BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 124/09 Verk374ndet am: 19. Oktober 2010 B366hringer-Mangold, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 826 B, Gi Der Gesch344ftsf374hrer einer Treuhandkommanditistin haftet dem Treugeber nicht ohne weiteres wegen vors344tzlicher sittenwidriger Sch344digung, wenn er ihn nicht 374ber ein aufsichtsrechtliches Vorgehen der Bundesanstalt f374r Finanzleistungen (BaFin) informiert (Best344tigung von OLG K366ln, Urteil vom 26. M344rz 2009 - I-7 U 188/08, GWR 2009, 350; gegen OLG M374nchen, Urteile vom 16. September 2008 - 5 U 2503/08, EWiR 2008, 747; vom 18. November 2008 - 5 U 2856/08, WM 2009, 651; vom 4. Dezember 2008 - 17 U 2763/08, juris). BGH, Urteil vom 19. Oktober 2010 - VI ZR 124/09 - OLG K366ln LG K366ln - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 20. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter Galke, den Richter Zoll, die Richterin Diederichsen, den Richter Pauge und die Richterin von Pentz f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts K366ln vom 26. M344rz 2009 wird auf Kosten des Kl344gers zu-r374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten um Schadensersatzanspr374che wegen einer fehlge-schlagenen Kapitalanlage. 1 Der Kl344ger beteiligte sich im M344rz 2005 374ber die als Treuhandkommandi-tistin fungierende G. Beteiligungs Treuhand GmbH (nachfolgend: G.) an der im Jahr 2003 gegr374ndeten MSF AG & Co. KG (nach-folgend: MSF). Allein vertretungsberechtigte pers366nlich haftende Gesellschafte-rin der MSF war die DPM AG (DPM), die zugleich die G. bei Abschluss der Treuhandvertr344ge vertrat. Gesch344ftsf374hrer der G. - und alleiniger Gesellschafter und Gesch344ftsf374hrer ihrer Alleingesellschafterin - war der Beklagte. 2 Wegen der Bef374rchtung der MSF, dass ihr Anlagekonzept ein erlaubnis-pflichtiges Finanzkommissionsgesch344ft nach 247 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG sein 3 - 3 - k366nne, waren schon am 27. Oktober 2004 auf einer Gesellschafterversamm-lung, an der auch der Beklagte als Gesch344ftsf374hrer der G. teilgenommen hatte, 304nderungen des Gesellschaftsvertrags der MSF beschlossen und ein neuer Emissionsprospekt aufgelegt worden. Mit am 28. Oktober 2004 zugegangenem Schreiben hatte die Bundesanstalt f374r Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) der MSF u.a. mitgeteilt, dass sie die Gesch344ftst344tigkeit als das Betreiben eines Fi-nanzkommissionsgesch344fts nach 247 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG einstufe und die Untersagung des erlaubnispflichtigen Gesch344fts gem344337 247 37 KWG beabsichti-ge. Am selben Tag hatte die BaFin auch G. schriftlich informiert und unter Hin-weis auf 247 37 Abs. 1, 247 44c Abs. 1, Abs. 6 KWG Ausk374nfte und Vorlage von Unterlagen verlangt. Diesem Auskunftsersuchen war der Beklagte f374r G. am 10. November 2004 nachgekommen. Am 30. November 2004 hatte die BaFin der MSF unter Androhung der Untersagung der Gesch344ftst344tigkeit nach 247 37 KWG eine Frist bis zum 11. Dezember 2004 gesetzt, eine Umgestaltung der bisherigen T344tigkeit in eine erlaubnisfreie T344tigkeit vorzunehmen. Die in den folgenden Monaten zwischen MSF und BaFin gef374hrten Verhandlungen 374ber m366gliche 304nderungen in der Anlage- und Gesellschaftsstruktur blieben erfolg-los. Am 15. Juni 2005 erlie337 die BaFin Untersagungsverf374gungen gegen MSF und G., die beide inzwischen Insolvenz angemeldet haben. Der Kl344ger begehrt die Erstattung der von ihm geleisteten Einlage und die Befreiung von s344mtlichen Verpflichtungen aus dem Treuhandvertrag. Er macht geltend, der Beklagte sei ihm zum Schadensersatz verpflichtet, weil er es vers344umt habe, die beitrittswilligen Anleger vom Inhalt des der G. am 28. Okto-ber 2004 zugegangenen Schreibens der BaFin zu informieren und weil er einen Vertragsabschluss nicht verhindert und die Einlage an die MSF weitergeleitet habe, obwohl er habe erkennen k366nnen, dass diese f374r den Kl344ger verloren sei. Der Beklagte tr344gt vor, er habe auf die Weiterf374hrung des Fonds vertraut; im 4 - 4 - 334brigen h344tte eine Warnung der Neuanleger den Interessen der bereits Beige-tretenen geschadet. 5 Die Klage hatte in den Tatsacheninstanzen keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger sein Begehren aus der Berufung weiter. Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob dem Beklagten eine Pflicht-verletzung vorzuwerfen ist. Diese k366nne nur darin gelegen haben, dass er die beitrittswilligen Anleger nicht 374ber die von der BaFin im Oktober 2004 angemel-deten Bedenken gegen eine erlaubnisfreie Gesch344ftst344tigkeit der MSF unter-richtet habe. Denn der Beklagte habe jedenfalls nicht die Merkmale des 247 826 BGB als allein in Betracht zu ziehender Anspruchsnorm verwirklicht. 6 Auch wenn der Beklagte vom Inhalt des an die MSF adressierten Schrei-bens der BaFin Kenntnis gehabt h344tte, erhelle daraus nicht ohne weiteres, dass er allein aufgrund dessen mindestens billigend in Kauf genommen habe, den Neuanlegern werde ein Schaden in Form des vorhersehbaren Verlustes ihrer Einlagegelder entstehen. Denn bis zu der sich erst mit Schreiben der BaFin vom 27. Mai 2005 an die G. abzeichnenden Zuspitzung der Situation habe es 374ber Monate hinweg Schriftwechsel und Verhandlungen gegeben, in denen 374ber die rechtliche Bewertung des Gesch344ftsmodells gestritten worden sei und w344hrend deren in wechselseitiger Abstimmung L366sungswege er366rtert worden seien, mit deren Hilfe die seitens der BaFin gesehenen Zweifel an einer erlaub-nisfreien T344tigkeit h344tten 374berwunden werden sollen. Gesicherte Anhaltspunkte 7 - 5 - daf374r, dass der Beklagte aufgrund von ihm durch die MSF zuflie337enden Infor-mationen damit rechnete oder zumindest damit h344tte rechnen m374ssen, das Ge-sch344ftskonzept der MSF sei in seiner bisher praktizierten Form endg374ltig zum Scheitern verurteilt und k374nftig noch geleistete Einlagen w374rden zwangsl344ufig verloren sein, lie337en sich nicht feststellen. Die Untersagung der Fortf374hrung des Betriebes zweier anderer Fondsgesellschaften im September/Oktober 2004 liefere kein aussagekr344ftiges Indiz f374r eine gegenteilige Annahme. Das Verhalten des Beklagten sei zudem nicht sittenwidrig gewesen. Zu seinen Gunsten d374rfe nicht unber374cksichtigt bleiben, dass er sich in einem un-ausweichlichen, nicht selbst herbeigef374hrten Interessenkonflikt befunden und nicht zum eigenen Nutzen gehandelt habe. Die Treuhandkommanditistin habe nicht nur die Interessen der noch nicht beigetretenen Anlageinteressenten be-r374cksichtigen, sondern f374r alle Kommanditisten treuh344nderisch handeln m374s-sen. Sie habe deshalb auch darauf bedacht sein m374ssen, die Realisierung des Anlageprojektes nicht leichtfertig dadurch zu gef344hrden, dass sie vorschnell und ohne eine ausreichend gefestigte Tatsachengrundlage Bedenken gegen eine erfolgreiche Umsetzbarkeit publizierte, was zum Verlust der Gelder der schon beigetretenen Kommanditisten h344tte f374hren k366nnen. H344tte der Beklagte dem Schutz der Interessen der noch Au337enstehenden den Vorrang einger344umt, w344-re es sp344ter aber zu keinem endg374ltigen Einschreiten der BaFin gekommen, die Realisierung des Anlagemodells dann aus ex-post-Sicht "umsonst" verhindert worden, h344tte er Schadensersatzforderungen der Altanleger oder der in die In-solvenz geratenen Gesellschaften mit vergleichbarer Wahrscheinlichkeit zu ge-w344rtigen gehabt wie sie daf374r bestand, dass die Neuanleger wegen ihrer fehl-geschlagenen Kapitalanlage an ihn herantreten w374rden. 8 - 6 - II. 9 Diese Ausf374hrungen halten den Angriffen der Revision stand. 10 1. Zutreffend ist der nicht n344her er366rterte Ausgangspunkt des Berufungs-gerichts, dass der Kl344ger keine vertraglichen oder vertrags344hnlichen Anspr374che gegen den Beklagten geltend machen kann. Denn Vertragspartner des Kl344gers war nicht der Beklagte, sondern die Treuhandkommanditistin G., die auch allein f374r ein etwaiges Verschulden der DPM bei Abschluss des Treuhandvertrags einzustehen h344tte (247 278 BGB; vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 1982 - II ZR 124/ 81, BGHZ 84, 141, 143). Der Beklagte selbst hat nicht am Vertragsschluss mitgewirkt, weder besonderes pers366nliches Vertrauen in Anspruch genommen, noch wirtschaftliches Eigeninteresse am Zustandekommen des Rechtsverh344lt-nisses gehabt (vgl. BGH, Urteile vom 9. Juni 1984 - II ZR 122/83, WM 1984, 766, 767; vom 1. Juli 1991 - II ZR 180/90, VersR 1991, 1247, 1248 m.w.N.; vom 7. November 1994 - II ZR 108/93, ZIP 1995, 211, 212; vom 7. November 1994 - II ZR 8/93, ZIP 1995, 124, 125 und vom 20. M344rz 1995 - II ZR 205/94, BGHZ 129, 136, 170). Dass er zu dem Personenkreis geh366rte, der f374r falsche oder unvollst344ndige Prospektangaben verantwortlich sein k366nnte, ist nach den Fest-stellungen des Berufungsgerichts nicht ersichtlich (vgl. BGH, Urteile vom 26. September 1991 - VII ZR 376/ 89, BGHZ 115, 213, 217 f.; vom 21. Novem-ber 1983 - II ZR 27/83, VersR 1984, 159, 160; vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93, NJW 1995, 1025 und vom 19. November 2009 - III ZR 109/08, ZIP 2009, 2449 f.). 2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Beru-fungsgerichts, es stelle keinen Sittenversto337 gem344337 247 826 BGB dar, dass der Beklagte den Kl344ger vor Abschluss des Treuhandvertrages nicht 374ber die im 11 - 7 - Schreiben vom 28. Oktober 2004 ge344u337erten Bedenken der BaFin informiert hat. 12 a) Die Qualifizierung eines Verhaltens als sittenwidrig ist eine Rechtsfra-ge, die der uneingeschr344nkten Kontrolle durch das Revisionsgericht unterliegt (Senatsu rteile vom 25. M344rz 2003 - VI ZR 175/ 02, BGHZ 154, 269, 274 f. m.w.N.; vom 13. Juli 2003 - VI ZR 136/03, NJW 2004, 3423, 3425). Ein Verhal-ten ist sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgef374hl aller billig und gerecht Denkenden verst366337t (st. Rspr. seit RGZ 48, 114, 124). In diese rechtliche Beur-teilung ist einzubeziehen, ob es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist (BGH, Urteile vom 6. Mai 1999 - VII ZR 132/ 97, BGHZ 141, 357, 361 m.w.N.; vom 19. Juli 2004 - II ZR 402/ 02, 160, 149, 157; vom 14. Mai 1992 - II ZR 299/90, WM 1992, 1184, 1186 m.w.N. und vom 19. Juli 2004 - II ZR 217/03, NJW 2004, 2668, 2670). Ein Unterlassen ver-letzt die guten Sitten nur dann, wenn das geforderte Tun einem sittlichen Gebot entspricht. Hierf374r reicht die Nichterf374llung einer allgemeinen Rechtspflicht, aber auch einer vertraglichen Pflicht nicht aus. Es m374ssen besondere Umst344nde hin-zutreten, die das sch344digende Verhalten wegen seines Zwecks oder wegen des angewandten Mittels oder mit R374cksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Ma337st344ben der allgemeinen Gesch344ftsmoral und des als "anst344ndig" Gel-tenden verwerflich machen (Senat, Urteil vom 10. Juli 2001 - VI ZR 160/00, VersR 2001, 1431, 1432 m.w.N.). b) Ob G. eine Pflicht traf, die k374nftigen Treugeber 374ber die Bedenken der BaFin aufzukl344ren und der Beklagte die Beachtung einer solchen Pflicht sicher-zustellen hatte (vgl. dazu BGH, Urteile vom 16. November 1993 - XI ZR 214/ 92, BGHZ 124, 151, 162; vom 11. Oktober 1982 - II ZR 120/82, WM 1982, 1374; vom 1. Juli 1991 - II ZR 180/90, VersR 1991, 1247, 1249; vom 17. Mai 1994 13 - 8 - - XI ZR 144/93, VersR 1994, 1354; vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2314; vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, VersR 2003, 511, 512; vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, NJW-RR 2004, 203, 206), hat das Beru-fungsgericht ohne Rechtsfehler dahinstehen lassen. Denn jedenfalls war die Verletzung einer solchen Pflicht durch den Beklagten nach den Umst344nden des zu entscheidenden Falls nicht sittenwidrig. Das Unterlassen der Aufkl344rung 374ber wesentliche regelwidrige Auff344llig-keiten einer Kapitalanlage stellt nicht schon dann einen Versto337 gegen die gu-ten Sitten im Sinne des 247 826 BGB dar, wenn eine vertragliche Pflicht zur Auf-kl344rung besteht. Der schwerwiegende Vorwurf der Sittenwidrigkeit ist erst dann zu erheben, wenn das Schweigen des Aufkl344rungspflichtigen zugleich gegen das Anstandsgef374hl aller billig und gerecht Denkenden verst366337t. Allein die Kenntnis von der noch entfernt liegenden M366glichkeit, dass die Gesch344ftst344tig-keit gem344337 247 37 KWG untersagt werden k366nnte und die Anleger hierdurch Sch344den erleiden w374rden, gen374gt daf374r entgegen der Auffassung der Revision nicht. Sittenwidriges Verhalten w344re dem Beklagten erst dann vorzuwerfen, wenn er trotz positiver Kenntnis von der Chancenlosigkeit der Anlage ge-schwiegen h344tte (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, VersR 2003, 511), also in Kenntnis des Umstands, dass eine Untersagung der Ge-sch344ftst344tigkeit unmittelbar bevorstand (vgl. BGH, Urteile vom 9. Juli 1953 - IV ZR 242/ 52, BGHZ 10, 228, 234; vom 9. Juli 1979 - II ZR 118/ 77, BGHZ 75, 96, 114; vom 26. M344rz 1984 - II ZR 171/ 83, BGHZ 90, 381, 399; vom 11. No-vember 1985 - II ZR 109/ 84, BGHZ 96, 231, 235 f.; vom 26. Juni 1989 - II ZR 289/ 88, BGHZ 108, 134, 144; vom 22. Juni 1992 - II ZR 178/90, WM 1992, 1812, 1823). 14 Dies ist hier nicht der Fall. Daf374r, dass der Beklagte zum Zeitpunkt des Beitritts des Kl344gers im M344rz 2005 oder in den folgenden Wochen w344hrend der 15 - 9 - andauernden Verhandlungen zwischen BaFin und MSF zu irgendeinem Zeit-punkt Kenntnis davon gehabt h344tte, dass ein Scheitern der Finanzanlage unmit-telbar bevorstand, ist nichts ersichtlich. Dies tr344gt auch der Kl344ger nicht vor, der dem Beklagten zum Vorwurf macht, 374ber ein sich m366glicherweise in der Zukunft realisierendes Risiko und die erforderliche Umstrukturierung nicht aufgekl344rt zu haben. Hatte der Beklagte aber keine Kenntnis von einem unmittelbar bevor-stehenden Scheitern des Projekts und vertraute er auf die von der Gesellschaf-terversammlung am 27. Oktober 2004 beschlossenen Prospekt344nderungen, die auch einen Passus betreffend die Gefahr eines Einschreitens der BaFin bein-halteten, und darauf, dass die BaFin sich 374ber l344ngere Zeit auf Verhandlungen einlie337, die die Einstellung des Gesch344ftsbetriebs als abwendbar erscheinen lassen konnten, so mag darin eine fahrl344ssige Pflichtverletzung gesehen wer-den. Den Vorwurf eines vors344tzlich sittenwidrigen Verhaltens rechtfertigt dies jedoch nicht. 3. Auch die Weiterleitung der vom Kl344ger an die Treuhandkommanditistin 374berwiesenen Gelder l366st keine Schadensersatzanspr374che gegen den Beklag-ten aus. Unstreitig lagen die Voraussetzungen vor, unter denen G. nach dem Treuhandvertrag verpflichtet war, s344mtliche Einlagegelder an die MSF weiterzu-leiten. Die Auffassung des Beklagten, bei dieser Sachlage sei er als Gesch344fts-f374hrer der Treuhandkommanditistin G. weder berechtigt, noch den Anlegern gegen374ber verpflichtet, die als Einlagen eingezahlten und von der Gesellschaft ben366tigten Betr344ge zugunsten der Anleger zur374ckzuhalten, mag rechtlich an-greifbar sein (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 17. Mai 1982 - II ZR 112/81, WM 16 - 10 - 1982, 760; Singhof/Seiler, Mittelbare Gesellschaftsbeteiligungen, Rn. 595 m.w.N.), begr374ndet aber nicht den Vorwurf einer vors344tzlichen sittenwidrigen Sch344digung. Galke Zoll Diederichsen Richter am Bundesgerichtshof von Pentz Pauge ist wegen Urlaubs ge- hindert zu unterschreiben Galke Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 29.07.2008 - 37 O 1029/07 - OLG K366ln, Entscheidung vom 26.03.2009 - 7 U 168/08 - Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 29.07.2008 - 37 O 1029/07 - OLG K366ln, Entscheidung vom 26.03.2009 - 7 U 168/08 -
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