BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESTEILVERSÄUMNIS- UND SCHLUSSURTEILVII ZR 124/02Verkündet am: 18. Dezember 2003Seelinger-Schardt,Justizangestellteals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ: nein ZPO § 520 Abs. 3Die Zulässigkeit der Berufung kann nicht deshalb verneint werden, weil mit ihr dieWerklohnklage ausschließlich auf eine neue Schlußrechnung gestützt wird.BGH, Teilversäumnis- und Schlußurteil vom 18. Dezember 2003 - VII ZR 124/02 - OLG Rostock LG Neubrandenburg - 2 -Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 18. Dezember 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und dieRichter Hausmann, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffkafür Recht erkannt:Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats desOberlandesgerichts Rostock vom 21. Februar 2002 aufgehoben.Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Der Kläger verlangt als Insolvenzverwalter Restwerklohn für die Leistung,die die Gemeinschuldnerin bis zur Kündigung des Vertrages erbracht hat.Die Rechtsvorgängerin der Gemeinschuldnerin, die M. AG, schloß mitden Beklagten als Gesellschaftern einer Grundstücks-GbR im November 1993einen Generalunternehmervertrag über die Errichtung eines Wohn- und Ge-schäftshauses. Für die Gewerke wurden unterschiedliche Fertigstellungstermi-ne vereinbart. Im Ergänzungsvertrag zu dem Ursprungsvertrag wurde dieVOB/B vereinbart. - 3 -Die vereinbarten Termine wurden nicht eingehalten, die Parteien streitenüber die Ursachen. Die Beklagten kündigten den Vertrag mit Schreiben vom16. Oktober 1995 mit der Begründung, die vereinbarten Fertigstellungstermineseien nicht eingehalten worden. Die Restarbeiten erbrachte eine Drittfirma.Nachdem die Beklagten auf die Schlußrechnung vom 18. März 1996nicht gezahlt hatten, verklagte die Gemeinschuldnerin in einem Vorprozeß dieBeklagten zu 5 und 6. Das Oberlandesgericht R. hat jene Klage durchrechtskräftiges Urteil abgewiesen.Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Gemeinschuldnerin Klage gegen dieBeklagten zu 1-6 erhoben. Diese hat sie zunächst auf ihre neue Schlußrech-nung vom 28. Oktober 1999 gestützt. Die Vergütung für die erbrachte Leistunghat sie auf der Grundlage einer nachträglich erstellten Auftragskalkulation be-rechnet. Eine Berechnung des Verhältnisses der Vergütungsanteile des Pau-schalpreises für die erbrachten und nicht erbrachten Leistungen hat sie nichtvorgenommen.Das Landgericht hat die Klage gegen die Beklagten zu 5 und 6 wegenentgegenstehender Rechtskraft des Urteils im Vorprozeß als unzulässig undgegen die übrigen Beklagten als unbegründet abgewiesen. Die Berufung desKlägers, mit der er seinen Anspruch auf eine dritte Schlußrechnung vom 29.September 2000 gestützt hat, wurde als unzulässig verworfen. Mit seiner vomSenat zugelassenen Revision verfolgt er seinen Werklohnanspruch weiter. - 4 -Entscheidungsgründe: Die Revision des Klägers hat Erfolg, sie führt zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.Auf das Schuldverhältnis finden die Gesetze in der bis zum31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung.1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Kläger verfolge mit sei-ner Berufung nicht die Beseitigung einer ihm durch das landgerichtliche Urteilentstandenen Beschwer, sondern einen bisher nicht geltend gemachten An-spruch. Die in der Berufungsinstanz vorgelegte dritte Schlußrechnung vom29. September 2000 gehöre nicht zu dem Tatsachenkomplex, über den dasLandgericht entschieden habe. Der Kläger habe in der Berufung einen anderenprozessualen Anspruch erhoben. Er habe nicht seinen Tatsachenvortrag beibe-halten und ihn ergänzt, sondern derart geändert, daß sein Vortrag eine Klage-änderung bedeute.2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nichtstand.Der Kläger verfolgt in beiden Instanzen den Restwerklohnanspruch derGemeinschuldnerin aus dem Bauvertrag. Dadurch wird der Streitgegenstandbestimmt. Der Streitgegenstand ändert sich nicht dadurch, daß in der Beru-fungsinstanz eine neue Schlußrechnung vorgelegt wird (ständige Rechtspre-chung, vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 VII ZR 103/01, ZfBR 2002, 787; Ur-teil vom 28. September 2000 VII ZR 57/00, BauR 2001, 124 = ZfBR 2001, 34 - 5 -= NZBau 2001, 146; Urteil vom 9. Oktober 2003 - VII ZR 335/02, EBE/BGH2003, 386). Folglich wendet sich der Kläger mit der Berufung gegen die Be-schwer aus dem landgerichtlichen Urteil.Dressler Hausmann Wiebel Kuffer Kniffka
Full & Egal Universal Law Academy