BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 127/04 Verk374ndet am: 20. September 2006 E r m e l , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 20. September 2006 durch den Vorsitzenden Richter Ball sowie den Rich-ter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Koch und die Richte-rin Dr. Hessel, f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 17. M344rz 2004 aufgeho-ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens und des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zur374ckver-wiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger war seit 1979 Vertragsh344ndler der Beklagten. Der Vertrags-h344ndlervertrag endete aufgrund eines Vergleichs der Parteien zum 30. Sep-tember 2000. Die Parteien streiten - soweit f374r das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - dar374ber, ob die Beklagte verpflichtet ist, s344mtliche vom Kl344ger in einer Liste aufgef374hrten Ersatzteile zur374ckzukaufen. Dazu hei337t es in 247 16 Ziff. 5 Abs. 1 des H344ndlervertrages unter anderem, die Beklagte werde inner-halb einer Frist von f374nf Monaten nach Vertragsbeendigung den Lagerbestand 1 - 3 - an Ersatzteilen unter der Voraussetzung zur374ckkaufen, dass diese vom Ver-tragsh344ndler der Beklagten oder einem anderen autorisierten Vertragspartner der Beklagten innerhalb der Europ344ischen Union erworben worden und neu, unbenutzt, unbesch344digt, fachgerecht gelagert und in wiederverkaufsf344higem Zustand sind. Die R374cknahmepflicht der Beklagten f374r Original-Teile setzt nach 247 16 Ziff. 5 Abs. 6 des H344ndlervertrages ferner voraus, dass diese Teile - grunds344tzlich - noch original verpackt sind und ihre Lagerung durch den Ver-tragsh344ndler nicht auf einer unsachgem344337en Disposition beruht. Das Landgericht hat - soweit f374r das Revisionsverfahren noch von Inte-resse - die Beklagte durch Teilurteil verurteilt, s344mtliche aufgelisteten Original-Ersatzteile gegen Zahlung von 162.966,15 Euro zur374ckzunehmen. Gegen die-ses Teilurteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat die Beklagte unter Zur374ckweisung ihrer Berufung verurteilt, an den Kl344ger 162.966,15 Euro nebst 8,75 % Zinsen hieraus ab dem 1. M344rz 2001 Zug um Zug gegen 334bergabe der in der Liste aufgef374hrten Original-Ersatzteile zu zah-len. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt die Be-klagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. 2 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg. 3 I. Zur Begr374ndung seiner Entscheidung hat das Berufungsgericht ausge-f374hrt: 4 - 4 - Der Anspruch auf R374cknahme der aufgelisteten Original-Ersatzteile ge-gen Zahlung von 162.966,15 Euro sei begr374ndet. Die Beklagte bestreite ohne Erfolg, dass die Ersatzteile neu, unbenutzt, unbesch344digt, fachgerecht gelagert und original verpackt seien und sich in einem wiederverkaufsf344higen Zustand bef344nden. Die R374ckkaufvoraussetzung "wiederverkaufsf344higer Zustand" ver-sto337e gegen 247 9 Abs. 1 AGBG und sei schon deshalb nicht zu ber374cksichtigen. Dessen ungeachtet sei das Bestreiten unbeachtlich, weil die Beklagte mehrfach angebotene Termine zur 334berpr374fung der Ersatzteile grundlos habe verstrei-chen lassen und sie die R374cknahmef344higkeit der Ersatzteile deshalb als unstrei-tig gegen sich gelten lassen m374sse. Soweit die Beklagte in Abrede stelle, dass die aufgelisteten Ersatzteile von ihr oder einem ihrer Vertragspartner erworben worden seien, sei dies als unsubstantiiert zur374ckzuweisen. Denn sie habe an-dere m366gliche Bezugsquellen wie Graumarktimporte und F344lschungen nicht ann344hernd aufgezeigt. Es sei unbeachtlich, dass die Beklagte sich damit vertei-dige, entsprechend ihren Kommentierungen der Ersatzteilliste seien Doppel-nennungen von Ersatzteilen m366glich. Sie h344tte sich durch Inaugenscheinnahme der Ersatzteile und Abgleichung mit der Liste leicht 374ber die richtige Angabe der Anzahl der Ersatzteile vergewissern k366nnen und m374ssen, um sodann konkret im Prozess vorzutragen. Die Beklagte r374ge ohne Erfolg, dass die Lagerung der Original-Teile durch den Kl344ger auf einer unsachgem344337en Disposition beruhe. Sie sei insoweit darlegungspflichtig und habe derartige Umst344nde nicht aufge-zeigt. 5 Aufzurechnende Gegenforderungen seien nicht zu ber374cksichtigen. Die Beklagte habe gegen374ber den Zahlungsanspr374chen des Kl344gers erst in zweiter Instanz mit Restkaufpreisanspr374chen aus dem Erwerb von Vorf374hrwagen die Aufrechnung erkl344rt. Diese Aufrechnungserkl344rung sei gem344337 247 533 ZPO unzu-l344ssig, weil sie nicht auf Tatsachen gest374tzt werden k366nne, die der Senat seiner 6 - 5 - Verhandlung und Entscheidung 374ber die Berufung ohnehin zugrunde zu legen habe. 7 Der Anspruch auf Zahlung von 8,75 % Zinsen aus 162.966,15 Euro sei berechtigt, allerdings erst ab dem 1. M344rz 2001. II. 8 Diese Beurteilung h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat die Beklagte wirksam bestritten, dass die Voraussetzungen f374r einen R374ckkaufanspruch nach 247 16 Ziff. 5 Abs. 1, Abs. 6 des H344ndlervertrages vorliegen. 9 a) Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht angenommen, dass ein R374ckkaufanspruch nicht voraussetzt, dass die Ersatzteile sich, wie 247 16 Ziff. 5 Abs. 1 dies unter anderem verlangt, "in einem wiederverkaufsf344higen Zustand" befinden. Eine solche Regelung h344lt - wie der Senat bereits entschieden hat (BGHZ 124, 351, 369 f.) - einer Kontrolle am Ma337stab des 247 9 Abs. 1 AGBG (nunmehr 247 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) nicht stand, weil sie Sachverhaltsgestal-tungen umfasst, in denen Ersatzteile ohne Fehlverhalten des Vertragsh344ndlers oder eine von ihm vorgenommene Ver344nderung der Ware ihre Verkaufsf344hig-keit verloren haben. Die Unwirksamkeit dieses Teils der R374cknahmeklausel l344sst die Wirksamkeit des im 334brigen unbedenklichen Teils der R374cknahme-klausel, der auch ohne den unwirksamen Teil der Regelung noch einen aus sich heraus verst344ndlichen Sinn ergibt, unber374hrt (vgl. BGHZ aaO S. 371). 10 b) Eine R374cknahmepflicht der Beklagten setzt demnach gem344337 247 16 Ziff. 5 Abs. 1 des H344ndlervertrages lediglich voraus, dass die Ersatzteile neu, unbenutzt, unbesch344digt und fachgerecht gelagert sind; sie erfordert dar374ber hinaus nach 247 16 Ziff. 5 Abs. 6 des H344ndlervertrages, dass diese Teile - grund- 11 - 6 - - grunds344tzlich - noch original verpackt sind (zur sachgem344337en Disposition bei der Lagerung vgl. unter e). Die Beklagte hat bestritten, dass diese Voraussetzungen erf374llt sind. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist dieses Bestreiten nicht unbeach tlich. 12 Das Berufungsgericht ist zu Recht - unausgesprochen - davon ausge-gangen, dass es Sache des Kl344gers ist, das Vorliegen der R374ckkaufvorausset-zungen darzulegen und nachzuweisen. Grunds344tzlich tr344gt derjenige, der aus einer ihm g374nstigen Regelung Rechte herleitet, f374r deren tats344chliche Voraus-setzungen die Darlegungs- und Beweislast (st. Rspr., z.B. Senatsurteil vom 18. Mai 2005 - VIII ZR 368/03, NJW 2005, 2395 unter II 3 a m.w.Nachw.). Auch im Falle der als R374ckkaufverpflichtung zu qualifizierenden vertraglichen R374ck-nahmeverpflichtung des Verk344ufers tr344gt die Darlegungs- und Beweislast dem-nach derjenige, der Rechte aus dieser Abrede herleitet (zum Wiederverkaufs-recht vgl. Baumg344rtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Bd. 1, 2. Aufl., 247 497 BGB, Rdnr. 3). Der Kl344ger, der von der Beklagten nach 247 16 Ziff. 5 Abs. 1, Abs. 6 den R374ckkauf der aufgelisteten Ersatzteile verlangt, hat deshalb darzulegen und nachzuweisen, dass diese neu, unbenutzt, unbesch344digt, fach-gerecht gelagert und original verpackt sind. Der Beklagten war nicht verwehrt, die Behauptung des Kl344gers, die von ihm aufgelisteten Ersatzteile erf374llten die genannten R374cknahmevoraussetzun-gen, mit Nichtwissen zu bestreiten. Anders als das Berufungsgericht meint, muss die Beklagte das Vorliegen dieser Voraussetzungen nicht deshalb als un-streitig gegen sich gelten lassen, weil sie mehrfach angebotene Termine zur 334berpr374fung der Ersatzteile grundlos h344tte verstreichen lassen. 13 Eine Partei darf sich 374ber Tatsachen, die - wie hier der Zustand der Er-satzteile f374r die Beklagte - nicht Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung ge- 14 - 7 - wesen sind, nach 247 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen erkl344ren. Sie ist grunds344tz-lich nicht verpflichtet, diese Tatsachen zu 374berpr374fen, um sich n344her zu ihnen 344u337ern zu k366nnen. Dem Prozessgegner obliegt zwar eine so genannte sekun-d344re Behauptungslast, wenn die prim344r darlegungsbelastete Partei au337erhalb des darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine Kenntnisse von den ma337geblichen Tatsachen besitzt, w344hrend der Prozessgegner zumutbar n344here Angaben machen kann (st. Rspr., z.B. Senatsurteil vom 18. Mai 2005 aaO unter II 3 b cc m.w.Nachw.). Unter diesen Umst344nden kann es dem Prozessgegner ausnahmsweise zumutbar sein, sich die ben366tigten Informationen zu verschaf-fen (vgl. BGHZ 109, 205, 209 f. m.w.Nachw.). Wie weit eine solche Informati-onspflicht reicht, kann jedoch auf sich beruhen. Eine Verlagerung der Darle-gungslast auf die Beklagte kommt im Streitfall von vornherein nicht in Betracht, weil der prim344r darlegungsbelastete Kl344ger die ma337geblichen Tatsachen aus eigener Anschauung kennt. Der Kl344ger hat die Ersatzteile in Besitz und kennt daher deren Zustand; es ist ihm damit ohne weiteres m366glich, den Zustand der Ersatzteile n344her darzulegen und - beispielsweise durch Sachverst344ndigengut-achten - unter Beweis zu stellen. Es kann dahinstehen, ob dies anders zu beurteilen w344re, wenn die Be-klagte mehrfach angebotene Termine zur 334berpr374fung der Ersatzteile grundlos h344tte verstreichen lassen. Denn dem vom Berufungsgericht herangezogenen Schriftwechsel l344sst sich, wie die Revision zutreffend geltend macht, nicht ent-nehmen, dass die Beklagte sich grundlos weigerte, die Ersatzteile beim Kl344ger daraufhin zu 374berpr374fen, ob diese die R374cknahmevoraussetzungen erf374llen. Mit Schreiben vom 6. November 2000 hat die Beklagte dem Kl344ger zwar angebo-ten, "vor Ort" zu besprechen, in welchem Umfang Teile zur374ckgenommen wer-den und in welchem Umfang nicht. Der Kl344ger hat in seinem Antwortschreiben vom 9. November 2000 auch erkl344rt, der Au337endienst der Beklagten k366nne je-derzeit eine Pr374fung vornehmen. Zugleich hat er jedoch auf einer Abholung und 15 - 8 - R374cknahme der Teile durch die Beklagte bestanden. Dies widersprach den Be-stimmungen des H344ndlervertrages. Nach 247 16 Ziff. 5 Abs. 9 Satz 1 des H344nd-lervertrages geschieht die R374cklieferung der Vertragswaren auf Gefahr und Kosten des Vertragsh344ndlers. Eine 334berpr374fung der Ersatzteile durch die Be-klagte h344tte mit R374cksicht auf die Weigerung des Kl344gers, die Ersatzteile auf eigene Kosten und Gefahr zur374ckzuliefern, eine vertragsgem344337e R374ckabwick-lung nicht entscheidend f366rdern k366nnen. Unter diesen Umst344nden kann es nicht als unbegr374ndet oder treuwidrig angesehen werden, dass die Beklagte auf An-gebote des Kl344gers zur 334berpr374fung der Ersatzteile nicht weiter eingegangen ist. c) Soweit die Beklagte in Abrede stellt, dass der Kl344ger die aufgelisteten Ersatzteile von ihr oder einem ihrer Vertragspartner erworben habe, ist dieses Bestreiten, anders als das Berufungsgericht meint, nicht als unsubstantiiert zu-r374ckzuweisen. 16 Auch f374r das Vorliegen der R374ckkaufvoraussetzungen nach 247 16 Ziff. 5 des H344ndlervertrages, dass die Ersatzteile von der Beklagten oder von einem anderen autorisierten Vertragspartner der Beklagten innerhalb der Europ344i-schen Union erworben worden sind, tr344gt der Kl344ger als Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast. Die Beklagte durfte sich daher darauf beschr344n-ken, die entsprechende Behauptung des Kl344gers zu bestreiten. Ihr Bestreiten ist hinreichend substantiiert. Die Anforderungen an die Substantiierung des Bestreitens h344ngen ma337geblich von der Substantiierung des bestrittenen Vor-bringens ab (Senatsurteil vom 3. Februar 1999 - VIII ZR 14/98, WM 1999, 1034 = NJW 1999, 1404 unter II 2 b aa m.w.Nachw.). Mit R374cksicht auf den nicht wei-ter detaillierten oder - etwa durch Vorlage von Einkaufsrechnungen - belegten Vortrag des Kl344gers, er habe die von ihm aufgelisteten Ersatzteile von der Be-klagten oder einem anderen autorisierten Vertragspartner der Beklagten erwor- 17 - 9 - ben, war das Bestreiten der Beklagten ausreichend. Die Beklagte hat in der Auflistung des Kl344gers zahlreiche Teile mit dem Vermerk "unbek." gekenn-zeichnet. Sie hat hierzu vorgetragen, die kenntlich gemachten Teilenummern stimmten nicht mit ihren Original-Teilenummern 374berein, es handele sich um Phantasiebezeichnungen; die damit bezeichneten Teile seien nicht von ihr oder einem ihrer autorisierten Vertragsh344ndler bezogen worden. Zum Beweis daf374r, dass diese Ersatzteile nicht in ihrem Ersatzteilprogramm aufgefunden werden konnten, hat sie zwei Zeugen benannt. Eine weitergehende Substantiierung ihres Bestreitens kann von der Beklagten nicht verlangt werden. Insbesondere war sie entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht gehalten, andere m366gliche Bezugsquellen des Kl344gers aufzuzeigen und etwaige Graumarktim-porte nachzuweisen oder F344lschungen aufzudecken. d) Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, es sei unbeacht-lich, dass die Beklagte sich damit verteidige, die Liste enthalte m366glicherweise Doppelnennungen von Ersatzteilen. 18 Das Bestreiten der Beklagten ist, anders als das Berufungsgericht meint, nicht deshalb unbeachtlich, weil sie sich durch Inaugenscheinnahme der Er-satzteile und Abgleichung mit der Liste leicht 374ber die richtige Angabe der An-zahl der Ersatzteile h344tte vergewissern k366nnen und m374ssen, um sodann kon-kret im Prozess vorzutragen. Da die Ersatzteile sich im Besitz des prim344r darle-gungspflichtigen Kl344gers befinden, kann dieser seine Behauptung, die von der Beklagten gekennzeichneten Ersatzteile seien nicht doppelt in der Liste aufge-f374hrt, ohne weiteres 374berpr374fen und unter Beweis stellen. Unter diesen Um-st344nden kommt - wie bereits ausgef374hrt wurde - eine Verlagerung der Darle-gungslast auf die Beklagte nicht in Frage. 19 - 10 - Das Bestreiten der Beklagten ist auch insoweit ausreichend substantiiert. Die Beklagte hat in der Auflistung des Kl344gers die Teilenummern mit einem Pfeil markiert, die ihrer Behauptung nach Doppelnennungen von Ersatzteilen darstellen. Sie hat hierzu vorgetragen, es handele sich dabei um denselben Lagerbestand, der in der Liste des Kl344gers mehrfach an verschiedenen Stellen aufgef374hrt worden sei; der Kl344ger habe diese Mehrfachnennungen teilweise durch Voranstellung des Buchstabens "M" kaschiert. Sie hat auch zum Beweis dieses Vorbringens zwei Zeugen benannt. Die Beklagte hat damit so konkret, wie es ihr m366glich war, vorgetragen, welche Teile ihrer Ansicht nach doppelt benannt sind. Es ist demnach Sache des Kl344gers, zu beweisen, dass die aufge-listeten Teile in der angegebenen St374ckzahl vorhanden sind. 20 e) Das Berufungsgericht hat die R374ge der Beklagten, der Umfang des Teilelagers beruhe auf einer unsachgem344337en Disposition des Kl344gers, mit der Begr374ndung zur374ckgewiesen, die insoweit darlegungspflichtige Beklagte habe keine Umst344nde f374r eine unsachgem344337en Disposition des Kl344gers aufgezeigt. Die Revision nimmt das hin. Das Berufungsurteil l344sst insoweit auch keinen Rechtsfehler erkennen. 21 2. Es kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht zu Unrecht angenom-men hat, die Aufrechnung sei nach 247 533 ZPO unzul344ssig. 334ber die Zul344ssig-keit der Aufrechnung ist im Revisionsverfahren nicht zu entscheiden, weil die Verurteilung der Beklagten zur Kaufpreiszahlung keinen Bestand haben kann und die Sache zur weiteren Tatsachenfeststellung an das Berufungsgericht zu-r374ckzuverweisen ist. 22 3. Auch die Entscheidung hinsichtlich der dem Kl344ger zugesprochenen Verzugszinsen kann nicht bestehen bleiben, weil das Berufungsgericht die Be- 23 - 11 - klagte nach dem gegenw344rtigen Verfahrensstand zu Unrecht zur Kaufpreiszah-lung f374r das Teilelager verurteilt hat. 24 Das Berufungsgericht hat dar374ber hinaus zu Unrecht angenommen, die Beklagte befinde sich seit dem 1. M344rz 2001 in Zahlungsverzug. Ein etwaiger Zahlungsanspruch des Kl344gers w344re zwar seit dem 1. M344rz 2001 f344llig. Denn der H344ndlervertrag endete aufgrund des Vergleichs am 30. September 2000, und die Beklagte war nach 247 16 Ziff. 5 Satz 1 Halbsatz 1 des H344ndlervertrages verpflichtet, den Lagerbestand an Vertragswaren innerhalb einer Frist von f374nf Monaten nach Vertragsbeendigung zur374ckzukaufen. Da die Beklagte einen Zahlungsanspruch aber nur Zug um Zug gegen 334bergabe der von ihr zur374ck-zunehmenden Ersatzteile zu erf374llen h344tte, w344re sie nur in Zahlungsverzug ge-kommen, wenn der Kl344ger die ihm obliegende Gegenleistung in einer den An-nahmeverzug begr374ndenden Weise angeboten h344tte (BGHZ 116, 244, 249). Voraussetzung daf374r ist nach 247 294 BGB , dass die Leistung so, wie sie zu bewirken ist, tats344chlich angeboten wird, also der Gl344ubiger nur noch zu-zugreifen braucht ( BGHZ 90, 354 , 359). Daran fehlt es aber schon deshalb, weil der Kl344ger sich weigerte, die Ersatzteile entsprechend 247 16 Ziff. 5 Abs. 9 Satz 1 des H344ndlervertrages auf seine Gefahr und Kosten zur374ckzuliefern, und er stattdessen darauf bestand, dass die Beklagte die Ersatzteile bei ihm abholt. Zwar gen374gt nach 247 295 Satz 1 Halbsatz 1 BGB ein w366rtliches Angebot des Schuldners, wenn der Gl344ubiger ihm erkl344rt hat, dass er die Leistung nicht an-nehmen werde. Auch ein w366rtliches Angebot muss jedoch der geschuldeten Leistung entsprechen (Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl., 247 295 Rdnr. 2). Diese Voraussetzung ist angesichts der Weigerung des Kl344gers, die Ersatzteile zu-r374ckzuliefern, nicht erf374llt. Ein w366rtliches Angebot war nicht etwa deshalb ent-behrlich, weil die Beklagte h344tte erkennen lassen, dass sie unter keinen Um-st344nden bereit w344re, die Ersatzteile zur374ckzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 25 - 12 - 9. Oktober 2000 - II ZR 75/99, WM 2000, 2384 = NJW 2001, 287 unter 1). Die Beklagte hat die Annahme der Ersatzteile nicht grunds344tzlich verweigert, son-dern lediglich geltend gemacht, dass bez374glich bestimmter Ersatzteile die R374cknahmevoraussetzungen nicht erf374llt seien. III. 26 Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, da es noch weiterer tats344chli-cher Feststellungen bedarf. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben, und die Sache ist an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Koch Dr. Hessel Vorinstanzen: LG D374sseldorf, Entscheidung vom 03.07.2002 - 12 O 511/00 (Kart) - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 17.03.2004 - VI U (Kart) 28/02 -
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