BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 126/05 Verk374ndet am: 7. Dezember 2005 P o t s c h , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB 247247 480, 437 Nr. 3, 440, 280, 281, 326 a) Auch beim Kauf oder Tausch eines Reitpferdes kommt ein Anspruch des K344ufers auf Schadensersatz statt der Leistung wegen eines behebbaren Mangels des Pferdes grunds344tzlich nur dann in Betracht, wenn der Erwerber dem Ver344u337erer zuvor erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherf374llung gesetzt hat (im An-schluss an BGH, Urteil vom 22. Juni 2005 - VIII ZR 1/05, ZGS 2005, 433). b) Scheitert ein Anspruch des K344ufers auf Schadensersatz statt der Leistung wegen eines Mangels daran, dass der Verk344ufer die Verletzung der Pflicht zur Verschaf-fung einer mangelfreien Sache nicht zu vertreten hat, so kann der K344ufer die Kos-ten, die ihm dadurch entstanden sind, dass er den Mangel selbst beseitigt hat, auch dann nicht nach 247 326 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 BGB in H366he der ersparten Aufwendungen des Verk344ufers zur Mangelbeseitigung ersetzt verlangen, wenn es ihm aus besonderen Gr374nden nicht zuzumuten war, dem Verk344ufer zuvor Gele-genheit zur Nacherf374llung zu geben (im Anschluss an Senatsurteil vom 23. Februar 2005 - VIII ZR 100/04, NJW 2005, 1348, zur Ver366ffentlichung in BGHZ 162, 219 bestimmt). BGH, Urteil vom 7. Dezember 2005 - VIII ZR 126/05 - LG Bautzen AG Kamenz - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 7. Dezember 2005 durch den Richter Dr. Beyer als Vorsitzenden, die Rich-ter Ball, Wiechers und Dr. Frellesen sowie die Richterin Hermanns f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Bautzen vom 26. April 2005 aufgehoben. Die Berufung der Kl344gerin gegen das Urteil des Amtsgerichts Ka-menz vom 10. November 2004 wird zur374ckgewiesen. Die Kl344gerin hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Am 8. Februar 2003 tauschten die Parteien einen Wallach der Kl344gerin gegen eine Stute des Beklagten. Die Kl344gerin stellte am 1. April 2003 bei der von ihr erworbenen Stute eine sogenannte periodische Augenentz374ndung fest. Sie lie337 das Pferd tier344rztlich behandeln und am 7. September 2003 sowie am 21. November 2003 operieren. 1 Mit ihrer Klage verlangt die Kl344gerin Ersatz der Behandlungs- und Opera-tionskosten in H366he von 1.933,47 200 nebst Zinsen. Das Amtsgericht hat die Kla-ge abgewiesen. Auf die Berufung der Kl344gerin hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Der Beklagte erstrebt mit seiner vom Berufungsgericht zugelas-senen Revision die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. 2 - 3 - Entscheidungsgr374nde: 3 Die Revision hat Erfolg. I. 4 Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgef374hrt: 5 Der Beklagte habe der Kl344gerin die von ihr aufgewendeten Behand-lungskosten als ersparte Aufwendungen wegen mangelhafter Erf374llung des Tauschvertrages gem344337 247247 480, 437, 439 Abs. 2, 275 Abs. 1, 326 Abs. 2 Satz 2 analog BGB zu erstatten. Aufgrund der vom Beklagten nicht widerlegten Vermutung des 247 476 BGB, die auf den vorliegenden Tauschvertrag Anwen-dung finde, sei davon auszugehen, dass die der Kl344gerin 374bereignete Stute be-reits bei 334bergabe mit der sp344ter festgestellten Erkrankung infiziert und damit mangelhaft gewesen sei. Zwar sei nach 247247 437, 439, 440 BGB dem Verk344ufer, bevor dieser auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden k366nne, grunds344tzlich die M366glichkeit der Nacherf374llung durch Beseitigung des Mangels oder Lieferung einer mangelfreien Sache zu gew344hren. Diese M366glichkeit habe die Kl344gerin dem Beklagten nicht gew344hrt. Gleichwohl seien Gew344hrleistungs-anspr374che der Kl344gerin nicht ausgeschlossen. Ein Nacherf374llungsverlangen sei hier ausnahmsweise nicht erforderlich gewesen, weil das Abwarten einer Nach-erf374llungsfrist f374r die Kl344gerin unzumutbar gewesen sei. Unter Ber374cksichtigung des mit Verfassungsrang ausgestatteten Tierschutzgedankens sei ein Nacher-f374llungsverlangen seitens des K344ufers nicht nur dann entbehrlich, wenn soforti-ge Hilfe und Behandlung f374r ein Tier notwendig sei, sondern auch dann, wenn es sich nicht um ein Nutztier, sondern um ein sogenanntes Luxustier handele, das vom Erwerber nicht aus wirtschaftlichen, sondern ausschlie337lich aus per-s366nlichen Beweggr374nden erworben worden sei. Um ein solches Tier handele es - 4 - sich hier, da die Kl344gerin die Stute, wie dem Beklagten bekannt gewesen sei, als Reitpferd zu rein privaten Zwecken erworben habe. 6 Allerdings stehe der Kl344gerin ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung nicht zu, da der Beklagte weder den Mangel selbst noch die unterblie-bene Nacherf374llung zu vertreten habe. Die Kl344gerin k366nne jedoch vom Beklag-ten in entsprechender Anwendung von 247 326 Abs. 2 Satz 2 BGB die Erstattung derjenigen Aufwendungen verlangen, die der Beklagte durch die zur Mangelbe-seitigung erforderliche Behandlung erspart habe. Dem stehe die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 23. Februar 2005 (VIII ZR 100/04, NJW 2005, 1348) nicht entgegen, weil das Nacherf374llungsverlangen f374r die Kl344gerin wegen der besonderen Schutzfunktion des Tierschutzes (Art. 20 a GG) unzumutbar gewesen sei. In diesem Fall sei es gerechtfertigt, dem Erwerber eines Tieres beim Tausch- oder Kaufvertrag ausnahmsweise die Selbstvornahme entgegen der gesetzlichen Regelung zu gestatten. II. Die Ausf374hrungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Nachpr374-fung nicht stand. Der Kl344gerin steht ein Anspruch auf Erstattung der geltend gemachten Kosten f374r die von ihr selbst veranlasste Behandlung und Operation des Pferdes jedenfalls deshalb nicht zu, weil sie es vers344umt hat, dem Beklag-ten Gelegenheit zu geben, das Pferd wegen der aufgetretenen periodischen Augenentz374ndung tier344rztlich behandeln zu lassen. 7 1. Es kann dahingestellt bleiben, ob dem Berufungsgericht darin zu fol-gen ist, dass eine Infektion des eingetauschten Pferdes mit der periodischen Augenerkrankung im Zeitpunkt der 334bergabe des Pferdes nach 247 476 BGB zu vermuten sei, oder ob diese Vermutung, wie die Revision meint, mit der Art des Mangels oder der Sache unvereinbar sei beziehungsweise ob der Beklagte, wie 8 - 5 - die Revision vorsorglich r374gt, jedenfalls hinreichenden Beweis f374r eine Widerle-gung der gesetzlichen Vermutung angetreten habe. Unabh344ngig davon ist die Klage nicht begr374ndet. 9 2. Einen Anspruch der Kl344gerin auf Schadensersatz statt der Leistung (247247 480, 437 Nr. 3, 440, 280, 281 BGB) hat das Berufungsgericht - im Ergebnis zutreffend - verneint. Allerdings folgt dies entgegen der Auffassung des Beru-fungsgerichts nicht erst daraus, dass der Beklagte die vom Berufungsgericht angenommene Verletzung seiner Pflicht, der Kl344gerin ein mangelfreies Pferd zu verschaffen (247247 90 a, 433 Abs. 1 Satz 2, 480 BGB), weder hinsichtlich des Man-gels selbst - der aufgetretenen Erkrankung des Pferdes - noch hinsichtlich der vom Beklagten nicht vorgenommenen Mangelbeseitigung zu vertreten habe, sondern bereits daraus, dass die Kl344gerin den Beklagten zur Mangelbesei-tigung durch eine tier344rztliche Behandlung des Pferdes nicht aufgefordert hat, obwohl ihr dies zumutbar war. Der Anspruch des K344ufers auf Schadensersatz statt der Leistung gem344337 247247 437 Nr. 3, 440, 280, 281 BGB setzt - wenn nicht einer der gesetzlich gere-gelten Ausnahmetatbest344nde eingreift - voraus, dass der K344ufer dem Verk344ufer erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherf374llung bestimmt hat (Senatsurteil vom 23. Februar 2005 - VIII ZR 100/04, NJW 2005, 1348 unter II 1 a, zur Ver366f-fentlichung in BGHZ 162, 219 bestimmt; Senatsurteil vom 22. Juni 2005 - VIII ZR 1/05, ZGS 2005, 433, unter II 1). Dieser Grundsatz gilt auch beim Kauf eines Tieres (vgl. Senatsurteil vom 22. Juni 2005, aaO unter II 2) und damit ebenfalls bei einem Tausch von Tieren (247 480 BGB). Einer der in 247247 440, 281 Abs. 2 BGB genannten Ausnahmef344lle, in denen eine erfolglose Fristsetzung zur Nacherf374llung entbehrlich ist, liegt hier nicht vor. 10 - 6 - a) Beim Kauf eines Tieres k366nnen, wie der Senat entschieden hat, be-sondere Umst344nde, die nach 247 437 Nr. 3 in Verbindung mit 247247 440, 281 Abs. 2 BGB ausnahmsweise die sofortige Geltendmachung des Anspruches auf Scha-densersatz statt der Leistung rechtfertigen, dann vorliegen, wenn der Zustand des Tieres eine unverz374gliche tier344rztliche Behandlung als Notma337nahme er-forderlich erscheinen l344sst, die vom Verk344ufer nicht rechtzeitig veranlasst wer-den k366nnte (Senatsurteil vom 22. Juni 2005, aaO). Dass ein Nacherf374llungsver-langen der Kl344gerin unter diesem Gesichtspunkt entbehrlich gewesen w344re, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und ist auch im 334brigen nicht ersichtlich; vom Berufungsgericht 374bergangenen Sachvortrag zeigt die Revisionserwide-rung der Kl344gerin insoweit nicht auf. 11 b) Das Berufungsgericht meint, dass ein Nacherf374llungsverlangen und das damit verbundene Abwarten der gesetzten Frist f374r den K344ufer eines Tieres auch dann unzumutbar sei, wenn es sich um ein Tier handele, das der K344ufer nicht aus wirtschaftlichem Interesse, sondern aus pers366nlichen Beweggr374nden erworben habe. Dem ist nicht zu folgen. Auf eine Differenzierung nach dem Er-werbsmotiv des K344ufers eines Tieres kommt es f374r die Beurteilung, ob dem K344ufer zugemutet werden kann, vom Verk344ufer des Tieres Nacherf374llung zu verlangen, nicht an. Weder aus den einschl344gigen Bestimmungen des B374rgerli-chen Gesetzbuchs (247247 90 a, 433 ff. BGB) noch aus dem vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang herangezogenen Tierschutzgedanken des Art. 20 a GG ist herzuleiten, dass f374r den Vorrang der Nacherf374llung gegen374ber dem An-spruch des K344ufers auf Schadensersatz statt der Leistung beim Tierkauf ma337-geblich zu sein h344tte, ob es sich um ein Nutztier oder, wie hier, um ein von ei-nem Hobbyreiter erworbenes Pferd handelt. Das Erwerbsmotiv des K344ufers hat deshalb auch in den bisherigen Entscheidungen des Senats zur Frage der Nacherf374llung beim Kauf eines Hundes keine Rolle gespielt (Senatsurteil vom 12 - 7 - 22. Juni 2005, aaO; vgl. auch Senatsurteil vom 22. Juni 2005 226 VIII ZR 281/04, NJW 2005, 2852 unter III 2, zur Ver366ffentlichung in BGHZ 163, 234 bestimmt). 13 3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den geltend gemachten An-spruch nach 247 326 Abs. 2 Satz 2 BGB (analog) f374r begr374ndet erachtet. 14 a) Der Senat hat, wie das Berufungsgericht nicht verkennt, bereits ent-schieden, dass der K344ufer, der den Mangel selbst beseitigt, ohne dem Verk344u-fer zuvor eine erforderliche Frist zur Nacherf374llung gesetzt zu haben, nicht nur den Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung verliert, sondern auch nicht gem344337 247 326 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 BGB (analog) Ersatz der vom Verk344u-fer ersparten Aufwendungen f374r die M344ngelbeseitigung verlangen kann (Se-natsurteil vom 23. Februar 2005, aaO unter II 2; Senatsurteil vom 22. Juni 2005 - VIII ZR 1/05, aaO unter II 1). Zur Begr374ndung hat der Senat darauf hingewie-sen, dass die 247247 437 ff. BGB insoweit abschlie337ende Regelungen enthalten, die auch einen Anspruch auf Herausgabe ersparter Aufwendungen in unmittelbarer oder analoger Anwendung des 247 326 Abs. 2 Satz 2 BGB ausschlie337en; ande-renfalls w374rde dem K344ufer im Ergebnis ein Selbstvornahmerecht auf Kosten des Verk344ufers zugebilligt, auf das der Gesetzgeber bewusst verzichtet hat, und damit der Vorrang der Nacherf374llung unterlaufen, der den 247247 437 ff. BGB zugrunde liegt (Senatsurteil vom 23. Februar 2005, aaO unter II 2 b). Daran h344lt der Senat auch unter Ber374cksichtigung abweichender Auffassungen im Schrift-tum fest (so bereits Senatsurteil vom 22. Juni 2005 - VIII ZR 1/05, aaO). Da ein Nacherf374llungsverlangen hier - entgegen der Auffassung des Be-rufungsgerichts - zumutbar und damit erforderlich war (oben unter 2), scheidet ein Anspruch der Kl344gerin aus 247 326 Abs. 2 Satz 2 BGB (analog) schon aus diesem Grund aus. 15 - 8 - b) Aber auch dann, wenn der - vom Berufungsgericht angenommene, hier aber nicht gegebene - Ausnahmefall vorl344ge, in dem besondere Umst344nde die Nacherf374llung durch den Verk344ufer f374r den K344ufer unzumutbar erscheinen lassen und deshalb die sofortige Geltendmachung des Anspruchs auf Scha-densersatz statt der Leistung rechtfertigen, best374nde entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kein Anspruch der Kl344gerin gem344337 247 326 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 BGB (analog) auf Ersatz der Kosten f374r die Mangelbeseitigung in H366he der vom Verk344ufer ersparten Aufwendungen. Wenn es dem K344ufer aus beson-deren Gr374nden nicht zuzumuten ist, dem Verk344ufer Gelegenheit zur Nacherf374l-lung zu geben, der Verk344ufer aber - wie das Berufungsgericht hier rechtsfehler-frei festgestellt hat - weder den Mangel selbst noch die Umst344nde zu vertreten hat, auf denen es beruht, dass er den Mangel nicht beseitigt hat, so scheidet nicht nur ein Anspruch des K344ufers auf Schadensersatz statt der Leistung aus (247247 437 Nr. 3, 281, 280 Abs. 1 Satz 2 BGB); in diesem Fall hat der Verk344ufer die Kosten der Mangelbeseitigung auch nicht nach 247 326 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 BGB (analog) zu erstatten. Der abschlie337ende Charakter der Regelungen in 247247 437 ff. BGB 374ber die Anspr374che des K344ufers bei einem Mangel der Kaufsa-che und die Entscheidung des Gesetzgebers gegen ein Selbstvornahmerecht des K344ufers (Senatsurteil vom 23. Februar 2005, aaO unter II 2 b) stehen der unmittelbaren oder analogen Anwendung des 247 326 Abs. 2 Satz 2 BGB auch in diesem Fall entgegen. Der K344ufer hat bei einer - f374r die eine oder die andere Vertragspartei - unzumutbaren Nacherf374llung gegen374ber dem Verk344ufer, der die Verletzung seiner Pflicht zur Verschaffung einer mangelfreien Sache (247 433 Abs. 1 Satz 2 BGB) nicht zu vertreten hat (247 280 Abs. 1 Satz 2 BGB), die Rech-te auf R374cktritt vom Kaufvertrag oder Minderung des Kaufpreises (247 437 Nr. 2 BGB), die im Gegensatz zum Schadensersatzanspruch eine vom Verk344ufer zu vertretende Pflichtverletzung nicht voraussetzen (Senatsurteil vom 22. Juni 16 - 9 - 2005 - VIII ZR 281/04, aaO unter III 3). Diese Rechte macht die Kl344gerin jedoch im vorliegenden Rechtsstreit nicht geltend. III. 17 Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Der Rechtsstreit ist zur Endentscheidung reif, weil es keiner weiteren tats344chlichen Feststellungen bedarf. Da die Klage nicht begr374ndet ist, ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Berufung der Kl344gerin gegen das erstinstanzliche Urteil zur374ckzuweisen (247 562 Abs. 1, 247 563 Abs. 3 ZPO). Dr. Beyer Ball Wiechers Dr. Frellesen Hermanns Vorinstanzen: AG Kamenz, Entscheidung vom 10.11.2004 - 1 C 656/04 - LG Bautzen, Entscheidung vom 26.04.2005 - 1 S 145/04 -
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