BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 124/05 Verk374ndet am: 20. Januar 2006 K a n i k, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 323 Abs. 1 Ein einmal begr374ndetes R374cktrittsrecht nach 247 323 Abs. 1 BGB geht nicht dadurch unter, dass der Gl344ubiger zun344chst weiterhin Erf374llung verlangt. BGH, Urt. v. 20. Januar 2006 - V ZR 124/05 - OLG Celle LG Hildesheim - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 20. Januar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, die Richter Dr. Lemke und Dr. Schmidt-R344ntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Czub f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 17. Mai 2005 aufgehoben. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Hildesheim vom 6. Oktober 2004 wird zur374ckgewiesen. Der Beklagte tr344gt die Kosten der Rechtsmittelverfahren. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin verlangt von dem Beklagten zu 2 (im Folgenden: Beklagter) nach einem R374cktritt von einem Grundst374ckskaufvertrag Schadensersatz f374r Kosten, die ihr zur Durchf374hrung des Vertrages entstanden sind. 1 Die Parteien schlossen am 31. Juli 2003 einen notariell beurkundeten Grundst374ckskaufvertrag, in dem sich der Beklagte zur lastenfreien 334bertragung des Grundst374cks verpflichtete. Der Kaufpreis sollte bis zum 15. September 2 - 3 - 2003 nach Weisung des Notars gezahlt werden, wenn diesem u.a. bis zu diesem Tage die L366schungsunterlagen f374r die eingetragenen Grundpfandrechte vorlagen. Das geschah nicht. Die Kl344gerin setzte dem Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 19. November 2003 eine Frist von zehn Tagen zur Vorlage der f374r die L366schung der Grundpfandrechte erforderlichen Unterlagen. Sie k374ndigte an, nach fruchtlosem Ablauf der Frist Klage auf Erf374llung und auf Ersatz des Verzugsschadens zu erheben. Der Beklagte lie337 die Frist verstreichen. 3 Mit der Ende Dezember 2003 zugestellten Klage hat die Kl344gerin zu-n344chst von dem Beklagten die 334bereignung des Grundst374cks Zug um Zug ge-gen Zahlung des Kaufpreises verlangt. Der Beklagte hat auf die ihm zugestellte Klageschrift innerhalb der ihm von dem Gericht gesetzten Frist nicht erwidert. 4 Mit anwaltlichem Schreiben vom 5. Februar 2004 erkl344rte die Kl344gerin, dass sie nicht mehr bereit sei, den Vertrag durchzuf374hren, und von dem Grund-st374ckskaufvertrag zur374cktrete. 5 Mit Schreiben vom 6. Februar 2004 teilte die Grundschuldgl344ubigerin dem Notar mit, dass die L366schungsbewilligung dem Notar in den n344chsten Tagen zugehen werde. 6 Die Kl344gerin hat im April 2004 ihre Klage umgestellt. Sie hat nunmehr Zahlung von 17.101,09 EUR nebst Zinsen f374r Aufwendungen zur Durchf374hrung des Vertrages verlangt. Das Landgericht hat der Klage in H366he von 16.872,51 EUR nebst Zinsen stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht das erstinstanzliche Urteil abge344ndert und die Klage abgewiesen. 7 - 4 - Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision begehrt die Kl344gerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. 8 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, dass die Voraussetzungen f374r die Aus374bung des R374cktrittsrechts durch die Kl344gerin infolge des fruchtlosen Ablaufs der Nachfrist f374r die Vorlage der zur lastenfreien Umschreibung erfor-derlichen L366schungsunterlagen zwar zun344chst vorgelegen h344tten; der mit Anwaltsschreiben vom 5. Februar 2004 erkl344rte R374cktritt sei aber dennoch unwirksam, weil die Kl344gerin nach dem Ablauf der Frist ihr Wahlrecht im Sinne einer Forderung auf Vertragserf374llung ausge374bt habe. 9 Der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung und das R374cktritts-recht gingen endg374ltig unter, wenn der Gl344ubiger nach Ablauf der Frist sein Wahlrecht f374r die Erf374llung aus374be. Der Gl344ubiger sei analog 247 262 BGB an die getroffene Wahl gebunden. Er setze sich mit dem vorangegangen Erf374llungs-verlangen in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise (247 242 BGB) in Widerspruch, wenn er die Annahme der angebotenen Leistung ablehne. Der Gl344ubiger sei zwar schutzw374rdig, wenn der Schuldner auch nach dem Erf374l-lungsverlangen nicht leiste. Er m374sse dann aber ein zweites Mal eine ange-messene Frist setzen, bevor er zur374cktreten oder Schadensersatz statt der Leistung verlangen k366nne. 10 - 5 - II. Das h344lt revisionsrechtlicher 334berpr374fung nicht stand. 11 1. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen nach 247 323 Abs. 1 BGB f374r die Entstehung eines Rechts der Kl344gerin zum R374cktritt von dem Grundst374ckskaufvertrag bejaht. Der Beklagte hatte seine kaufvertragliche Verpflichtung nicht erf374llt, die Freistellung des Grundst374cks von den in Abteilung III des Grundbuchs eingetragenen Grund-pfandrechten bis zu dem Zeitpunkt der Kaufpreisf344lligkeit am 15. September 2003 zu erm366glichen, da er die f374r eine lastenfreie Umschreibung erforderlichen L366schungsunterlagen bis dahin nicht beigebracht hatte (vgl. dazu: Hagen/Bam-bring/Kr374ger/Hertel, Der Grundst374ckskauf, 8. Aufl., Rdn. 582). Die von der Kl344gerin dem Beklagten mit dem anwaltlichen Schreiben vom 19. November 2003 gesetzte Frist von zehn Tagen war fruchtlos abgelaufen. 12 a) Damit war das gesetzliche R374cktrittsrecht aus 247 323 Abs. 1 BGB entstanden. Dies setzt im Unterschied zu 247 326 Abs. 1 BGB a.F., nach dem die Fristsetzung mit der Ank374ndigung einer Ablehnung der Leistung verbunden worden sein musste, nur noch voraus, dass der Schuldner eine nach dem Vertrag f344llige Leistung innerhalb einer von dem Gl344ubiger nach dem Eintritt der F344lligkeit gesetzten angemessenen Frist zur Leistung oder Nacherf374llung nicht erbracht hat. 13 b) Dahinstehen kann, ob und unter welchen Voraussetzungen das gesetzliche R374cktrittsrecht erlischt, wenn der Schuldner zwar nach dem Ablauf der Nachfrist, aber noch vor der Erkl344rung des R374cktritts die geschuldete Leistung nachholt. Das war nicht der Fall. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass der Beklagte bis zu dem Zugang der R374cktrittserkl344rung am 7. Februar 2004 die erforderliche Leistungshandlung nicht erbracht hatte, da die zur 14 - 6 - lastenfreien Umschreibung des Eigentums an dem Grundst374ck erforderlichen L366schungsunterlagen dem Notar bis zu diesem Zeitpunkt nicht vorgelegen haben. c) Ebenfalls offen bleiben kann, ob ein Gl344ubiger, wenn er nach dem erfolglosen Ablauf einer von ihm gem344337 247 323 Abs. 1 BGB gesetzten Frist den Schuldner auf Erf374llung verklagt und dieser daraufhin seine Leistung ank374ndigt, noch bis zum Ablauf der daf374r erforderlichen Zeit warten muss, bevor er den R374cktritt erkl344ren darf (so M374nchKomm-BGB/Ernst, 4. Aufl., Bd. 2a, 247 323 Rdn. 156). Selbst wenn man eine solche Wartefrist fordert, bestand diese f374r die Kl344gerin Anfang Februar 2004 nicht mehr. Der Gl344ubiger muss sich jedenfalls dann nicht mehr mit der Aus374bung des R374cktrittsrechts zur374ckhalten, wenn nach dem fruchtlosen Ablauf der Frist der Schuldner ihm bereits einmal zwar die baldige Leistung versprochen hat, aber auch diesem Versprechen nicht nachgekommen ist. So war es hier. Nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten in seiner Berufungsbegr374ndung hatte er vor Weihnachten 2003 der Kl344gerin die 334bersendung der L366schungsbewilligungen f374r Anfang 2004 in Aussicht gestellt, was dann jedoch ebenfalls nicht erfolgte. 15 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht ein R374cktrittsrecht der Kl344gerin aus 247 323 Abs. 1 BGB mit der Begr374ndung verneint, dass das Ver-langen des Gl344ubigers auf Erf374llung nach dem Ablauf einer gem. 247 323 Abs. 1 BGB gesetzten Frist zur Leistung oder Nacherf374llung f374r diesen in dem Sinne bindend sei, dass damit das R374cktrittsrecht erl366sche und erst nach einer erneuten fruchtlosen Fristsetzung wieder ausge374bt werden k366nne. Diese An-sicht wird zwar auch im Schrifttum vertreten (Jauernig/Stadler, BGB, 11. Aufl., 247 281 Rdn. 15; Schwab, JR 2003, 133, 136). Sie ist indes mit der gesetzlichen Regelung der Rechtsfolgen einer ergebnislosen Fristsetzung zur Nacherf374llung an den Schuldner nach 247 281 Abs. 1 BGB und 247 323 Abs. 1 BGB nicht zu 16 - 7 - vereinbaren. Die (weitere) Geltendmachung des Erf374llungsanspruchs hebt auch dann, wenn sie im Wege einer Klage erfolgt, die Folgen der erfolglosen Fristsetzung gegen374ber dem vertragsbr374chigen Schuldner nicht auf. Der Gl344ubiger muss seine gesetzlichen Rechte gegen374ber dem Schuldner nicht erst durch eine erneute Fristsetzung wieder begr374nden, sondern kann den R374cktritt erkl344ren, wenn der Schuldner auch nach erneuter Leistungsanforderung durch die Klage nicht leistet (wie hier: M374nchKomm-BGB/Ernst, 247 323 Rdn. 155, 156; Althammer, ZGS 2005, 375, 376; zur Fristsetzung nach 247 281 Abs. 1 BGB: Staudinger/Otto, BGB [2004], 247 281 Rdn. D 4). a) Soweit das Berufungsgericht eine Bindung an das Erf374llungsverlangen unter Bezugnahme auf die Vorschriften 374ber die Wahlschuld (247247 262 ff. BGB) zu begr374nden versucht, ist dies bereits im Ansatz fehlerhaft. Der fruchtlose Ablauf einer Nachfrist zur Leistung hat zur Folge, dass dem Gl344ubiger verschiedene Anspr374che und Rechte (auf Leistung, auf Schadensersatz statt der Leistung und zum R374cktritt) zustehen, unter denen er ausw344hlen kann. Diese Rechte des Gl344ubigers beruhen - anders als bei der Wahlschuld nach 247 262 BGB - nicht auf vertraglicher Vereinbarung, sondern sind Folge der gesetzlichen Anordnungen in 247247 281, 323 BGB f374r die F344lle mehrerer aufeinander folgender Vertragsverletzungen durch den Schuldner, der weder zu der vertraglich oder gesetzlich bestimmten F344lligkeit noch in der von dem Gl344u-biger gesetzten Nachfrist die von ihm geschuldete Leistung erbracht hat. Auf eine solche Befugnis des Gl344ubigers zur Auswahl (sog. elektive Konkurrenz), die dessen Rechte gegen374ber dem vertragsbr374chigen Schuldner erweitert (vgl. RGZ 108, 184, 187), sind die dem Schutz des Schuldners dienenden Vor-schriften 374ber die Bindung des Gl344ubigers an die Wahl (247 263 Abs. 2 BGB) und 374ber den 334bergang des Wahlrechts auf den Schuldner nach fruchtloser Auffor-derung an den Gl344ubiger zur Wahl (247 264 Abs. 2 BGB) weder unmittelbar noch 17 - 8 - entsprechend anzuwenden (Bamberger/Roth/Gr374neberg, BGB, 247 262 Rdn. 5 u. 11; M374nchKomm-BGB/Kr374ger, 4. Aufl., Bd. 2a, 247 262 Rdn. 11 f.). b) Zu Recht macht die Revision auch geltend, dass eine solche Bindung an eine Wahl durch den Gl344ubiger nur f374r den Ausschluss des Anspruchs auf Erf374llung bestimmt ist, wenn der Gl344ubiger den Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung geltend macht (247 281 Abs. 4 BGB) oder sein gesetzliches R374cktrittsrecht aus 247 323 Abs. 1 BGB aus374bt, wodurch das Vertragsverh344ltnis nach 247 346 Abs. 1 BGB umgestaltet wird. F374r die weitere Verfolgung des Erf374llungsanspruchs nach dem Ablauf der Nachfrist ist Vergleichbares nicht angeordnet. 18 aa) Die Vorschrift des 247 281 Abs. 4 BGB kann auch nicht 204reziprok223 angewendet werden, wenn der Gl344ubiger weiter Erf374llung begehrt (so indes Jauernig/Stadler, BGB, 11. Auflage, 247 281 Rdn. 15). Richtig ist vielmehr der aus 247 281 Abs. 4 BGB zu ziehende Umkehrschluss. Nur der Anspruch auf Erf374llung wird durch die Entscheidung des Gl344ubigers f374r einen der sekund344ren Anspr374che auf Schadensersatz statt der Leistung nach 247 281 Abs. 1 BGB oder auf R374ckabwicklung des Vertrages ausgeschlossen. Das Erf374llungsverlangen des Gl344ubigers l344sst grunds344tzlich dessen Befugnis unber374hrt, zu einem Schadensersatzanspruch statt der Leistung 374berzugehen oder den R374cktritt zu erkl344ren, selbst wenn es nach fruchtlosem Fristablauf nochmals geltend gemacht wird (Althammer, ZGS 2005, 375, 377). 19 bb) Der Anspruch auf Erf374llung beruht auf anderen Grundlagen und hat andere Voraussetzungen als die gesetzlichen Anspr374che aus Nicht- oder Schlechterf374llung durch den Schuldner; die weitere Verfolgung des Erf374llungs-anspruchs kann daher der Aus374bung der gesetzlichen Rechte auf Grund einer Nicht- oder Schlechterf374llung durch den Schuldner nicht gleichgestellt werden 20 - 9 - (vgl. RGZ 102, 262, 264). Das Recht des Gl344ubigers, Erf374llung zu verlangen, ergibt sich aus dem Vertrag selbst. Zur Aus374bung dieses Rechts bedarf es keiner besonderen Erkl344rung des Gl344ubigers, und sein Bestehen schlie337t die sich aus dem fruchtlosen Ablauf einer Nachfrist ergebenden M366glichkeiten des Gl344ubigers nicht aus, Schadensersatz statt der Leistung zu verlangen oder von dem Vertrag zur374ckzutreten (vgl. RGZ 15, 66, 68). Die Erhebung des Anspruchs auf Erf374llung ist weder als eine unab344nderliche, rechtsgestaltende Willenserkl344rung noch als ein Verzicht auf Schadensersatzanspr374che wegen Nichterf374llung oder auf das R374cktrittsrecht zu verstehen (RGZ 102, 262, 265). c) Rechtsfehlerhaft ist auch die Ansicht des Berufungsgerichts, die Erkl344rung des R374cktritts sei eine mit Treu und Glauben nicht vereinbare, unzu-l344ssige Rechtsaus374bung, wenn der Gl344ubiger nach dem Ablauf einer Nachfrist zun344chst eine Klage auf Leistung erhoben habe. 21 Das ist in dieser Allgemeinheit unzutreffend. Eine dahingehende Regelung ist im Gesetzgebungsverfahren zum Schuldrechtsmodernisierungs-gesetz verworfen worden. Der Entwurf vom Mai 2001 enthielt in den 247247 281 Abs. 1, 323 Abs. 1 BGB (BT-Drucks. 14/6040) Bestimmungen, dass der R374cktritt durch den Gl344ubiger ausgeschlossen sein sollte, wenn der Schuldner wegen besonderer Umst344nde trotz der erfolglosen Fristsetzung nicht mit einem R374cktritt zu rechnen brauchte. Diese Vorschriften des Entwurfs sind jedoch nicht Gesetz geworden, sondern im Gesetzgebungsverfahren ausdr374cklich abgelehnt worden. Im Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages vom Oktober 2001 (BT-Drucks. 14/7052, S. 185 und 192) ist das damit begr374ndet worden, dass die einmalige fruchtlose Fristsetzung durch den Gl344ubiger ausreichen m374sse, um zu dem Anspruch auf Schadensersatz 374berzugehen oder den R374cktritt zu erkl344ren, wenn der Gl344ubiger die weitere Verfolgung des Erf374llungsanspruchs f374r nicht mehr zweckm344337ig erachte. Der Schuldner k366nne 22 - 10 - und m374sse sich nach dem Ablauf der von dem Gl344ubiger gesetzten Frist darauf einrichten, dass dieser Schadensersatz statt der Leistung verlangen oder den R374cktritt erkl344ren werde. Die Regelung solle insofern f374r den Gl344ubiger einfach zu handhaben und f374r den vertragsbr374chigen Schuldner streng sein. Damit ist zwar nicht ausgeschlossen, dass die Aus374bung des R374cktritts-rechts durch den Gl344ubiger im Einzelfall mit dem Gebot von Treu und Glauben (247 242 BGB) nicht zu vereinbaren sein kann, wenn etwa der R374cktritt zur Unzeit erkl344rt wird, kurze Zeit nachdem der Gl344ubiger erneut die Leistung angefordert hat (AnwK-BGB/Dauner-Lieb, 247 323 Rdn. 22; M374nchKomm-BGB/Ernst, 247 323 Rdn. 155, 156). Das ist jedoch nach den getroffenen Feststellungen hier nicht der Fall, weil der Beklagte auch auf die erneute Leistungsaufforderung in der Klage 374ber mehrere Wochen nicht geleistet und sich damit weiterhin vertrags-widrig verhalten hat. Er musste deshalb damit rechnen, dass die Kl344gerin von dem Vertrag zur374cktreten und ihm gegen374ber Ersatz f374r die Sch344den aus ihren Aufwendungen zur Durchf374hrung des Vertrages verlangen wird. 23 III. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben. Die Sache ist nach 247 563 Abs. 3 ZPO zur Endentscheidung reif, da weitere Feststellungen zur Schadensh366he nicht in Betracht kommen. Die Revision f374hrt zur Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts. 24 Die Kl344gerin kann von dem Beklagten nach 247 325 BGB i.V.m. 247247 280 Abs. 1 und 3, 281, 284 BGB den Ersatz ihrer vergeblichen Aufwendungen zur Durchf374hrung des Kaufvertrages verlangen. Solche hat sie wegen der Verg374-tung der Maklerin, der Kosten f374r die Eintragung eines Grundpfandrechts zur Kaufpreisfinanzierung, einer an den Fuhrunternehmer zu zahlenden Ent-sch344digung f374r einen nicht durchgef374hrten Umzug sowie f374r die von den Kredit- 25 - 11 - instituten geltend gemachten Kosten f374r die geplante Finanzierung des Erwerbs dargelegt. Das Landgericht hat die geforderten Schadenspositionen in H366he von insgesamt 16.872,51 EUR anhand der von der Kl344gerin in dem Rechtsstreit vorgelegten Unterlagen zugesprochen. Weitere Feststellungen dazu kommen nicht mehr in Betracht, nachdem der Beklagte Einwendungen gegen diese Feststellungen des Landgerichts weder in der Berufungsbegr374ndung noch in anderen in der Berufungsinstanz zu den Akten gereichten Schrifts344tzen erhoben hat. IV. Die Kostenentscheidung beruht auf 247247 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. 26 Kr374ger Lemke Schmidt-R344ntsch Stresemann Czub Vorinstanzen: LG Hildesheim, Entscheidung vom 06.10.2004 - 2 O 619/03 - OLG Celle, Entscheidung vom 17.05.2005 - 16 U 232/04 -
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