BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 124/09 vom 24. November 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. November 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. B374nger beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die zugelassene Revision durch einstim-migen Beschluss nach 247 552a ZPO zur374ckzuweisen. Gr374nde: 1. Ein Grund f374r die Zulassung der Revision besteht nicht. 1 a) Die vom Berufungsgericht angenommene Divergenz der Oberlandes-gerichte Koblenz und Hamm zu der Frage, "ob beim Pferdekauf eine Nacherf374l-lung durch Ersatzlieferung in Betracht kommt", besteht nicht. Die Aussage des Oberlandesgerichts Hamm im Urteil vom 2. M344rz 2007 (11 U 43/04, juris), dass eine Nachlieferung nicht in Betracht komme, ist nicht allgemeiner Natur, son-dern auf den konkreten Fall bezogen und steht damit entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Senats (BGHZ 163, 234 ff.) und des Oberlandesgerichts Koblenz (OLGR 2009, 123). 2 b) Im 334brigen hat der Senat bereits entschieden, dass bei einem St374ck-kauf - um einen solchen handelt es sich auch im vorliegenden Fall beim Kauf des Ponys "Dondolino" - die Nacherf374llung durch Lieferung einer anderen, mangelfreien Sache nicht von vornherein wegen Unm366glichkeit ausgeschlossen ist; ob eine Ersatzlieferung in Betracht kommt, ist nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Willen der Parteien bei Vertragsschluss zu beurteilen (BGHZ 168, 64 ff., Ls. b) sowie Tz. 18 ff., 23). 3 - 3 - 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. 4 5 a) Das Berufungsgericht hat aufgrund der von ihm rechtsfehlerfrei fest-gestellten Sachverhaltsumst344nde angenommen, dass eine Ersatzlieferung f374r das mit einem Mangel behaftete Pony "Dondolino" nach dem Willen der Partei-en m366glich ist. Rechtsfehler der tatrichterlichen W374rdigung zeigt die Revision nicht auf und sind auch nicht ersichtlich. Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht zur Ermittlung des Vertragsinhalts ma337geblich auf das nachvertragliche Verhalten der Parteien, insbesondere die Schreiben des Kl344gers vom 11. und 19. Juni 2007, abgestellt hat. Die Revision meint dagegen, dass bei einem vom K344ufer ausgesuchten Reitpferd eine Ersatzlieferung grunds344tzlich - also unabh344ngig von den Um-st344nden des Einzelfalles - unm366glich sei. Diese Auffassung steht nicht im Ein-klang mit der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 163, 234, 247 zum Kauf ei-nes vom K344ufer ausgesuchten Dackels; BGHZ 168, 64, Tz. 18 ff. zum St374ck-kauf allgemein); ihr ist nicht zu folgen. 6 b) Vergeblich macht die Revision die Nichtigkeit des Kaufvertrags wegen Sittenwidrigkeit im Hinblick auf eine Provisionszahlung des Beklagten an den Zeugen T. geltend. Bereits das Landgericht hat eine Nichtigkeit des Ver-trags unter diesem Gesichtspunkt verneint. Dagegen hat der Kl344ger im Beru-fungsverfahren nichts vorgebracht. Das Berufungsgericht war entgegen der Auffassung des Kl344gers nicht gehalten, den Kl344ger besonders darauf hinzuwei-sen, dass es den Vertrag - ebenso wie das Landgericht - nicht als nichtig an-sieht. Dass es von der Wirksamkeit ausging, ergab sich bereits aus dem Hin-weis des Berufungsgerichts darauf, dass eine Fristsetzung zur Nacherf374llung gegen374ber dem Beklagten erforderlich gewesen sein k366nnte. Der Kl344ger h344tte deshalb im Berufungsrechtszug Veranlassung gehabt, zu den die Sittenwidrig- 7 - 4 - keit begr374ndenden Umst344nden n344her vorzutragen, wenn er seine Klage weiter-hin auf diesen Gesichtspunkt h344tte st374tzen wollen. Das hat er vers344umt. 8 Der Kl344ger erh344lt Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wo-chen ab Zustellung dieses Beschlusses. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Fetzer Dr. B374nger Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Zur374ckweisungsbeschluss erledigt worden. Vorinstanzen: LG Frankenthal, Entscheidung vom 15.05.2008 - 4 O 282/07 - OLG Zweibr374cken, Entscheidung vom 30.04.2009 - 4 U 103/08 -
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