BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 125/06 Verk374ndet am: 6. Dezember 2007 Seelinger-Schardt Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 320, 641 Abs. 3 Ein Besteller, der wegen eines Baumangels die Bezahlung des Werklohns verwei-gert, braucht auch nach Einf374hrung des 247 641 Abs. 3 BGB durch das Gesetz zur Be-schleunigung f344lliger Zahlungen vom 30. M344rz 2000 nicht zur H366he der M344ngelbesei-tigungskosten vorzutragen (Fortf374hrung BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 125/95, BauR 1997, 133, 134 = ZfBR 1997, 31). VOB/B (1992) 247 17 Nr. 8 Satz 2 Ist der Auftraggeber nach 247 17 Nr. 8 Satz 2 VOB/B berechtigt, einen den noch nicht erf374llten Anspr374chen entsprechenden Teil eines Bareinbehalts zur374ckzuhalten, be-stimmt sich der Teil, den er zur374ckhalten darf, danach, in welcher H366he er von sei-nem Leistungsverweigerungsrecht nach 247247 320, 641 Abs. 3 BGB Gebrauch machen darf. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2007 - VII ZR 125/06 - OLG Rostock LG Stralsund - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 6. Dezember 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Rich-ter Dr. Kuffer und Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Half-meier f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 18. Mai 2006 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht unter Ziffer II. 1. der Gr374nde ein Zur374ckbehaltungsrecht der Beklagten wegen M344ngeln nicht ber374cksichtigt hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin verlangt aus abgetretenem Recht Zahlung einer Restverg374-tung, die die Beklagte als Sicherheit einbehalten hat. Die Beklagte macht, so-weit im Revisionsverfahren noch von Interesse, ein Zur374ckbehaltungsrecht we-gen Rissbildungen im Mauerwerk, unzureichend ausgef374hrten Mauerwerks, durchfeuchteter W344nde und unsauber gearbeiteter Filigrandecken geltend. 1 Die Beklagte beauftragte mit Vertr344gen vom 10. August 1994 (I. Bauab-schnitt) und 4./12. Mai 1995 (II. Bauabschnitt) die W. GmbH (k374nftig: Zedentin) 2 - 3 - mit Beton- und Maurerarbeiten f374r das Bauvorhaben Kurklinik mit Kurhotel H. Die Geltung der VOB/B war vereinbart. Nach Abschluss der Arbeiten und Er-stellung der Schlussrechnungen behielt die Beklagte entsprechend der vertrag-lichen Vereinbarung 5 % der korrigierten Rechnungsbetr344ge in H366he von 97.819,02 DM (50.014,07 200) f374r den ersten Bauabschnitt und 93.820,42 DM (47.969,62 200) f374r den zweiten Bauabschnitt als Sicherheit ein. Die Gew344hrleis-tungsfristen liefen f374r den ersten Bauabschnitt im Mai 1997 und f374r den zweiten Bauabschnitt im Januar 1998 ab. Vor Ablauf der Gew344hrleistungsfrist r374gte die Beklagte mit Schreiben vom 16. Januar 1996, 5. Februar 1996, 20. Februar 1996, 25. M344rz 1996, 10. Mai 1996 und 16. August 1996 insbesondere Rissbildungen im Mauerwerk, unzureichend ausgef374hrtes Mauerwerk, durchfeuchtete W344nde und unsauber gearbeitete Filigrandecken. 3 Die Zedentin trat ihre Restwerklohnanspr374che aus den Schlussrechnun-gen an die Kl344gerin ab. 4 Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 97.983,68 200 nebst Zinsen verurteilt. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der vom Senat insoweit zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klage-abweisungsantrag unter Berufung auf ihr wegen der genannten M344ngel zuste-hende Zur374ckbehaltungsrechte weiter. 5 Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Beklagten f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit ein Zur374ckbehaltungsrecht wegen Rissbildungen im Mauerwerk, unzu-reichend ausgef374hrten Mauerwerks, durchfeuchteter W344nde und unsauber ge- 6 - 4 - arbeiteter Filigrandecken nicht ber374cksichtigt wurde. Im Umfang der Aufhebung ist die Sache an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. 7 Auf das Schuldverh344ltnis der Parteien finden die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze Anwendung (Artikel 229 247 5 Satz 1 EGBGB). I. 1. Das Berufungsgericht f374hrt aus, der Beklagten stehe ein Zur374ckbehal-tungsrecht wegen der im Schriftsatz vom 27. September 1999 bezeichneten M344ngel nicht zu, weil die Kl344gerin bestritten habe, dass diese M344ngel das Ge-werk der Zedentin betr344fen, und dem Vorbringen der Beklagten ein substantiiert dargelegter Zusammenhang zwischen den einzelnen M344ngeln und den von der Zedentin aufgrund des Leistungsverzeichnisses ausgef374hrten Arbeiten nicht zu entnehmen sei. 8 2. Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 9 Das Berufungsgericht erachtet zu Unrecht die Darlegungen der Beklag-ten zur Verantwortlichkeit der Zedentin f374r die behaupteten M344ngel als un-substantiiert. Der Auftraggeber gen374gt seiner Darlegungslast, wenn er die Man-gelerscheinung hinreichend genau bezeichnet und den Mangel der vom Auf-tragnehmer geschuldeten Werkleistung zuordnet (BGH, Urteil vom 7. Juli 2005 - VII ZR 59/04, BauR 2005, 1626, 1628 = NZBau 2005, 638 = ZfBR 2005, 785; Urteil vom 8. Mai 2003 - VII ZR 407/01, BauR 2003, 1247 = NZBau 2003, 501 = ZfBR 2003, 559). Diesen Anforderungen wird das Vorbringen der Beklagten gerecht. Wie sich aus den Vertragsinhalt gewordenen Leistungsverzeichnissen ergibt, geh366rten zu den von der Zedentin geschuldeten Leistungen Beton- und Maurerarbeiten, das Anbringen einer Horizontalsperre und der Einbau von 10 - 5 - Filigrandecken. Die ger374gten Mangelerscheinungen liegen im Bereich dieser Leistungen. Damit ist ein Zusammenhang zwischen dem Werk der Zedentin und den M344ngeln hinreichend dargetan. Die Beklagte war nicht gehalten, zu den Ursachen der festgestellten Mangelerscheinungen an den von der Zedentin hergestellten Bauteilen vorzutragen und darzulegen, dass die Mangelerschei-nungen nicht auf der fehlerhaften Ausf374hrung anderer an den betroffenen Bau-teilen beteiligter Gewerke beruhen. II. Das Berufungsurteil erweist sich nicht aus anderen Gr374nden als richtig. 11 1. Der Geltendmachung des Leistungsverweigerungsrechts aus 247 320 BGB steht nicht entgegen, dass sich die Beklagte nunmehr auf die Verj344hrung der behaupteten M344ngelbeseitigungsanspr374che beruft. 12 a) Gem344337 247 639 Abs. 1, 247 478 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Besteller die Zahlung des Werklohns auch wegen verj344hrter M344ngelbeseitigungsanspr374che verweigern, wenn er dem Unternehmer die M344ngel in unverj344hrter Zeit ange-zeigt hat (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1969 - VII ZR 148/67, BGHZ 53, 123, 125). 13 b) Ohne Erfolg wendet die Revisionsbeklagte ein, das Berufungsgericht habe davon ausgehen m374ssen, dass rechtserhaltende M344ngeleinreden hin-sichtlich der in der Revisionsinstanz noch interessierenden M344ngel nicht erfolgt seien, weil Absendung und Zugang der M344ngelanzeigeschreiben der Beklagten bestritten und nicht unter Beweis gestellt seien. 14 - 6 - Das Berufungsgericht hat auf die Feststellungen im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Dieses hat als unstreitig festge-stellt, dass die noch streitgegenst344ndlichen M344ngel mit Schreiben vom 16. Januar 1996, 5. Februar 1996, 20. Februar 1996, 25. M344rz 1996, 10. Mai 1996 und 16. August 1996 ger374gt worden seien. Dieser Feststellung kommt nach 247 314 ZPO Beweis f374r das m374ndliche Parteivorbringen zu. Eine Berichti-gung ist nicht erfolgt. 15 c) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung gen374gt der Inhalt des Schreibens vom 16. Januar 1996 den Anforderungen an eine M344ngelr374ge zur Erhaltung der Rechte aus 247 320 BGB. Aus ihm geht mit hinreichender Klarheit hervor, dass die Beklagte Nachbesserung begehrt. 16 2. Die Beklagte ist auch nicht - wie die Revisionserwiderung meint - gehalten, zur H366he der Beseitigungskosten f374r die M344ngel vorzutragen, auf die sie ihr Leistungsverweigerungsrecht st374tzt (BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 125/95, BauR 1997, 133, 134 = ZfBR 1997, 31). 17 a) Nach 247 320 Abs. 1 BGB kann ein Besteller wegen eines Mangels die Zahlung des noch offenen Werklohns verweigern. Dabei sieht das Gesetz grunds344tzlich keine Beschr344nkung des Leistungsverweigerungsrechts auf einen dem noch ausstehenden Teil der geschuldeten Gegenleistung entsprechenden Teil vor. Daran hat sich durch die Fassung des neuen 247 641 Abs. 3 BGB, der auch auf vor dem 1. Mai 2000 abgeschlossene Vertr344ge anzuwenden ist (Art. 229 247 1 Abs. 2 Satz 2 EGBGB), nichts ge344ndert (Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 13. November 2007, 247 641 Rdn. 82; zwei-felnd Palandt/Sprau, BGB, 67. Auflage, 247 641 Rdn. 14). Die Einf374hrung von 247 641 Abs. 3 BGB, der als Untergrenze des zur374ckzubehaltenden Betrags grunds344tzlich das Dreifache der f374r die Beseitigung der M344ngel erforderlichen 18 - 7 - Kosten vorschreibt, sollte nach dem Willen des Gesetzgebers die Bemessung des Druckzuschlages vereinheitlichen, im 334brigen aber an der bestehenden Rechtslage nichts ver344ndern (BT-Drucks. 14/1246, S. 7; vgl. auch Biebelhei-mer, NZBau 2004, 124). Daher ist es Sache des Unternehmers darzutun, dass der einbehaltene Betrag auch bei Ber374cksichtigung des Durchsetzungsinteres-ses des Bestellers unbillig hoch ist (BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 125/95, BauR 1997, 133, 134 = ZfBR 1997, 31). Nicht der Besteller, sondern der Unternehmer ist dementsprechend f374r die H366he der Kosten der M344ngelbe-seitigung darlegungs- und beweispflichtig. b) 247 17 Nr. 8 VOB/B steht dem Leistungsverweigerungsrecht nicht ent-gegen. Danach hat der Auftraggeber eine nicht verwertete Sicherheit zum ver-einbarten Zeitpunkt, sp344testens nach Ablauf der Verj344hrungsfrist f374r die Ge-w344hrleistung zur374ckzugeben, 247 17 Nr. 8 Satz 1 VOB/B. Soweit jedoch zu dieser Zeit seine Anspr374che noch nicht erf374llt sind, darf er einen entsprechenden Teil der Sicherheit zur374ckhalten, 247 17 Nr. 8 Satz 2 VOB/B. Dieses Recht steht dem Auftraggeber allerdings nur zu, wenn er die M344ngel, auf die er sein Leistungs-verweigerungsrecht st374tzt, in unverj344hrter Zeit ger374gt hat (BGH, Urteile vom 21. Januar 1993 - VII ZR 127/91, BGHZ 121, 168, 171 und VII ZR 221/91, BGHZ 121, 173, 175). Dies ist hier - wie bereits ausgef374hrt - der Fall. Da der Bareinbehalt ein Teil der Verg374tung ist, deren F344lligkeit unter gleichzeitiger Ver-einbarung eines Zur374ckbehaltungsrechts hinausgeschoben wurde (BGH, Urteil vom 12. Juli 1979 - VII ZR 174/78, BauR 1979, 525, 526), bestimmt sich der Teil, den der Auftraggeber zur374ckhalten darf, danach, in welcher H366he er von seinem Leistungsverweigerungsrecht nach 247247 320, 641 Abs. 3 BGB Gebrauch machen darf (vgl. Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB/B, 16. Aufl., 247 17 Nr. 8 Rdn. 10; Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 10. Aufl., B 247 17 Rdn. 90). 19 - 8 - III. 20 F374r die neue Verhandlung weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin: 21 Das Berufungsgericht wird zu beachten haben, dass die Kl344gerin aus zwei voneinander unabh344ngigen Vertr344gen Zahlung begehrt und f374r jeden Ver-trag gesondert festzustellen ist, ob und inwieweit die Auszahlung des jeweiligen Einbehalts wegen M344ngeln verweigert werden darf. Dressler Kuffer Bauner Safari Chabestari Halfmeier Vorinstanzen: LG Stralsund, Entscheidung vom 22.02.2005 - 3 O 4/02 - OLG Rostock, Entscheidung vom 18.05.2006 - 1 U 7/06 -
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