BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 125/11 vom 25. Oktober 201 1 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 544 Abs. 7; BGB § 536 Abs. 1 Zu den Substantiierungsanforderungen bei der Geltendmachung von Mängeln am Mietobjekt. BG H, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11 - LG Berlin AG Berlin - Charlottenburg - 2 - Der VIII. Zivilsena t des Bundesgerichtshofs hat am 25. Oktober 201 1 durch den Vorsitzenden Richter Ball, d ie Richterin Dr. Milger , die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider sowie die Richterin Dr. Fe t zer beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wird das U r teil de r Zivilkammer 65 de s Landgerichts Berlin vom 11. März 20 1 1 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 1. April 2011 im Kostenpunk t und insoweit au fgehoben , als zum Nachteil des B e- klagten erkannt worden ist . Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kost en de r Nichtzulassungsb e- schwerde , an eine andere Kammer des Berufungsgericht s zu rüc k- verwiesen. Der Streitwert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wird auf 9.146,85 Gründe: I. Der Beklagte ist Mieter einer in einem Mehrfamilienhaus gelegenen Wohnung der Klägerin in Berli n. Die Nettomiete beläuft sich auf 496,11 Monat . Zu sätzlich monatlicher Vorauszahlungen in Höhe von 131 auf die Heizkosten und in Höhe von 176 auf die Betriebskosten ergibt sich eine Bru t- tomiete von 803,11 h lung 1 - 3 - rückständiger Mieten und Nebenkostennachforderungen aus de n Betriebs - und Heizkostenabrechnung en für das Jahr 2008 sowie auf Räumung und Herau s- gabe der Mie t wohnung in Anspruch. Der Beklagte zahlte in den Monaten Juli und August 2009 jeweils nur e i- verringerte Miet e und behielt auch im September 2009 einen b- ruar 2010 nahm er keine Mietkürzungen vor, wies allerdings mit E - M ail vom 1. Oktober 2009 darauf hin, dass Zahlungen nur unter Vorbehalt erfolgten. Im März 2010 e ntrichtete der Beklagte keine Miet e . Insoweit hat er später die Au f- rechnung mit einem Rückzahlungsanspruch wegen Mietm ind e rung en in den Monaten Oktober 2009 bis einschließlich Februar 2010 erklärt . I m April 2010 entrichtete der Bek lagte lediglich verringerte Miete; die Mi e te für den Monat Mai 2010 kürzte er um . Auf die ihm in Rechnung g e- stellten Nachzahlungsbeträge aus de n Heiz - und Betriebskostenabrechnu n g en te der B e- kla g te keine Za h lungen. Die Klägerin kündigte über ihre Hausverwaltung wegen der sich hi e raus vom 12. Mai 20 10 fris t los, hilfsweise ordentlich. Das Amtsgericht hat de n Beklagten zur Zahlung von 1.784,56 Zug gegen Beseitigung eines Mangels hinsichtlich der Wasserzähler in Bad und WC verurteilt und die weitergehende Zahlungsklage sowie die Räumung s klage abgewiesen. A uf die beiderseitigen Berufungen der Parteien und unter Berüc k- sichtigung einer in zweiter Instanz erfolgten Klageerweiterung um 967,21 (Mietrückstände von Juni 2010 bis einschließlich November 2010) hat das Landgericht den Beklagten unter Abänderung des erstinstanzlichen U r teils und 2 3 4 - 4 - unter Abweisung der weitergehenden Klage und Zurückweisung der Rechtsmi t- tel im Übrigen zur Zahlung von 2.728,52 sowie zur Räumung und Herausgabe der Wohnung verurteilt . Hinsichtlich eines Betrages von Hauptsache festg e stellt, nachdem d ie Kläger in in diesem Umfang gegen Rücke r stattungsansprüche des Beklagten aus den Heiz - und Betriebskostenabrec h nungen für das Jahr 2009 die Aufrechnung erklärt hat te . Die Revision hat das Landgericht nicht zugelassen. H iergegen wendet sich der Beklagte mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde. Die Nichtzulassung s- beschwerde rügt, das Berufungsgericht habe den Anspruch des Beklagte n auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) dadurch verletzt, dass es die Substantiie rungsanforderungen an den Vortrag des Beklagten zu den von ihm gerügten Mängel n überspannt und infolgedessen von der gebotenen B e- weiserh e bung abgesehen habe. II . Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig, insbesondere ist der B e- schwe r dewert nach § 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO erreicht. Sie hat auch in der Sache Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Ber u- fungsu rteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die angefochtene Entscheidung verletzt in entscheidungserheblic her Weise den Anspruch des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). 1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, s o- weit für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde von Interesse, im W e- sentlichen ausgeführt: 5 6 7 - 5 - Die vom Beklagten geschuldete Miete von 803,11 de r bis zum 4. Oktober 2010 vorhanden gewesenen bedienungsunfreundl i chen Anbringung von Wasserzählern in den betroffenen M o naten um 2 % , also um , gemindert. Hinsichtlich der weiteren vom Beklagten gerügten Mä n gel fehle es - wi e das Amtsgericht zutreffend ausgeführt habe - an einem ausre i- chend substantiierten Sachvortrag zum Vorhandensein von Mängeln oder j e- denfalls zu deren Erheblichkeit . Den Beweisantritten des Beklagten sei daher nicht nachzugehen g e wesen . Bei seiner Rüge, der Badewannenabfluss sei offen im Fliesenboden ve r- legt, weswegen nach Benutzung des Badezimmers unangenehme Fäkalger ü- che entstünden, habe der Beklagte bereits ein en Zusammenhang zwischen de r Verlegung des Badewannenabfluss es und dem Entstehen der Gerüche nicht da r gelegt. Zudem weise sein Vortrag auch hinsichtlich Zeitpunkt, Häufigkeit und Intensität der beanstandeten Gerüche nicht die erforderliche Substanz auf. Auch sein Sachvortrag zu m Vorhandensein eines durchgerosteten und undic h- ten Zuleitungsrohrs zu m WC genüge nicht den Substantiierungsanforderu n gen. Ohne eine konkrete Zustandsbeschreibung könne sich das Gericht kein Bild von einer möglichen Beeinträchtigung des Mieters und der Erheblic h keit des Mangels machen. Dies gelte sowohl für den Umfang des Ro stbefalls als auch hinsichtlich der gerügten Undichtigkeit. Der Beklagte hätte im Einze l nen dartun müssen, was mit dem Vortrag " Undichtigkeit des Zuleitungsrohrs " g e meint sei. Auch dem Vo r bringen des Beklagten, der Heizkörper in der Küche funktioniere nich t, fehle die notwendige Substanz. Da die Klägerin eine Fehlfunktion bestri t- ten h a be, hätte der Beklagte seinen Vortrag insoweit präzisieren müssen. In erster Instanz sei offen geblieben, o b ein Totalausfall des Heizkörpers vorgel e- gen habe oder nicht ; der B eklagte habe es auch versäumt, unter Vorlage eines Protokolls konkret vorzutragen, welche Temperaturen innerhalb welcher Zei t- räume hätten erreicht werden k önnen . Der erstmals in der Berufung s instanz 8 9 - 6 - erfolgte Vortrag, der Heizkörper habe " gänzlich " nicht fu nk tioniert, bleibe nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO unberüc k sichtigt. Soweit der Beklagte rüge, die Klägerin habe ihn vertragswidrig an der Nutzung des Gartens gehindert, lasse sein Vortrag über die Mitvermietung e i- nes Gartenanteils ebenfalls die notwendige Substanz vermissen. Da eine Mi t- vermietung des Gartens im schriftlichen Mietvertrag keine Erwähnung gefunden habe und diese Urkunde die Vermutung für die Richtigkeit und Vol l ständigkeit der darin getroffenen Regelungen begründe, hätte der Beklagte zum eine n da r- tun müssen, wann und mit wem er eine hiervon abweichende Verei n barung getroffen habe, und zum anderen darlegen müssen, weshalb diese Abrede ke i- nen Eingang in die Vertragsurkunde gefunden habe. Der Vortrag des Beklagten, im Winter 2009/2010 sei ke in Winterdienst erfolgt, sei nur durch zwei Lichtbilder belegt worden. Diese seien als Momen t- aufnahme n nicht geeignet, seinen auf drei Monate bezogenen Sachvortrag zu su b stantiieren. Komme es innerhalb eines solchen Zeitraums in Anbetracht der b e kannten Wi tterungsverhältnisse zu zwei Zeitpunkten zu einer verzögerten Schneeräumung, stelle dies noch keine erhebliche Beeinträchtigung des Mi e- ters dar. Zudem habe die nicht im Mietobjekt ansässige Klägerin unstre i tig ein anderes Unternehmen mit der Verrichtung de s Winterdienstes betraut. Fal l s dieses Unternehmen seine Pflichten unzureichend erfüllt haben sollte, w ä re der Beklagte daher gehalten gewesen, der Klägerin hiervon rechtzeitig Anzeige zu machen. Der weiter vom Beklagten beschriebene vernachlässigte Zus tand des Gartens stelle keine erhebliche Beeinträchtigung des Mietgebrauchs dar. Gle i- ches gelte für die unstreitig defekte Gartentorbeleuchtung. Die nach dem Vo r- bringen des Beklagten unterlassene Regenrinnenreinigung lasse ebenfalls ke i- 10 11 12 - 7 - ne erhebliche Beeint rächtigung des Mietgebrauchs erkennen . Der Beklagte h a- be keinen konkreten Wassereintritt im Bereich der Fenster geschildert, so n dern halte einen solchen nur für möglich. Hinsichtlich der aus dem Keller dri n genden , von einer defekten Toilette ausgehenden Fä kalgerüche lasse der Vo r trag des Beklagten offen, wie lange die Gerüche andauerten und ob auch die vom B e- klagten bewohnte Wohnung im ersten Obergeschoss hiervon tangiert wo r den sei. 2. Mit Erfolg macht die Nichtzulassungsbeschwerde geltend, dass das Ber ufungsgericht den Anspruch des Beklagten auf Gewährung rechtliche n G e- hör s (Art. 103 Abs. 1 GG) ver letzt hat, weil es den von ihm gerügten Zustand des Badezimmerabflusses, des Zuleitungsrohrs zum WC und des Heizkö r pers in der Küche , die von ihm beanstandete Verweigerung der Gartenmitb e nutzung sowie die behauptete Geruchsbelästigung durch eine defekte Toilette im Ke l ler mit der Begründung unberücksichtigt gelassen hat, ein zur Minderung berecht i- gender Mangel sei in diesen Fällen nicht substantiiert dargelegt worden. Das Berufungsgericht hat insoweit die Substantiierungsanforderungen offenkund i g überspannt und es dadurch versäumt, den entscheidungserheblichen Sachvo r- trag des Beklagten in der nach Art. 103 Abs. 1 GG gebotenen Weise zur Kenntnis zu nehmen und die angebotenen Beweise zu erheben (vgl. auch BGH, B e schl üsse vom 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02, NJW 2005, 2710 unter II 2; vom 2. Juni 2008 - II ZR 121/07, NJW - RR 2008, 1311 Rn. 2; vom 19. Juni 2008 - VII ZR 127/06, NZBau 2008, 644 Rn. 7 f. ; vom 20. Mai 2010 - V ZR 201/09, juris Rn. 6 ) a) Ein Sachvortrag zur Begründung eines A nspruchs ist dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit e i nem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das ge l tend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näh e rer 13 14 - 8 - Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind (vgl. BGH, Urteile vom 12. Juli 1984 - VII ZR 123/83, NJW 1984, 2888 unter II 1 a; vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97, NJW 1999, 1859 unter II 2 a mwN; Beschlüsse vom 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02, aaO unter II 2 a; vom 21. Mai 2007 - II ZR 266/04, NJW - RR 2007, 1409 Rn. 8; vom 12. Juni 2008 - V ZR 223/07, juris Rn. 6 f. ). Das Gericht muss n ur in d ie Lage versetzt werden , aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu en t- scheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend g e machten Rechts vorliegen (BGH, Urteile vom 12. Juli 1984 - VII ZR 123/83, aaO mwN ; vom 13. Dezember 2002 - V ZR 359/01, NJW - RR 2003, 491 unter II 2 a ). Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die B e- weisaufna h me einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzel heiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (vgl. BGH, Urteile vom 12. Juli 1984 - VII ZR 123/83, aaO unter II 1 b; vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97, aaO unter II 2 b; Beschlüsse vom 21. Mai 2007 - I I ZR 266/04, aaO; vom 12. Juni 2008 - V ZR 223/07, aaO Rn. 7 ). b) Den beschriebenen A nforderungen werden die Mängelrügen des B e- klagten hinsichtlich des Badez immerabflusses, des Zuleitung s rohrs zum WC, des Heizkörpers in der Küche, der verweigerten Garte nmitbenutzung sowie der Geruchsbelästigung durch eine defekte Toilette im Keller gerecht. D ie gegente i- lige Beurteilung des Berufungsgericht s beruht auf einem gravierenden Fehlve r- ständnis der Substantiierungslast des B e klagten. Da die Minderung nach § 5 36 Abs. 1 BGB kraft Gesetzes eintritt, g e nügt der Mieter seiner Darlegungslast schon mit der Darlegung eines konkreten Sachmangels , der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen G e- brauch beeinträchtigt ; das Maß der G e brauchsbeeinträchtigung (oder einen 15 16 - 9 - bestimmten Minderungsbetrag) braucht er hingegen nicht vorzutragen ( vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 1991 - XII ZR 47/90, NJW - RR 1991, 779 unter 2 c ; BGH, Beschluss vom 11. Juni 1997 - XII ZR 254/95, WuM 1997, 488 u n ter b mwN ; jeweils zu § 5 3 7 BGB aF ). Von ihm ist auch nicht zu fordern, dass er über eine hinreichend genaue Beschreibung der Mangelerscheinungen ( " Mange l- symptome " ) hinaus die - ihm häufig nicht bekannte - Ursache dieser Sympt o me bezeichnet (vgl. BGH, Urteile vom 3. Juli 1997 - VII ZR 210/ 96, NJW - RR 1997, 1376 unter II 1; vom 3. Dezember 1998 - VII ZR 405/97, NJW 1999, 1330 u n ter II 1; jeweils zum Beseitigungsverlangen von Baumängeln). Gemessen an diesen Maßstäben hat d as Berufungsgericht die Anford e- rungen an einen substantiierten und s chlüssigen Sachvortrag in mehrf a cher Weise überspannt . Es hat a bweichend von den beschriebenen Grundsätzen (weiteren) Vortrag des Beklagten zum Umfang und zur Intensität der G e- brauchsbeeinträchtigungen verlangt. Außerdem hat es unter Missac h tung der höchst richterlichen Rechtsprechung eine konkrete Darlegung der Mängelurs a- chen (Art der Fehlfunktion bei der Heizung; Zusammenhang zwischen Bad e- zimmerabfluss und gerügten Fäkalgerüchen) oder jedenfalls eine detaillierte Beschreibung der Mängel (Umfang der Durchro stung und Undichtigkeit des Z u- leitungsrohrs zum WC; Umstände des Vertragsschlusses über ein Recht zur Gartenmitbenutzung ) für erforderlich gehalten. aa) D as Berufungsgericht hätte dem unter Beweis gestellten Vorbri n gen des Beklagten zu dem offen im Fli esenboden verlegten Badewannena b fluss und dem Entstehen von Fäkalgerüchen bei Benutzung des Badezimmers nac h- gehen müssen. Der Beklagte hat unter Vorlage eines Lichtbilds da r gelegt, der Badewannenabfluss sei offen im Fliesenboden verlegt, weswegen nach Benu t- zung des Badezimmers unangenehme Fäkalgerüche entstünden . Zum Nac h- weis dieser Mängelrüge hat e r sich auf die Einnahme eines Auge n scheins und 17 18 - 10 - auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens berufen. Der Bekla g te hat damit ausreichend eine unsachgemäße I nstallation des Badewannenabflu s ses und ein damit nach seiner Auffassung verbundene s Auftreten von unangene h- men Gerüchen dargetan. Weitere Einzelheiten, wie etwa die Schilderung der Intens i tät und der Häufigkeit entstehende r Gerüche und die Darlegung eines Zusammenhangs zwischen Geruchsbildung und offener Verlegung des Abflu s- ses , sind von ihm nicht zu fordern. Diese Fragen sind im Rahmen der Bewei s- aufnahme zu klären. bb) Auch über den vom Beklagten beanstandeten Zustand des Zule i- tungsrohrs zum WC, den de r Beklagte als " durchgerostet und undicht " b e- schr ie ben hat, hätte das Berufungsgericht Beweis erheben müssen. Es hat zu Unrecht konkrete Angaben über den Umfang der Roststelle und darüber ve r- misst, was mit der behaupteten Undichtigkeit des Zuleitungsrohrs gemeint sei. Wie die Nichtzulassungsbeschwerde zutreffend anführt, finden die spekul a tiven Erwägungen des Berufungsgerichts über den Umfang der Korrosion ( " kleine oder größere Roststelle " ) und der Undichtigkeit des Rohrs ( " ganz oder teilweise undicht " ) im Sachvortrag keine Stütze. Nach dem Vorbringen des Bekla g ten i st das Rohr " durchrostet " , weist also nicht nur eine kleinere Roststelle auf, so n- dern hat seine ursprüngliche Material festigkeit eingebüßt . Außerdem ist es " u n- dicht " , was bede u tet, dass Wasser au stritt. Für sei ne Behauptungen hat der Beklagte in der Berufungsbegründung rechtzeitig Beweis durch Einnahme eines Augenscheins und Einholung eines Sachverständigengutachtens ang e treten. Diese Beweismittel sind nicht nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO in der Beru fung s- instanz ausgeschlossen, denn der Beklagte hat nach Zugang des das Vorliegen eines Mangels bestre i tenden Schriftsatzes der Klägerin vom 28. Juli 2010 in erster Instanz keine Gelegenheit mehr erhalten, sein Vorbringen unter Beweis zu stellen. Der zu den Mängelrüge n de s Beklagten Stellung nehmende Schrif t- satz der Klägerin vom 28. Juli 2010 wurde dem Beklagtenvertreter erst in der 19 - 11 - mündlichen Verhandlung vom 3. August 2010 übergeben; das vo n ihm hi e rauf beantragte Schriftsatzrecht (§ 283 ZPO) wurde nicht g e währt. cc) Das unter Beweis gestellte Vorbringen des Beklagten zum Defekt des Heizkörpers in der Küche hat das Berufungsgericht ebenfalls rechtsfehle r haft und gehörswidrig zurückgewiesen. Mit seinem Vorbringen, der Heizkörper fun k- tioniere nicht, hat der Beklagte bereits in erster Instanz seiner Darlegung s last genügt. Von ihm war nicht zu fordern, dass er die Art der Feh l funktion oder gar die erzielten Temperaturen näher darlegt. Die Rüge, der Heizkörper funkt i oniere nicht , ist bei verständiger Würdigung gleichbedeutend mit der Au s sage , das Gerät gebe keine Heizwärme ab. Das Berufungsgericht verkennt die Anford e- rungen an die Darlegungslast eines Mieters, wenn es zusätzlich Angaben da r- über verlangt, ob ein Totalausfall des Heizkörpers vorg e legen habe oder o b und in welchem Umfang und über welchen Zeitraum hinweg die Heizleistung red u- ziert gewesen sei. Der Beklagte war auch nicht - anders als das Berufungsg e- richt meint - deswegen gehalten, sein Vorbringen zu ergänzen, weil die Kläg e rin einen D e fekt des Heizkö rpers bestritten hat. Denn eine Partei, die ein Recht bea n sprucht, ist nicht schon deshalb, weil der Gegner ihr Vorbringen bestreitet, gezwungen, den behaupteten Sachverhalt in allen Ei n zelheiten wiederzugeben ( BGH, Urteil vom 12. Juli 1984 - VII ZR 123/83 , aaO unter II 1 a ; Beschlü s se vom 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02, aaO; vom 12. Juni 2008 - V ZR 223/07, aaO Rn. 8 ) . Bei den Angaben in der Berufungsbegründung, der Heizkörper " funkti o- niere gänzlich nicht " handelt es sich nach alledem nicht um einen neue n Tats a- chenvortrag, der nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zuz u- lassen wäre , sondern nur um eine jederzeit zulässige Klarstellung (vgl. BGH, B e schluss vom 21. Dezember 2006 - VII ZR 279/05, NJW 2007, 1531 Rn. 7 20 21 - 12 - mwN). Das Berufungsgericht hät te daher die angebotenen Beweise (Auge n- schein bzw. Sachve r ständigengutachten) erheben müssen . dd) Ebenfalls zu Unrecht hat das Berufungsgericht substantiierten Vo r- trag des Beklagten zu der vo n ihm behaupteten mündlichen Abrede über die Nutzung der Garte nfläche vermisst. Dem schriftlichen Mietvertrag vom 26. Fe b- ruar/1. März 2004, in dem keine Regelung über eine Gartennutzung getro f fen worden ist, kommt zwar als eine über ein Rechtsgeschäft errichtete Privatu r- kunde die Vermutung der Vollständigkeit und Ric htigkeit zu (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 2002 - V ZR 143/01, NJW 2002, 3164 unter II 1 a mwN ; KG, GE 200 2 , 930 ). Die s bedeutet aber nicht, dass sich der Beklagte nicht darauf ber u- fen k önnte , er habe mit der ursprünglichen Vermieterin bei Abschluss des Mie t- vertrages eine m ündliche Nebenabrede über die Nutzung der Gartenfläche g e- troffen . Das Zustandekommen einer solchen Vereinbarung hat d er Beklagte au s- reichend dargelegt und unter Beweis gestellt. Er hat vorgetragen, dass ihm - wie allen anderen Mietern auch - bei Vertragsschluss das Recht zur Nutzung der Gartenfläche eingeräumt worden sei, ohne dass dies schriftlich fixier t wo r- den sei, und hat dies in das Wissen der Zeugin P . gestellt, die nach se i nem Vorbringen bei den Vertragsverhandlungen zugege n war. Soweit zusät z lich zur Darlegung einer Willensüber ein stimmung bei Vertragsschluss (vgl. hie r zu BAG, NZA 2005, 1298 , 1301 ) in der obergerichtlichen Rechtsprechung eine Erkl ä rung dafür gefordert wird, weshalb die Parteien davon abgesehen ha ben, eine b e- hauptete mündliche Nebena brede in die Vertragsurkunde aufz u nehmen (vgl. KG , aaO mwN ) , stehen diese Anforderungen in Widerspruch d a zu, dass nach höchstrichterlicher Rechtsprechung der Grad der Wahrscheinlichkeit der Sac h- verhaltsschilderung für den Umfang de r Darlegungslast regelmäßig ohne B e- deutung ist (vgl. BGH, Urteile vom 13. Dezember 2002 - V ZR 359/01, aaO ; 22 23 - 13 - vom 12. Juni 2008 - V ZR 223/07, aaO Rn. 7; jeweils mwN). Unabhängig d a von genügt das Vorbringen des Beklagten selbst diesen st rengen Substantiierun g s- anforderungen, denn er hat dargetan, dass die ursprüngliche Vermieterin auch mit den übrigen Mietern des Anwesens entsprechende mündliche Nebenabr e- den über die Gartennutzung getroffen habe . Dieser Vortrag enthält bei vernün f- tiger Betrachtung die die unte rbliebene Aufnahme der Nebenabrede in d en Ve r- tragstext erklärende Aussage, das von den Vertragsparteien gewählte Vorg e- hen habe der üblichen Handhabung entspr o chen . Das Berufungsgericht hat somit rechtsfehlerhaft und gehörswidrig von der Vernehmung der Zeug in P . abgesehen. ee ) Weiter hat das Berufungsgericht die Substantiierungsanforderungen überspannt, soweit es den Vortrag des Beklagten als unzureichend bewertet hat , aus einer alten, defekten Toilette im Keller mache sich durchdringender Fäkalgeru ch im Haus breit . Anders als das Berufungsgericht meint, ist es für einen substantiierten Vortrag nicht erforde r lich, dass der Beklagte die Dauer der Gerüche im Einzelnen schildert und zudem darlegt, ob von der Geruchsentwic k- lung auch die von ihm genutzte Wohnung betroffen war. Durch den beschrieb e- nen und mit Lichtbilder n belegten Zustand der Toilette im Keller hat er den in den hiervon ausgehenden Geruchsbeeinträchtigungen liegenden Sac h mangel hinreichend dargelegt . Seinem Vortrag ist zu entnehmen, dass de r beanstand e- te Zustand der Toilette erstmals mit E - M ail vom 22. Juni 2009 gerügt wo r den und im Juli 2010 noch - durch Lichtbilder belegt - vorhanden war . Sein Vor bri n- gen ist auch nicht deswegen unbeachtlich, weil er eine Beeinträchtigung seiner im er s ten O bergeschoss gelegenen Wohnung nicht dargetan hat. Denn wie die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht geltend macht, müssen auch bei der B e- nutzung des Treppenhau ses und des Kellers Fäkalgerüche von Mietern nicht hi n genommen werden. 24 - 14 - 3. Soweit das Berufungsg ericht dagegen den vom Beklagten beschri e- benen Zustand des Gartens und das unstreitig defekte Gartentorlicht als une r- hebliche Gebrauchsbeeinträchtigung en gewertet hat, lässt dies Rechtsfehler nicht erkennen. Gleiches gilt für die vom Beklagten geschilderte n Beeinträcht i- gungen durch verstopfte Regenrinnen. Die Würdigung des Berufungsgerichts, dass die vom Beklagten befürchtete, sich aber bislang nicht verwirklichte G e- fahr von Wassereintritten im Bereich der Fenster keine erhebliche Beeinträcht i- gung des Mietg ebrauchs darstellt, hält sich im Rahmen zulässiger tatrichterl i- cher Würdigung. Dies gilt auch, wenn man zusätzlich die vom Beklagten gerü g- te Verschmutzung der angrenzenden Fensterscheiben berücksichtigt. Soweit der Beklagte eine unzureichende Ausführung des an ein Fremdunternehmen übertragenen Winterdiensts im Zeitraum von Dezember 2009 bis Februar 2010 rügt, hat das Berufungsgericht ein Min derungsrecht des Beklagten rechtsfehle r- frei am Unterlassen einer nach § 536c Abs. 1 BGB gebotenen Anzeige dieses Mangels scheitern lassen (vgl. § 536c Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB). 4 . Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht bei Berück sichtigung des Vorbringens des Beklagten zu den unter II. 2 aufgefüh r- ten Mängeln der Mietsache zu einer anderen Beurteilung des Falles geko m men wäre, ist das Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurüc k- zuverweisen. Dabei macht der Senat v on der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch. Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungsg e- richt auch zu prüfen haben, ob zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 12. Mai 2010 der Beklagte für die Monate Juli, August u nd Se p tember 2009 Heizkostenvorauszahlungen in Höhe von jeweils 131 Klägerin hat im Berufungsverfahren die auf den 4. März 2010 datierte Heizko s- tenabrech nung für das Jahr 2009 vorlegt. War diese Abrechnung dem Bekla g- 25 26 27 - 15 - ten vor der Kündig ung zugegangen, sind nur noch die si ch aus der Abrec h nung ergebenden Beträge maßgebend ; ein Anspruch auf Vorauszahlungen besteht dann nicht mehr (vgl. Senatsurteil e vom 16. Juni 2010 - VIII ZR 258/09, NJW 2011, 145 Rn. 22 ; vom 30. März 2011 - VIII ZR 133/1 0, NJW 2011, 1957 Rn. 14 für den Fall des Eintritts der A b rechnungsreife). Sollte sich nach Durchführung einer Beweisaufnahme kein höhere r Mi n- derung sbetrag als der vom Berufungsgericht bereits berücksichtigt e erg e ben, wird d ieses im Rahmen der Räumungs klage zu prüfen haben, ob der zum Zei t- punkt der Kündigung a uf gelaufene Zahlungs rückstand auch angesichts d er b e- stehenden Schätzungsunsicherheiten bei der Bemessung der Minderung für die bedienungsunfreundliche Anbringung von Wasserzählern (das Amtsgericht hat 5 % angesetzt, das Berufungsgericht 2 %), und im Hinblick auf das erst mit B e- hebung d ieses Mangels am 4. Oktober 2010 erloschene Zurückbehaltung s recht (vgl. auch Senatsurteil vom 3. November 2010 - VIII ZR 330/09, NJW - RR 2011, 447 Rn. 11 f.) des Beklag ten als schuldhafte nicht unerhebliche Pflichtverle t- zung im Sinne des § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu werten ist. Ball Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Vorinstanzen: AG Berlin - Charlottenburg, Entscheidung vom 31.08.2010 - 226 C 111/10 - LG Berlin, Entscheidung vom 11.03.2011 - 65 S 357/10 - 28
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