrauen durfte , dass der Termin wegen des von ihm am 26. März 2018 ausgesprochenen Ablehnung s- gesuchs nicht stattfinden würde. Die fehlende oder unverschuldete Säumnis kann nicht mit der Rüge begründet werden, das erkennende Gericht sei bei E r- lass des zweiten Versäumnisurteils nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, weil es ein Ablehnungsgesuch zu Unrecht als unzulässig verworfen habe , § 547 Nr. 1, § 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ( vgl. BGH , Urteil vom 5. Juli 2018 - IX ZR 264/17 Rn. 16 f. , NJW 2018, 3252 ; ausführlich: BGH , Beschluss vom 18 19 20 - 8 - 26. November 2015 VI ZR 488/14 Rn. 7 ff. m.w.N. , BGHZ 208, 75 ). Aus di e- sem Grund bedarf es keiner Entscheidung , ob das Ablehnungsgesuch mit B e- schluss vom 27. März 2018 zu R echt als unzulässig verworfen worden ist . cc ) Die Säumnis der Beklagten war jedoch deshalb unverschuldet, weil in der Person ihres Prozessbevollmächtigten ein erheblicher Grund vorlag, der für sich betrachtet bei pflichtgemäßem Ermessen zu einer Verlegung des Verhan d- lungstermins h ätte führen müssen, und hinreichende Anhaltspunkte für die A n- nahme einer rechtsmissbräuchlich verspäteten Antragstellung nach den im R e- visionsverfahren zu berücksichtigenden Umständen nicht vorliegen. (1) Eine Termin s verlegung setzt voraus , dass ein erh eblicher Grund vo r- liegt und dieser glaubhaft gemacht wird. Das Gericht hat bei seiner Entsche i- dung, ob bei Vorliegen erheblicher Gründe eine Verhandlung verlegt wird (§ 227 Abs. 1 Satz 1 ZPO), nach pflichtgemäßem Ermessen sowohl das Gebot der Beschleunigun g des Verfahrens als auch den Anspruch beider Parteien auf Gewährung rechtlichen Gehörs zu berücksichtigen (BGH, Ur teil vom 25. N o- vember 2008 VI ZR 317/07 Rn. 8 m.w.N., NJW 2009, 687). Erh ebliche Gründe im Sinne von § 227 Abs. 1 ZPO sind regelmäßig solch e, die zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs eine Zurückstellung des Beschleunigungs - und Ko n- zentrationsgebots erfordern. Liegen solche Gründe vor, verdichtet sich das E r- messen des Gerichts zu einer Rechts pflicht, den Termin zu ver legen , selbst wenn da s Gericht die Sache für entscheidungsreif hält und die Erledigung des Rechtsstreits verzöger t wird. Einem Antrag auf Termin s verlegung ist daher r e- gelmäßig aufgrund Vorliegens eines erheblichen Grundes stattzuge ben (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Juni 2010 II ZR 233/09 Rn. 9, NJW 2010, 2440; Urteil vom 21 22 - 9 - 15. November 2007 RiZ (R) 4/07 Rn . 31 , NJW 2008, 1448 ; Ur teil vom 13. Januar 2004 - X ZR 212/02 , GRUR 2004, 354, juris Rn. 27 ). Eine geplante Urlaubsr eise des Prozessbevollmächtigten einer Partei ist rege lmäßig ein erheblicher Grund im Sinne des § 227 Abs. 1 ZPO (vgl. OLG Frankfurt, NJW 2008, 1328, juris Rn. 2; Zö ller/Feskorn, ZPO, 32. Aufl., § 227 Rn. 6), erst Recht, wenn die betreffende Reise bereits gebucht ist. Ein erhebl i- cher Grund liegt insbesondere vor , wenn - wie hier - der Prozessbevollmächti g- te als Einzelanwalt tätig ist und eine Vertretung durch einen Sozius nicht in B e- tracht kommt. (2 ) Der vom Prozessbevollmächtigten der Beklagten im Hinblick auf se i- ne gebuchte Urlaubsreise kurz vor dem Verha ndlungstermin gestellte Termin s- verlegungsantrag ist auf der Grundlage der im Revisionsverfahren zu berüc k- sichtigenden Umstände des Streitfalls noch nicht als rechtsmissbräuchlich a n- zusehen. (a) Allerdings ist jede Partei in Erfüllung ihrer Prozessförder ungspflicht gehalten, etwaig e Gründe, die der Wahrnehmung eines Termins entgegenst e- hen, dem Gericht möglichst frühzeitig mitzut eilen (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2008 - VI ZR 317/07, NJW 2009, 687 m.w.N.). Dem sind die B e- klagten nicht nachgekommen. Da die Urlaubsreise ihres Prozessbevollmächti g- ten ausweislich der Buchungsbestätigung bereits im November 2017 feststand, hätte n diese seine Verhinderung für den Verhandlungstermin vom 27. März 2018 zeitnah nach Erhalt der Termin s ladung dem Gericht anzeige n müssen. (b) Die Entscheidung des Berufungsgerichts, den Termin s verlegungsa n- trag des Prozessbevollmächtigten der Beklagten als rechtsmissbräuchlich z u- rückzuweisen, stellt sich gleichwohl im Ergebnis als ermessensfehlerhaft dar. Das Revisionsgericht hat die Entscheidung des Berufungsgerichts auf der 23 24 25 26 - 10 - Grundlage der gegebenen Begründung daraufhin zu überprüfen, ob sich diese als ermessensfehlerhaft erweist. Hinreichende Gründe dafür, dass die Bekla g- ten den Verlegungsantrag hier rechtsmissbräuchlich ausschli eßlich mit dem Ziel gestellt haben, eine Verzögerung des Prozesses zu erreichen, werden vom B e- rufungsgericht nicht angeführt. Hierzu genügt jedenfalls nicht allein der Hinweis darauf, der Prozessb e- vollmächtigte der Beklagten habe durch die Anbringung de s Verlegungsantrags unmittelbar vor dem Termin dessen Verlegung erzwingen wollen. Da dem Pr o- zessbevollmächtigten ein erheblicher Grund zur Seite stand, der eine Termin s- ve rlegung regelmäßig rechtfertigt , hätte das Gericht den Termin auch bei rech t- zeitiger A ntragstellung verlegen müssen. Dem Beschleunigungsgebot kann zwar ein erhöhtes Gewicht zukommen, wenn Verhandlungstermine schon mehrfach verlegt worden sind und ein weit e- rer Verlegungsantrag rechtsmissbräuchlich allein in der Absicht gestellt wird, den Prozess zu verschleppen (vgl. BGH, Ur teil vom 25. November 2008 VI ZR 317/07 Rn. 8, NJW 2009, 687). Eine Verzögerungsabsicht, die im Ei n- zelfall den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs rechtfertigen könnte, kann sich in s- besondere aus dem vorausgegangenen Prozes sverhalten der Partei oder ihres Prozessbevollmächtigten ergeben. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass es den Beklagten mit dem verspäteten Termin s verlegungsantrag ausschließlich darum ging, eine Verzögerung des Rechtsstreits herbeizuführen, werden vom B erufungsgericht nicht benannt. Der Vorsitzende des Berufungsgericht s hat die Ablehnung des Termin s- verlegungsantrags in seiner diesbezüglichen Verfügung darauf gestützt, die Beklagten hätten sich jeder Mitwirkung am Berufungsverfahren verweigert ; i n- sowei t hat er auf deren bisheriges Prozessverhalten verwiesen, ohne hierzu 27 28 29 - 11 - nähere Ausführungen zu machen. Dieser lediglich allgemein gehaltene Vorwurf vermag eine Ablehnung des Termin s verlegungsantrags wegen einer Prozes s- verschleppungsabsicht nicht zu rechtfert igen. Die für eine Überprüfung durch das Revisionsgerich t maßgeblichen Ausführungen in der gerichtlichen Verf ü- gung des Vorsitzenden vom 27. März 2018 lassen nicht erkennen, auf welche konkreten Umstände oder welches vorangegangene Verhalten der Beklagten d ie Annahme eines Rechtsmissbrauchs gestützt werden soll. Die Entscheidung, dem Termin s verlegungsantrag nicht zu entsprechen, stellt sich daher im Erge b- nis als ermessensfehlerhaft dar. 3. Das zweite Versäumnisurteil ist daher aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuve r- weisen. Der Senat hat insoweit von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht . Pamp Graßnack Sacher Borris Brenneisen Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 3 0.03.2017 - 2 O 28676/13 - OLG München, Entscheidung vom 27.03.2018 - 28 U 1574/17 Bau - 30
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