ECLI:DE:BGH:2017:040717BVIIIZR127.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 127/17 vom 4. Juli 2017 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. Juli 2017 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richter Prof. Dr. Achilles und Dr. Schneider , die Richterin Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger beschlossen: D ie Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Amtsgerichts München vom 14. Dezember 201 6 - 452 C 23314/1 5 - und aus dem Beschluss des Landgerichts München I vom 4. Mai 2017 - 14 S 22108/16 - über den 4. Juli 2017 hinaus wird abg e- lehnt. Gründe: I. 1. Der Kläger hat von der Beklagten zu 1 laut Mietvertrag vom 24. D e- zember 2005 eine Doppelhaushälfte in U . gemietet , die er mit seiner Ehefrau b e- wohnt . Diese (Hausnummer 5) und die zweite Doppelhaushälfte ( Hausnummer 7) gehörten damals einer ungeteilten Erbengemeinschaft, die aus der Beklagten zu 1 sowie den Beklagten zu 4 und 5 bestand. Während des laufenden Mie t- verhältnisses verä ußerte die Erbengemeinschaft die Doppelhaushälfte Nr. 7 an die Beklagten zu 3 und 4. Der Kläger vertrat in der Folgezeit die Auffassung, Vermieter seien neben der Beklagten zu 1 auch die Beklagten zu 4 und 5 als Mitglieder der Erbenge meinschaft. Außerdem seien durch die Veräußerung der Doppelhaushälfte Nr. 7 an die Beklagten zu 2 und 3 auch diese in analoger 1 - 3 - Anwendung des § 566 BGB in das Mietverhältnis eingetreten, denn ein mitve r- mietetes Neben gebäude und die Zuwegung befä nde n sich au f dem an die B e- klagte n zu 2 und 3 veräußerten Grundstücksteil. In einem der zwischen den Parteien geführten Vorprozess e nahm der Kläger die Beklagte zu 1 sowie die Beklagten zu 2 und 3 (unter anderem) auf Beseitigung behaupteter Mängel des Mietobjekts in Anspruch . D ie Beklagte zu 1 wurde in jenem Prozess als Vermieterin zur Beseitigung bestimmter Mä n- gel verurteilt . D ie gegen die Beklagten zu 2 und 3 (Erwerber der Doppelhau s- hälfte Nr. 7) gerichtete Klage hatte keinen Er folg. Das insoweit befasste Amt s- geric ht wie auch das Landgericht als Berufungsinstanz teilte n die Auffassung des Klä ger s nicht , dass die Beklagten zu 2 und 3 in analoger Anwendung des § 566 BGB in den Mietvertrag eingetreten seien. Die gegen das damalige Ber u- fungsurteil gerichtete Nichtzulass ungsbeschwerde hat der Senat mit Beschluss vom 17. November 2015 (VIII ZR 43/15) zurückgewiesen. Seit Oktober 2013 zahlte der Kläger keine Miete mehr an die Beklagte zu 1, sondern hin terlegte mit Rücksicht auf die von ihm geltend gemachte Uns i- cherheit üb er die Person des Gläubigers lediglich bestimmte Beträge beim Amtsgericht . Die Beklagte zu 1 ist der Auffassung, dass sie alleinige Vermiet e- rin sei und d er Kläger auch nicht zur Hinterlegu ng berechtigt gewesen sei, so dass die se auch nicht zur Erfüllung ih rer Mietforderungen geführt habe. Wegen der hierdurch aufgelaufenen Rückstände erklärte die Beklagte zu 1 mit A n- waltsschreiben vom 31. August 2015 die fristlose Kündigung des Mietvertrages . Gegen die Ehefrau des Klägers erhoben d ie hi esigen Beklagten zu 1, 4 und 5 - parallel zum v orliegenden Rechtsstreit - beim Landgericht München eine auf § 985 BGB gestützte Klage auf Herausgabe der streitigen Doppe l- haushälfte und machten geltend, ein vom Kläger als Mieter abgeleitetes Besit z- recht sei wegen der Beendigu ng des Mietverhältnisses durch wirksame fristlose 2 3 4 - 4 - Kündigung (u.a. vom 31. August 2015 ) entfallen. In jenem Prozess wandte die beklagte Ehefrau u nter anderem ein, die Kündigung sei unwirksam, weil sie nicht gleichzeitig von den Erwerbern der Doppelhaushälft e Nr. 7 und somit nicht von allen Vermietern ausgesprochen worden sei. Das Landgericht hat der Kl a- ge stattgegeben, das Oberlandesgericht hat die Berufung der Ehefrau des hi e- sigen Klägers zurückgewiesen. Ihre hiergegen gerichtete Nichtzulassungsb e- schwerde h at der Senat mit B eschluss vom heuti gen Tage zurückgewiesen (VIII ZR 297/16). Im vorliegenden Rechtsstreit hat zunächst der Kläger gegen die Beklagte zu 1 Feststellung sklage dahin erhoben , dass das Mietverhältnis nicht durch die Kündigung vom 31. August 2015 beendet worden sei . Später hat er die Klage auf die Beklagten zu 2 bis 5 erweitert und außerdem die Verurteilung sämtlicher Beklagten zur Beseitigung bestimmter Mängel sowie die Feststellung der B e- rechtigung einer Minderung in Höhe von 20 % und eine Verurteilung der B e- klagten zur Zahlung weiterer Beträge begehrt. Bei Zahlungsforderungen handelt es sich im Wesentlichen um vom Kläger errechnete "Mietminderungen", die sich nach seiner Auffassung daraus ergeben, dass er ungeminderte Mieten mit Erfüllungsw irkung hinterlegt habe und dadurch eine Bereicherung auf Vermi e- terseite in Höhe der jeweiligen Minderungsbeträge eingetreten sei. Die Beklagte zu 1 hat Widerklage auf Räumung und Herausgabe der vom Kläger gemieteten Doppelhaushälfte erhoben. Das Amtsge richt hat dem Räumungsbegehren der Beklagten zu 1 durch Teilurteil entsprochen. Das Landgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers mit Beschluss vom 4. Mai 2017 zurückgewiesen. Mit der hiergegen am 8. Juni 201 7 eingelegten , noch nicht begrün deten Nichtzulassungsb e- schwerde erstrebt der Kläger die Zulassung der Revision . 5 6 7 - 5 - II. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: Die Berufung des Klägers sei unbegründet. Das Teilurteil des Amtsg e- richts sei z ulässig gewesen, weil eine Gefahr widersprechender Entscheidu n- gen nicht bestanden habe. Denn bei Wahrunterstellung aller vorgetragene n Mängel könne das Gericht sowohl die Minderungsquote als auch ein Zurückb e- haltungsrecht berücksichtigen; wenn auf diese We ise ein Fehlbetrag verbl ei be , der die fristlose Kündigung auf jeden Fall rechtfertige, könne durch Teilurteil entschieden werden. Einen solchen Mietrückstand habe der Kläger hier auflaufen lassen, i n- dem er - seit Oktober 2013 - 23 Monatsmieten nicht gez ahlt habe. Die Hinterl e- gung habe keine schuldbefreiende Wirkung gehabt, weil der Kläger nicht zur Hinterlegung berechtigt gewesen sei; er habe bereits durch das Urteil des Amtsgerichts vom 14. November 2013 im Vorprozess erfahren, dass die B e- klagten zu 2 u nd 3 nicht gemäß § 566 BGB in das Mietverhältnis eingetreten seien. Auch sei ausweislich des Mietvertrages nur die Beklagte zu 1 und nicht die Erbengemeinschaft Vermieter geworden. Unter Berücksichtigung der ve r- einbarten Miete und einer im ersten Prozess a usgeurteilten Minderung von 9 % entstanden. Selbst wenn zugunsten des Kläger die jetzt geltend gemachten Mängel als wahr unterstellt und die von ihm selbst angegebene Minderung s- qu o te von 20 % zugrunde gelegt würde, beliefe sich der Rückstand immer noch auf 40.825 Wenn dann noch zusätzlich zugunsten des Klägers mit Rücksicht auf die behaupteten Mängel ein sowie die erklärten Aufrechnungen berücksichtigt würden , verbliebe immer noch ein Rückstand von mehr als zwei Mo na tsmieten. 8 9 10 - 6 - Die durch Rechtsanwalt v . S . erklärte Kündigung der Beklagte n zu 1 sei auch nicht deshalb gemäß § 174 BGB unwirksam , weil ihr eine O rig i- nalvollmacht n icht beigelegen habe und die Kündigung aus diesem Grund z u- rückgewiesen worden sei. Denn der Kläger sei auf andere Weise als durch die Vollmachtsurkunde von der Bevollmächtigung des Generalbevollmächtigten der in den USA lebenden Beklagten zu 1 in Kenntnis gesetzt worden (§ 174 Satz 2 BGB). A usweislich des Auftretens des die Kündigung aussprechenden Recht s- anwaltes im vorangegangenen Verfahren habe an dessen Bevollmächtigung kein Zweifel bestanden . I II. Mit Schriftsatz vom 13. Juni 2016 hat der Kläger - i m Hinblick auf den für den 21. Juni 2016 angekündigten Termin für die Zwangsräumung - die einstwe i- lige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem amtsgerichtlichen Urteil in Verbindung mit dem Zurückweisungsbeschluss des Landgerichts begehrt. Mit Besch luss vom 14. Juni 2017 hat der Senat die Zwangsvollstreckung aus den vorgenannten Titeln vorläufig bis zum Ablauf des heutigen Tages ei n- gestellt, um nach Beiziehung der Instanza kten die Erfolgsaussichten der Nich t- zulassungsbe schwerde zu prüfen . Nach Beratu ng auf d ies er Grundlage und des Vorbringens des Klägers im Einstellungsantrag verneint der Senat die für eine Einstellung nach § 719 Abs. 2 ZPO erforderlich e Erfolgsaussicht und lehnt deshalb eine Verlängerung der zunächst verfügten einstweiligen Einstellu ng über den heutigen Tag hinaus ab. 1. Nach § 719 Abs. 2 ZPO, der gemäß § 544 Abs. 5 Satz 2 ZPO in dem hier gegebenen Fall der Nichtzulassungsbeschwerde entsprechende Anwe n- 11 12 13 14 - 7 - dung findet, kann das Revisionsgericht die einst weilige Einstellung der Zwang s- v ol lstreckung aus einem für vorläufig vollstreckbar erklärtem Urteil anordnen, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde und nicht ein überwiegendes Interesse des Gläubigers entg e- gensteht. Eine einstweilige Einstel lung der Zwangsvollstreckung kommt jedoch dann nicht in Betracht, wenn das Rechtsmittel keine Aussicht auf Erfolg hat (st. Rspr . ; zuletzt Senatsbeschluss vom 7. März 2017 - VIII ZR 262/16 , WuM 2017, 293 Rn. 2 mwN). 2. So verhält es sich hier. De r Nicht zulassungsbeschwerde des Klägers fehlt es an der für eine Einstellung der Zwangsvollstreckung erforderlichen E r- folgsaussicht. Den n der vorliegenden, durch besondere Umstände des Einze l- falls geprägten Sache kommt weder eine grundsätzliche Bedeutung zu noch erforder t die Fortbildung des Rechts eine Zulassung der Revision. Schließlich ist dem Berufungsgericht bei seiner Entscheidung , dass der Beklagten zu 1 der geltend ge machte Räumungs - und Herausgabeanspruch (§ 546 BGB) gegen den Kläger zusteht, weil d as Mie tverhältnis durch die wirksame Kündigung vom 31. August 2015 beendet worden ist, auch kein Rechtsfehler unterlaufen, der eine Zulassung der Revision unter dem Gesichtspunkt der Sicherung einer ei n- heitlichen R echtsprechung gebiete n würde . a) Es bedarf ke iner Entscheidung, ob § 301 ZPO in der vorliegenden Prozesssituation einer Entscheidung des Amtsgerichts durch Teilurteil entg e- genstand; jedenfalls wäre ein dem Berufungsgericht insoweit etwa unterlauf e- ner Verfahrensfehler kein Revisionsz ulassungsgrund (vg l. BGH, Beschl ü ss e vom 23. März 2006 - IX ZR 194/03, juris Rn. 2; vom 28. Juni 200 7 VII ZR 107/06, juris ), insbesondere kommt insoweit - entgegen der Auffassung des Klägers - eine Gehörsverletzung oder ein Verstoß gegen das Willkürverbot oder den Anspruc h auf wirkungsvollen Rechtsschutz nicht in Betracht. 15 16 - 8 - b) Soweit das Berufungsgericht entschieden hat , dass nur die Beklagte zu 1 Vermieterin des Klägers war und diese daher das Mietverhältnis allein kündigen konnte, ist dies e Beurteilung aus Rechtsgründe n nicht zu beansta n- den. Auch die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, dass der Kläger über die Bevollmächtigung des für die Beklagte zu 1 aufgetretenen Rechtsa n- walts (Generalbevollmächtigten) aufgrund der vorangegangenen Streitigkeiten beziehun gsweise Mietprozesse informiert war und deshalb die von diesem e r- klärte Kündigung nicht mangels Beifügung einer Originalvollmacht nach § 174 BGB wirksam zurück weisen konnte, lässt keinen Rechtsfehler erkennen, dem Bedeutung für eine Zulassung der Revision zukommen könnte. c) Das Berufungsgericht hat ferner rechtsfehlerfrei einen kündigungsrel e- vanten Rückstand von mindestens zwei Monatsmieten bejaht. In der Ber u- fungsbegründung hat te der Kläger zwar einen Rückstand in dieser Höhe u nter Hinweis auf erfolgte Hinterlegungen der Mieten für die Zeit von Oktober 2013 bis August 2015 bestritten sowie sich auf eine mit Schriftsatz vom 21. Deze m- ber 2015 erklärte Hilfsaufrechnung mit behaupteten Gegenforderungen in H ö- he eines Gesamtbetrages von berufen. Den Hinterlegungen des Klägers hat das Berufungsgericht rechtsfehle r- frei eine Erfüllungswirkung bezüglich der geschuldeten Mieten abgesprochen . Nach Berücksichtigung eines zugunsten des Klägers unterstellten Zurückbeha l- tungs er behaupteten Mietminderungen ist das B e- rufungsgericht von einem im Zeitpunkt der Kündigung jedenfalls bestehenden Mietrückstand von 30. 825 ausgegangen, der die fristlose Kündigung der B e- klagte n zu 1 rechtfertigte (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b B GB) . Jedenfalls im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht ferner angenommen, dass die Wirksamkeit der fristlose n Kündigung der Beklagten zu 1 vom 31. August 2015 nicht durch die vom Kläger erklärten (Hilfs - ) Aufrechnungen berührt wurde. Denn 17 18 19 - 9 - damit konnt en nicht die gesamten zum Gegenstand der fristlosen Kündigung gemachten Rückstände beglichen w e rden ; zudem dürfte es auch an einer u n- verzüglichen Aufrechnung serklärung gefehlt haben (vgl. § 543 Abs. 2 Satz 3 BGB) . Davon abgese hen dürfte in d ie Berechnung der angeblichen Gegenfo r- eingeflossen sein , dem keine Erfüllungswirkung zuk am . Von einer weitergehenden Begründung sieht der Senat ab. Dr. Milger Dr. Achilles RiBGH Dr. Schneider ist wegen Urlaubs an der Unterschrift verhindert. Karlsruhe, 11.07.2017 Dr. Milger Dr. Fetzer Dr. Bünger Vorinstanzen: AG München, Entscheidung vom 14.12.2016 - 452 C 23314/15 - LG München I, Entscheidung vom 04.05.2017 - 14 S 22108/16 - 20
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