BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 126/12 vom 10. April 2014 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. April 201 4 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka , die Richterin Safari Chabestari, die Ric h- ter Half meier und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterin Graßnack beschlossen: Der Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der R e- vision wird teilweise stattgegeben. Das Teil - , Vorbehalts - und Schlussurteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumbu rg vom 29. Februar 2012 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es der Klägerin für die im Rahmen ihres Planungsauftrags betre f- fen d die T echnische Ausrüstung erbrachten Leistungen der Lei s- tungsphase 5 des § 73 HOAI 112.944,4 0 19 % Umsatzsteuer) sowie für die nach Kündigung dieses Ve r- trags nicht ausgeführten Leistungen eine 29.975,74 i- gende Vergütung, jeweils zuzüglich Zinsen, zugesprochen hat. Im Übrigen wird die Beschwerde der Beklagten gege n die Nichtz u- lassung der Revision zurückgewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsb e- schwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: 1.382.744,0 7 306.703,12 des stattgebenden Teils: 238.447,10 + 125.502,70 - 29.975,74 - 3 - Gründe: I. Die Klägerin verlangt von der Beklagten restliches Honorar aus drei Ve r- trägen über Architekten - und Ingenieurleistungen. Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit Verträgen vom 11. Oktober 2006 mit Planungsleistungen zum U m- bau, zur Sanierung und Erweiterung des Krankenhauses in U . / S - A: 1. Gebäude: § 15 HOAI Leistungsphasen 3 bis 9 2. Tragwerk: § 64 HOAI Leistungsphasen 1 bis 6 3. Technische Ausrüstung: § 73 HOAI Leistungsphasen 1 bis 9 . Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 4. Juli 2009 die drei Verträge außerordentlich. Die Klägerin rechnete mit drei Schlussrechnungen d ie von ihr erbrachten Leistungen bis einschließlich Leistungsphase 5 und die nicht erbrachten Lei s- tungen ab Leistungsphase 6 abzüglich ersparter Aufwendungen ab . Das Landgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 26. September 2011, b e- richtigt mit Beschlus s vom 18. November 2011 , zur Zahlung von 185.406,01 zuzüglich Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat auf Berufung und Anschlussberufung mit Teil - , Vorbehalts - und Schlussurteil das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: 1 2 3 4 5 - 4 - Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 306.703,12 Höhe von 8 % - Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 3. September 2011 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Es wird festgestellt, dass sich die Be klagte bis zum 26. Juni 2010 mit der Entgegennahme der jeweiligen Planungsleistungen aus der jeweiligen Leistungsphase 5 der drei diesem Rechtsstreit zugrunde liegenden Ve r- träge soweit sie der Beklagten bis zum 29. Juni 2010 noch nicht übe r- geben wurden in Annahmeverzug befand. Der Beklagten bleibt vorbehalten, die Aufrechnung mit ihrem Anspruch auf Erstattung von 67.726,84 geltend zu machen. Die weitergehende Berufung und die Anschlussberufung werden zurüc k- gewiesen. Die Beklagte wendet sich mit der Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Berufungsurteil mit dem Ziel der vollständigen endgültigen Abweisung der Kl a- ge. Sie greift das Urteil u.a. an, soweit das Berufungsgericht der Klägerin für die Leistungen entsprechend Leistungsphase 5 des § 73 HOAI ein Honorar zug e- sprochen hat und bei Ermittlung des für die nicht erbrachten Leistungen der T echnischen Ausrüstung zu beanspruchenden Honorars ersparte Aufwendu n- gen in angeblich zu geringer Höhe in Abzug gebracht hat. 6 - 5 - II. 1. Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision führt zur teilweisen Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückve r- weisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht, soweit dieses der Klägerin für die erbrachten Leistungen gemäß Leistungsphase 5 des § 73 HOAI ein H o- norar und nach Kündigu ng des Vertrags betreffend die T echnische Ausrüstung für nicht erbrachte Leistungen ein 29.975,74 e- sprochen hat. In beiden Fällen hat das Berufungsgericht den Anspruch der B e- klagten auf rechtliches Gehör verletzt, weil es deren entscheidungserheblichen Vortrag nicht berücksichtigt hat. Es ist daher anzunehmen, dass das Ber u- fungsgericht die Ausführungen der Beklagten nicht zur Kenntnis genommen, jedenfalls nicht in Erwägung gezogen hat, was einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG begründet (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Mai 2012 1 BvR 1999/09, juris Rn. 12). a) Das Berufungsgericht beruht auf einer Verletzung des rechtlichen G e- hörs der Beklagten, soweit es der Klägerin für Leistungen der Leistungsphase 5 des § 73 HOAI das beantragte Honorar in voller Höhe zu gesprochen hat. aa) Das Berufungsgericht führt soweit hier von Interesse aus, es sei entsprechend dem Vortrag der Klägerin davon auszugehen, dass sie die Lei s- tungen der Leistungsphase 5 vollständig und mangelfrei erbracht habe und die Unterlagen dar über am 19. Dezember 2008 teilweise und nach Klageerhebung in der mündlichen Verhandlung vom 29. Juni 2010 in 19 Ordner n vollständig an die Beklagte übergeben habe. Die Beklagte trage nicht vor, weshalb diese U n- terlagen nur zu 25 % vertragsgerecht sein sol len. bb) Die Beklagte hat unter Beweisantritt und unter Bezugnahme auf die von ihr eingeholten Privatgutachten B 115, B 116 und B 117 vorgetragen, dass 7 8 9 10 - 6 - die Klägerin auch unter Berücksichtigung der am 29. Juni 2010 übergebenen Unterlagen die Leistungen der Leistungsphase 5 des § 73 HOAI nur unvollstä n- dig und teilweise mangelhaft erbracht habe. Insbesondere hat sie ausgeführt , die Leistungen der T echnischen Gebäudeausrüstung seien bei den Gewerken HLS, MSR und A in den 400er - Kostengruppen nur zu 50,49 % u nd den 500er - Kostengruppen zu 33 % erbracht worden. Bei dem Gewerk Elektro seien in den Kostengruppen 440, 450 und 540 bislang 82,82 % erbracht worden; bei dem Gewerk Medizintechni k seien in den Kostengruppen 470 - 610 bislang 82,5 % der erforderlichen Leist ungen erbracht. Auf diesen erstinstanzlichen Vortrag hat die Beklagte im Berufungsverfahren mit Schriftsatz vom 30. Januar 2012 ve r- wiesen. Da das Berufungsgericht nur auf den V ortrag der Beklagten eingeht, dass mit den zunächst ausgehändigten Planungsunter lagen allenfalls 25 % der Leistungen der Leistungsphase 5 erfüllt worden seien, hat es das weitere Vo r- bringen der Beklagten ersichtlich nicht zur Kenntnis genommen und in seine Erwägungen einbezogen. cc) Der Gehörsverstoß ist entscheidungserheblich. Es kann nicht ausg e- schlossen werden, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung des übe r- gangenen Sachvortrags und einer gegebenenfalls erfolgenden Beweisaufna h- me zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klägerin die Leistungen gemäß Lei s- tungsphase 5 des § 73 HOAI unvollständig und teilweise mangelhaft erbracht hat und ihr deshalb insoweit kein oder nur ein geringeres Honorar zuzuspr e- chen ist. b) Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör auch verletzt, s oweit es der Klägerin für die nicht erbrachten Leistungen ein 29.975,74 11 12 - 7 - aa) Das Berufungsgericht führt ohne nähere Begründung aus, der Kläg e- rin stehe für die nicht erbrachten Leistungen a b Leistungsphase 6 ein Honora r- anspruch aus § 649 Satz 2 BG B zu, der für den "Vertrag für T echnische Au s- rü s tung gemäß § 73 HOAI" 155.478,44 bb) Die Klägerin hat den vom Berufungsgericht zuerkannten Honorara n- spruch von 155.478,44 m fü r die nicht ausgefüh r- ten Leistungen zu beanspruchenden Vollhonorar von 267.649,76 Aufwendungen von 112.171,32 z- lich dazu Stellung genommen und unter Beweisantritt ersparte Aufwendungen in Höhe von insg esamt 237.674,02 + 167.670 17.084,02 e- hauptet. Darauf hat sie im Berufungsverfahren Bezug ge nommen . Da das Ber u- fungsgericht der Klägerin ohne Weiteres ein Honorar in der von ihr geltend g e- machten Höhe zuspricht, hat es den unter Beweis gestellten Vortrag der B e- klagten, die Klägerin habe in größerem Umfang Aufwendungen erspart, ersich t- lich nicht zur Kenntnis genommen und in seine Erwägungen einbezogen. cc) Der Gehörsverstoß ist entscheidungserheblich. Es kann nicht ausg e- schlossen werd en, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung des übe r- gangenen Sachvortrags und einer gegebenenfalls erfolgenden Beweisaufna h- me zu dem Ergebnis gelangt, dass sich die Klägerin höhere ersparte Aufwe n- dungen, maximal in der von der Beklagten behaupteten Höhe, anrechnen la s- sen muss. c) Das Berufungsurteil war daher teilweise aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, § 544 Abs. 7 ZPO. 13 14 15 16 - 8 - 2. Die weitergehende Beschwerde der Beklagten hat keinen Erfolg. Von einer näheren Begründ ung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzula s- sen ist, § 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO. Kniffka Safari Chabestari Halfmeier Jurgeleit Graßnack Vorinstanzen: LG Magde burg, Entscheidung vom 26.09.2011 - 11 O 1740/09 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 29.02.2012 - 5 U 191/11 - 17
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