BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 129/09 Verk374ndet am: 22. Juli 2010 Boppel, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 133 B, 157 D Ein Zuschlag in einem durch ein Nachpr374fungsverfahren verz366gerten 366ffentli-chen Vergabeverfahren 374ber Bauleistungen erfolgt im Zweifel auch dann zu den ausgeschriebenen Fristen und Terminen, wenn diese nicht mehr eingehalten werden k366nnen und der Auftraggeber daher im Zuschlagsschreiben eine neue Bauzeit erw344hnt. BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - VII ZR 129/09 - OLG Celle LG Hannover - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 22. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Bauner, Dr. Eick, Halfmeier und Leupertz f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin und die Anschlussrevision der Be-klagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 17. Juni 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin fordert als Auftragnehmerin von der beklagten Bundesrepu-blik Deutschland Mehrverg374tung wegen erh366hter Zementkosten aufgrund einer sich aus einem verz366gerten Vergabeverfahren ergebenden Ver344nderung der Bauzeit. 1 Die Beklagte schrieb Bauarbeiten f374r einen Stra337enneubau (Grunder-neuerung der BAB 27) aus. Das Los war in mehrere Abschnitte unterteilt; bei Teil 1a und b sollte Beginn der Bauarbeiten der 1. April 2003 sein; das Ende war auf den 17. Oktober 2003 festgelegt. Bei Teil 2 war als Beginn der Arbeiten 2 - 3 - der 1. April 2004 vorgesehen; die Arbeiten sollten endg374ltig sp344testens am 18. Juni 2004 fertiggestellt sein. Als Bindefrist f374r die abzugebenden Angebote war der 25. M344rz 2003 vorgesehen. Die Kl344gerin gab unter dem 27. Januar 2003 ein Angebot ab, das unter anderem Nebenangebote enthielt, nach denen die Ausf374hrung beider Lose im Jahr 2003 erfolgen sollte. 3 Die Beklagte beabsichtigte zun344chst, den Zuschlag einer Konkurrentin der Kl344gerin zu erteilen. Hiergegen wandte sich die Kl344gerin mit einem Verga-benachpr374fungsverfahren, das Erfolg hatte. Daraufhin beabsichtigte die Beklag-te, der Kl344gerin den Zuschlag zu erteilen, wogegen die Konkurrentin das Nach-pr374fungsverfahren einleitete, was erfolglos blieb. W344hrend dieser Verfahren hatte die Beklagte st344ndig um Bindefristverl344ngerungen gebeten, die von der Kl344gerin auch erkl344rt worden waren, zuletzt bis zum 17. November 2003. Am 10. November 2003 erhielt die Kl344gerin den Zuschlag. Im Zuschlagsschreiben hei337t es u.a.: "1. aufgrund Ihres o.a. Angebotes erteile ich Ihnen hiermit den Auftrag 205 zu den in Ihrem Angebot 205 aufgef374hrten Einheits-preisen und Bedingungen. 2. Ihre Nebenangebote ... Nr. 3 (Bauausf374hrung innerhalb eines Kalenderjahres), Nr. 4 (Verschiebung der Bauausf374hrung des 2. Bauabschnittes in direktem Anschlu337 an die Abschnitte 1a und b), Nr. 5 (Bauzeitverk374rzung Bauabschnitt 1a) und Nr. 6 (Bauzeitverk374rzung Bauabschnitt 1b) habe ich ber374cksichtigt und kommen zur Ausf374hrung. ... - 4 - 5. Wie bereits besprochen sind beide Bauabschnitte (1a + b und 2) im Jahr 2004 durchzuf374hren. Die Bezahlung des Bauab-schnittes 2 findet entsprechend ihrem Nebenangebot Nr. 3 im Januar 2005 statt. 6. Sp344tester Baubeginn ist der 29.3.2004. 205 11. Der Vertrag gilt mit diesem Zuschlagsschreiben als geschlos-sen. Eine urkundliche Festlegung ist nicht vorgesehen. 12. Den Empfang dieses Auftrages bitte ich mir schriftlich zu best344tigen und mir den tats344chlichen Baubeginn ebenfalls schriftlich mitzuteilen." Unter dem 24. November 2003 antwortete die Kl344gerin wie folgt: 4 "Wunschgem344337 best344tigen wir hiermit den Empfang ihres o.g. Auf-trages. Bezugnehmend auf den voraussichtlichen tats344chlichen Baube-ginn verweisen wir auf das mit ihrer sehr geehrten Frau S. am 29.10.2003 gef374hrte Gespr344ch, in welchem festgelegt wurde, dass im Rahmen einer gemeinsamen Bauanlaufberatung im Februar 2004 der tats344chliche Baubeginn festgelegt werden soll." Am 12. Februar 2004 fand u.a. mit den Vertretern der Parteien eine ge-meinsame Bauanlaufbesprechung statt. In dem hier374ber gefertigten Vermerk hei337t es: 5 - 5 - " 1. Allgemeines Folgende Bauzeiten werden aufgrund der Verl344ngerung der Zu-schlagsfrist und unter Ber374cksichtigung der Nebenangebote f374r das Erd- und Deckenlos vertraglich vereinbart: Abschnitt 1a: 205 1.3.2004 bis 29.7.2004 Abschnitt 2: 205 1.8.2004 bis 18.10.2004 Abschnitt 1b: 205 1.3.2004 bis 14.7.2004" Mit Schreiben vom 21. April 2004 meldete die Kl344gerin erstmals Mehr-kosten f374r Zement und Stahl an. 6 Die f374r die Beklagte handelnde Beh366rde erkl344rte nach monatelangen Auseinandersetzungen der Parteien 374ber die Mehrforderung mit Schreiben vom 2. Dezember 2004, dass sie dem Grunde nach verz366gerungsbedingte Mehrkos-ten f374r D374bel, Anker sowie Zement f374r die Bauabschnitte 1a und b zu verg374ten habe, soweit sich diese aufgrund einer Verschiebung des Baubeginns um 3 275 Monate ergeben h344tten. Dabei legte sie als Verschiebung den Zeitraum von der Zuschlagserteilung bis zum Baubeginn, also vom 10. November 2003 bis zum 1. M344rz 2004 zugrunde, weil nach der Ausschreibung die Bauabschnitte 1a und b unmittelbar nach dem Zuschlag h344tten begonnen werden sollen. 7 Die Kl344gerin hat zun344chst 601.347,34 200 nebst Zinsen eingeklagt. Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Zahlung von 414.973,10 200 nebst Zinsen verurteilt. Hiergegen haben beide Par-teien Berufung eingelegt. Die Kl344gerin hat nach Klager374cknahme im 334brigen in der Berufungsinstanz zuletzt noch einen Anspruch in H366he von insgesamt 8 - 6 - 558.063,68 200 nebst Zinsen geltend gemacht und diesen nur noch auf erh366hte Zementpreise gest374tzt. Die Berufung der Kl344gerin hatte keinen, die der Beklag-ten hatte teilweise Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 288.262,54 200 nebst Zinsen verurteilt und diesen Anspruch auf ein deklara-torisches Anerkenntnis gest374tzt. Es hat die Revision zugelassen und zur Be-gr374ndung ausgef374hrt, dass es sich bei der Ausgangsfrage, ob und unter wel-chen Voraussetzungen einem Bieter bei verz366gerter Vergabe ein Anspruch auf hierdurch entstandene Mehrkosten zustehe, wenn im Zuschlagsschreiben aus-dr374cklich neue Bauzeitenregelungen angesprochen werden, um eine Rechts-frage von grunds344tzlicher Bedeutung handele. Die Kl344gerin verfolgt mit ihrer Revision ihren Klageanspruch in der zuletzt noch geltend gemachten H366he wei-ter. Die Beklagte m366chte mit ihrer Revision, die sie hilfsweise als Anschlussre-vision verstanden wissen m366chte, Klageabweisung erreichen. Entscheidungsgr374nde: Revision und Anschlussrevision f374hren zur Aufhebung des Berufungsur-teils. 9 I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in BauR 2009, 1308 ver366ffentlicht ist, h344lt einen Mehrverg374tungsanspruch nur f374r gegeben, soweit die Beklagte diesen mit Schreiben vom 2. Dezember 2004 dem Grunde nach 10 - 7 - anerkannt habe. Ein allgemeiner und damit weitergehender Mehrverg374tungsan-spruch wegen der verz366gerten Vergabe bestehe hingegen nicht. 11 Das Berufungsgericht hat unter Bezugnahme auf die Grunds344tze des Ur-teil des Senats vom 11. Mai 2009 (VII ZR 11/08, BGHZ 181, 47) angenommen, dass sich das Angebot der Kl344gerin vom 29. Januar 2003 bis zum Zuschlag durch die Beklagte inhaltlich nicht ver344ndert habe, insbesondere nicht hinsicht-lich der angebotenen Bauzeiten und der Preise. Dieses Angebot habe die Be-klagte jedoch nicht unver344ndert angenommen, es mithin abgelehnt und gem344337 247 150 Abs. 2 BGB mit ihrem Zuschlagsschreiben vom 10. November 2003 ein neues Angebot unterbreitet. Nehme ein Auftraggeber das Angebot des Auftrag-nehmers auf Abschluss eines Bauvertrages mit der Ma337gabe an, dass eine neue Bauzeit festgelegt werde, gelte das als Ablehnung, verbunden mit einem neuen Antrag auf Abschluss des Vertrages. Ziffer 6 des Zuschlagsschreibens enthalte die Festlegung eines neuen Baubeginns bis sp344testens 29. M344rz 2004 sowie Ziffer 5 die Bestimmung, beide Bauabschnitte seien im Jahr 2004 durch-zuf374hren. Diese 304nderungen gegen374ber dem Ursprungsangebot und damit der Umstand, dass die Beklagte ein neues Angebot auf Abschluss eines Bauvertra-ges unterbreitet habe, sei f374r die Kl344gerin auch ohne weiteres erkennbar gewe-sen. Die Beklagte habe der Vorgabe des 247 28 Nr. 2 Abs. 2 VOB/A aF entspro-chen, den Bieter aufzufordern, sich unverz374glich 374ber die Annahme zu erkl344ren. Denn sie habe in Ziffer 12 des Zuschlagsschreibens vom 10. November 2003 die Kl344gerin aufgefordert, den Empfang dieses Auftrags schriftlich zu best344tigen und den tats344chlichen Baubeginn mitzuteilen. Es k366nne dahinstehen, ob das Schreiben der Kl344gerin vom 24. November 2003 lediglich eine Empfangsbest344tigung hinsichtlich des Zu-schlagsschreibens vom 10. November 2003 oder eine Annahmeerkl344rung bein-halte. In jedem Fall habe die Kl344gerin das neue Angebot der Beklagten durch 12 - 8 - die Aufnahme der Arbeiten konkludent angenommen. Das neue Angebot der Beklagten habe das Ursprungsangebot der Kl344gerin indes nur hinsichtlich der Bauzeit, nicht jedoch hinsichtlich der urspr374nglichen Angebotspreise ge344ndert. In einem solchen Falle komme eine erg344nzende Vertragsauslegung nach den Ma337st344ben des Senatsurteils vom 11. Mai 2009 (VII ZR 11/08, aaO) nicht in Betracht. Denn der auf der Basis des neuen Angebotes zustande gekommene Vertrag enthalte keine Regelungsl374cke. Das neue Angebot enthalte neue Fris-ten, basiere aber hinsichtlich der Preise auf dem Ursprungsangebot des Bie-ters. An diesem Ergebnis 344ndere das Schreiben der Kl344gerin vom 21. April 2004 nichts. Dies stelle lediglich ein Angebot auf eine Vertrags344nde-rung dar, das die Beklagte nicht angenommen habe. 13 Der Mehrkostenanspruch der Kl344gerin rechtfertige sich auch nicht aus dem Rechtsinstitut des Wegfalls der Gesch344ftsgrundlage oder der grunds344tzlich anzunehmenden Kooperationspflicht der Parteien eines Bauvertrages. Schlie337-lich stehe der Kl344gerin auch kein Schadensersatzanspruch gem344337 247 311 Abs. 2 Nr. 2, 247 280 Abs. 1 BGB zu, weil die Beklagte das Vergabeverfahren schuldhaft verz366gert h344tte. Denn jedenfalls sei eine m366glicherweise zu bejahende Pflicht-verletzung der Beklagten f374r den geltend gemachten Schaden nicht urs344chlich. Im Rahmen des Vertragsschlusses sei es der Kl344gerin n344mlich unbenommen gewesen, neue Vertragspreise geltend zu machen, worauf die Beklagte sich redlicherweise auch h344tte einlassen m374ssen. 14 Der Kl344gerin stehe aber ein Anspruch auf verz366gerungsbedingte Mehr-kosten f374r Zement f374r die Bauabschnitte 1a und b f374r die Zeit vom 10. November 2003 bis 29. Februar 2004 einschlie337lich zu. Dieser Anspruch rechtfertige sich aufgrund des von der Beklagten abgegebenen Anerkenntnis- 15 - 9 - ses aufgrund des Schreibens des N.-Amtes vom 2. Dezember 2004. Dieses Schreiben beinhalte ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis im Sinne des 247 781 BGB. Es k366nne nicht anders verstanden werden, als dass es ein Teilan-erkenntnis dem Grunde nach f374r die geltend gemachten Kosten f374r D374bel, An-ker sowie Zement f374r die Bauabschnitte 1a und b enthielt, allerdings beschr344nkt auf die Zeit von der Zuschlagserteilung bis zum Baubeginn. Nachdem die Mehrkosten f374r D374bel und Anker nicht mehr im Streit seien, sei dieser der Kl344-gerin zustehende Mehrverg374tungsanspruch in Anlehnung an die Grunds344tze des 247 2 Nr. 5 VOB/B zu berechnen. Hinsichtlich des Zements stehe der Kl344ge-rin danach ein Anspruch auf Zahlung von noch 288.262,54 200 zu. Der Zulieferer H. habe gegen374ber der Kl344gerin Mehrkosten im Vergleich zu seinem Angebot vom 24. Januar 2003 sowie der hierauf beruhenden Kalkulation der Kl344gerin f374r gelieferten Zement geltend gemacht. Dies sei zwar erst nach Ablauf des hier interessierenden Zeitraums vom 10. November 2003 bis 29. Februar 2004 ge-schehen. Die Kl344gerin sei aber nicht in der Lage gewesen, nach dem 10. November 2003 ein Mehrpreisverlangen der Firma H. f374r Lieferungen von Zement im Jahr 2004 erfolgreich abzuwehren. Denn selbst wenn das Angebot der Firma H. vom 24. Januar 2003 an die Kl344gerin nicht insgesamt freibleibend gewesen sei, sei eine etwaige Bindung der Firma H. sowohl nach dem Inhalt des Angebotes selbst als auch nach dem 374bereinstimmenden Willen der k374nfti-gen Vertragsparteien jedenfalls f374r Zementlieferungen f374r den ersten Bauab-schnitt allenfalls dann gewollt gewesen, wenn diese im Jahr 2003 stattfinden w374rden. Das Berufungsgericht hat, sachverst344ndig beraten, den Mehrverg374-tungsanspruch unter Ber374cksichtigung der entstandenen Mehrkosten gem344337 247 287 ZPO abz374glich einer von der Beklagten bereits geleisteten Zahlung auf insgesamt 288.262,54 200 gesch344tzt. - 10 - II. 16 Das h344lt rechtlicher 334berpr374fung nicht stand. 1. Revision der Kl344gerin 17 Das Berufungsgericht verneint zu Unrecht einen Anspruch der Kl344gerin aufgrund des zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrages. Seine An-sicht beruht auf einer unzutreffenden Auslegung der von den Parteien im Rah-men des Vergabeverfahrens abgegebenen Willenserkl344rungen. Zwar ist die Auslegung von Individualvereinbarungen grunds344tzlich Sache des Tatrichters. Dessen Auslegung unterliegt nur einer eingeschr344nkten revisionsrechtlichen 334berpr374fung danach, ob Verst366337e gegen gesetzliche Auslegungsregeln, aner-kannte Auslegungsgrunds344tze, sonstige Erfahrungss344tze oder die Denkgesetze vorliegen oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht, etwa weil we-sentliches Auslegungsmaterial unter Versto337 gegen Verfahrensvorschriften au-337er Acht gelassen worden ist (BGH, Urteile vom 6. November 2009 - V ZR 63/09, MDR 2010, 228; vom 10. September 2009 - VII ZR 255/08, BauR 2009, 1908 = NZBau 2009, 781 = ZfBR 2010, 94 jeweils m.w.N.). So liegt der Fall hier. Damit ist der Senat an das Auslegungsergebnis nicht gebunden; da weitere tats344chliche Feststellungen nicht zu erwarten sind, kann er die Ausle-gung selbst vornehmen. a) Noch zu Recht ist das Berufungsgericht in 334bereinstimmung mit den vom Senat im Urteil vom 11. Mai 2009 (VII ZR 11/08, BGHZ 181, 47) entwickel-ten Grunds344tzen davon ausgegangen, dass die einfache Bindefristverl344ngerung durch einen Bieter nur die Bedeutung hat, dass das urspr374ngliche Vertragsan-gebot inhaltlich konserviert und die rechtsgesch344ftliche Bindungsfrist an das Angebot gem344337 247 148 BGB, zugleich Bindefrist nach 247 19 Nr. 3 VOB/A aF, ver-l344ngert werden soll. Aussagen dazu, was vertraglich zu gelten hat, wenn die 18 - 11 - Ausf374hrungsfristen der Ausschreibung und des Angebots nicht mehr eingehal-ten werden k366nnen, sind damit nicht verbunden. Insbesondere 344ndert der Bieter hiermit nicht sein Angebot hinsichtlich der Ausf374hrungstermine ab (vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 26. November 2009 - VII ZR 131/08, BauR 2010, 455 = NZBau 2010, 102 = ZfBR 2010, 245). 19 b) Rechtsfehlerhaft nimmt das Berufungsgericht jedoch an, die Beklagte habe das hiernach unver344nderte Angebot der Kl344gerin vom 29. Januar 2003 mit ihrem Zuschlagsschreiben vom 10. November 2003 nicht unver344ndert ange-nommen. Zwar ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts zutreffend, dass die als bindend verstandene Festlegung einer vom Angebot abweichenden Bauzeit in der Annahmeerkl344rung nach 247 150 Abs. 2 BGB als Ablehnung des Antrags verbunden mit einem neuen Angebot gilt (BGH, Urteil vom 24. Februar 2005 - VII ZR 141/03, BGHZ 162, 259, 268 f.; vgl. auch BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, aaO Tz. 33 m.w.N.). Jedoch leidet die Auslegung des Zuschlagsschreibens dahin, dass dieses eine neue Bauzeit verbindlich fest-legen wolle, mithin nur mit dieser 304nderung das Angebot der Kl344gerin anneh-me, an Rechtsfehlern. Das Berufungsgericht hat wesentlichen Auslegungsstoff unber374cksichtigt gelassen, die Interessen der Parteien in seine Erw344gungen zur Auslegung nicht gen374gend einbezogen und den Grundsatz einer im Zweifel vergaberechtskonformen Auslegung nicht hinreichend ber374cksichtigt. 20 aa) Das Berufungsgericht hat ausschlie337lich auf den Wortlaut der Nrn. 5 und 6 des Zuschlagsschreibens abgestellt und ohne n344here Begr374ndung hierin die Festlegung einer ver344nderten Bauzeit gesehen. Es hat vers344umt, die Nrn. 1 und 11 des Zuschlagsschreibens bei der Auslegung zu ber374cksichtigen. Es h344t-te sich damit auseinandersetzen m374ssen, wie deren Wortlaut mit dem Wortlaut 21 - 12 - der Nrn. 5 und 6 des Schreibens in 334berklang zu bringen ist. Denn nach der Nr. 1 sollte der Kl344gerin "hiermit" der Auftrag zu den im "Angebot vom 28.01.2003 aufgef374hrten 205 Bedingungen" erteilt werden. Letzteres spricht ge-rade gegen eine 304nderung der dort vorgesehenen Bauzeit. Gleiches gilt f374r die Formulierung, dass der Auftrag "hiermit" erteilt sei, was der Notwendigkeit einer Annahmeerkl344rung durch die Kl344gerin entgegensteht. Noch ausdr374cklicher fin-det sich diese Sichtweise in Nr. 11 des Schreibens, wonach der Vertrag mit die-sem Zuschlagsschreiben als geschlossen gelten solle und eine urkundliche Festlegung nicht vorgesehen sei. Demgegen374ber l344sst der Wortlaut der Nr. 5 des Schreibens jedenfalls zu, hierin nur einen Hinweis auf die tats344chlich notwendig werdende Verschiebung der Bauzeit in das Jahr 2004 zu sehen, nachdem das Zuschlagsschreiben erst am 11. November 2003 erging und die verbleibende Zeit im Jahr 2003 ersicht-lich nicht ausreichte, das Bauvorhaben durchzuf374hren. Die Nr. 6 des Schrei-bens nennt lediglich einen Termin als sp344testen Baubeginn. Angaben zu Dauer und Fertigstellungsterminen fehlen. Der Wortlaut steht einem Verst344ndnis des-halb nicht entgegen, dass eine neue verbindliche Bauzeit mit dem Zuschlags-schreiben noch nicht genannt worden sein soll. 22 Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts spricht der Wortlaut der Nr. 12 des Schreibens nicht f374r eine 304nderung des Angebots der Kl344gerin. Denn die Vorgabe des 247 28 Nr. 2 Abs. 2 VOB/A aF wird hiermit nicht erf374llt. Die Beklagte bat lediglich um eine Best344tigung des "Empfangs dieses Auftrages". Dies ist gerade keine Aufforderung, eine rechtsgesch344ftliche Erkl344rung dazu abzugeben, ob man mit 304nderungen des Angebotes einverstanden sei. Auch die Aufforderung, den tats344chlichen Baubeginn schriftlich mitzuteilen, deutet nicht auf den Wunsch nach einer rechtsgesch344ftlichen Erkl344rung hin, sondern 23 - 13 - beinhaltet dem Wortlaut nach zun344chst nur die Mitteilung einer tats344chlichen Handlung. 24 Indem das Berufungsgericht den Inhalt und Wortlaut des Zuschlags-schreibens nicht insgesamt gew374rdigt und zueinander in Beziehung gesetzt hat, hat es sich den Blick daf374r verstellt, dass die Erw344hnung der Termine und Zei-ten in den Nrn. 5 und 6 nicht nur eine Bedeutung im Sinne einer vertraglichen Vorgabe der Bauzeit haben kann. Vielmehr besteht auch die M366glichkeit, dass es sich insgesamt um die vorbehaltlose und unver344nderte Annahme des Ange-bots der Kl344gerin durch die Beklagte handelt, gekoppelt mit dem gleichzeitigen Vorschlag einer Einigung 374ber eine neue Bauzeit. Zu diesem Verst344ndnis f374hrt eine interessengerechte Auslegung der Erkl344rung. bb) Das Berufungsgericht hat die Interessen der im 366ffentlichen Verga-beverfahren nach VOB/A ausschreibenden beklagten Auftraggeberin nicht be-r374cksichtigt. Ein Zuschlag in einem solchen Verfahren ist n344mlich regelm344337ig so auszulegen, dass er sich auch auf wegen Zeitablaufs obsolet gewordene Fris-ten und Termine bezieht (BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, aaO, Tz. 37 zu F344llen, in denen im Zuschlagsschreiben keine 304u337erungen zur Bau-zeit enthalten sind). Dies gilt auch dann, wenn - wie hier - zwar eine neue Bau-zeit angesprochen wird, das Zuschlagsschreiben insgesamt aber nicht eindeu-tig ergibt, dass der Vertrag nur zu bestimmten ver344nderten zeitlichen Bedingun-gen geschlossen werden soll. 25 Im Rahmen des auch f374r den modifizierten Zuschlag geltenden 247 150 Abs. 2 BGB sind die Grunds344tze von Treu und Glauben anzuwenden. Sie er-fordern, dass der Empf344nger eines Vertragsangebots, wenn er von dem Ver-tragswillen des Anbietenden abweichen will, dies in der Annahmeerkl344rung klar und unzweideutig zum Ausdruck bringt. Erkl344rt der Vertragspartner seinen vom 26 - 14 - Angebot abweichenden Vertragswillen nicht hinreichend deutlich, so kommt der Vertrag zu den Bedingungen des Angebots zustande (BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, aaO, Tz. 35; Urteil vom 18. November 1982 - VII ZR 223/80, BauR 1983, 252, 253). 27 (1) Der Zuschlag auf das unver344nderte Angebot mit den wegen Zeitab-laufs bereits obsolet gewordenen Fristen und Terminen ist die einzige M366glich-keit, das wesentliche Ziel des Vergabeverfahrens, es mit einem Vertragsschluss zu beenden, mit Sicherheit zu erreichen. Ginge man von einer Annahme unter Ab344nderungen aus, h344tte es der Bieter in der Hand zu entscheiden, ob das bis dahin ordnungsgem344337 durchgef374hrte Vergabeverfahren letztlich vergeblich war; er w344re an sein Angebot gerade im Widerspruch zu den erkl344rten Bindefristver-l344ngerungen faktisch nicht mehr gebunden. Au337erdem best374nde die Gefahr, dass es m366glicherweise nie zu einem Vertragsschluss kommt. Denn bei jedem mangels Vertragsschluss neu durchgef374hrten Vergabeverfahren k366nnten erneut Verz366gerungen durch Nachpr374fungsverfahren eintreten, die wieder dieselben Folgen h344tten. An einem solchen Ergebnis kann niemand interessiert sein; es muss tunlichst vermieden werden (vgl. Gr366ning, BauR 2004, 199, 201). Deshalb entspricht es im Zweifel dem Interesse beider Parteien, dass mit dem Zuschlag der Vertrag zwischen ihnen bindend zustande kommt. Dieses Interesse des Auftraggebers zeigt sich auch in der wiederholten Aufforderung an die Bieter, Zustimmungserkl344rungen zur Bindefristverl344ngerung, die 374ber die urspr374nglich ins Auge gefassten Ausf374hrungsfristen hinausgehen, abzugeben. Dies belegt, dass der Auftraggeber in einem solchen Verfahren ein gewichtiges Interesse an einem sicheren, von ihm durch den Zuschlag bestimmten Vertragsschluss mit dem Bieter hat, dessen Angebot sich im Vergabeverfahren als das wirtschaft-lichste erwiesen hat. W374rde der Auftraggeber am Ende eines solchen Vergabe-verfahrens lediglich eine ab344ndernde Annahme aussprechen, mit der er die wunschgem344337 aufrecht erhaltene Bindung des Bieters gerade l366sen w374rde, - 15 - handelte er im Widerspruch zu den zuvor ge344u337erten W374nschen auf Verl344nge-rung der Bindefrist. Damit muss und kann ein Bieter im Zweifel nicht rechnen. 28 (2) Auch der Bieter hat ein Interesse am Zustandekommen des Vertra-ges bereits mit dem Zuschlag, weil er ansonsten das im Hinblick auf die Ausf374h-rungsfristen neue Angebot des Auftraggebers (ohne Preis344nderungen) nicht vorbehaltlos annehmen, sondern nur abge344ndert, also als erneutes Angebot im Sinne von 247 150 Abs. 2 BGB akzeptieren d374rfte, wollte er sich die M366glichkeit erhalten, Preis344nderungen geltend zu machen. Er k366nnte dann nicht sicher sein, dass der Auftraggeber sich mit einem solchen Ansinnen auf Preisanpas-sung einverstanden erkl344ren wird. Damit bliebe letztlich - zumindest vor374berge-hend - der Abschluss eines wirksamen Bauvertrages offen. (3) Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, seine Auslegung stehe mit dem Nachverhandlungsverbot des 247 24 Nr. 3 VOB/A aF im Einklang, weil die Vorschrift nicht f374r die Zeit nach dem Zuschlag gelte. Jedenfalls im Zeitpunkt der Erkl344rung des Zuschlags gegen374ber dem Bieter ist der Auftraggeber an das Nachverhandlungsverbot noch gebunden, weil anderenfalls der hiermit verbun-dene Schutz des Wettbewerbs und der Bieter im Vergabeverfahren unvollkom-men w344re (BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, aaO, Tz. 39). Etwas Anderes ergibt sich nicht aus 247 28 Nr. 2 Abs. 2 VOB/A aF. Denn diese Rege-lung erlaubt einen ver344nderten Zuschlag nur dann, wenn nicht gegen das Nachverhandlungsverbot versto337en wird (BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, aaO, Tz. 40 m.w.N.). 29 Da dem Auftraggeber nicht unterstellt werden kann, gegen das Nachver-handlungsverbot versto337en zu wollen, kann in einem Zuschlag, der das ur-spr374ngliche Angebot akzeptiert, auch wenn er eine neue Bauzeit erw344hnt, grunds344tzlich keine Anfrage nach Ver344nderung der angebotenen Ausf374hrungs- 30 - 16 - frist, weder mit gleich bleibender noch ver344nderter Verg374tungsvereinbarung, gesehen werden. 31 (4) Damit ergibt die interessengerechte Auslegung unter Ber374cksichti-gung des gesamten Inhalts des Zuschlagsschreibens vom 10. November 2003, dass die Beklagte das Angebot der Kl344gerin unver344ndert auch hinsichtlich der Bauzeiten angenommen hat. Die Angaben zur neuen Bauzeit, die wegen der inzwischen abgelaufenen alten Bauzeit gefunden werden musste, stellt bei inte-ressengerechter Auslegung keine vergaberechtlich unzul344ssige Neuverhand-lung anderer Vertragsbedingungen dar, sondern einen Hinweis der Beklagten darauf, welche neue Bauzeit sie aufgrund der ver344nderten Umst344nde f374r not-wendig erachtet. Denn der Abschluss eines Vertrages zu Bedingungen, die eine Bauzeit vorsehen, die zum Zeitpunkt des Abschlusses bereits verstrichen ist, enth344lt zugleich die Einigung dar374ber, dass die Parteien den Vertrag zwar be-reits bindend schlie337en, 374ber neue, dem eingetretenen Zeitablauf Rechnung tragende Fristen jedoch noch eine Einigung herbeif374hren wollen (BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, aaO, Tz. 44). Vorschl344ge des Auftraggebers, die eine solche nachtr344gliche Einigung herbeif374hren sollen, m374ssen nicht in ei-ner getrennten Erkl344rung erfolgen. Vielmehr k366nnen sie bereits zusammen mit dem Vertragsschluss abgegeben werden, weil zum Zeitpunkt des Zugangs die-ses Vorschlags die durch den Vertragsschluss entstandene Notwendigkeit einer Neuverhandlung und Bestimmung der Ausf374hrungsfristen bereits besteht. Diese sind noch verhandelbar. Die Parteien sind nach dem Vertrag verpflichtet, sich 374ber eine neue Bauzeit zu einigen. Dies haben sie am 12. Februar 2004 aus-dr374cklich getan. c) Zugleich mit der Bauzeit ist jedoch auch der vertragliche Verg374tungs-anspruch anzupassen. Die Vermutung der Ausgewogenheit von Leistung und Gegenleistung gilt bei einem Bauvertrag nicht unabh344ngig von der vereinbarten 32 - 17 - Leistungszeit, weil diese regelm344337ig Einfluss auf die Vereinbarung der H366he der Verg374tung des Auftragnehmers hat (vgl. BGH, Urteil vom 15. April 2008 - X ZR 129/06, NZBau 2008, 505 = ZfBR 2008, 614). Deshalb hat die durch ein verz366gertes Vergabeverfahren bedingte 304nderung der Leistungszeit auch zur Folge, dass die Parteien sich 374ber eine Anpassung der Verg374tung verst344ndigen m374ssen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, aaO, Tz. 49). Zu einer solchen Einigung ist es hier nicht gekommen. Damit existiert eine zu f374l-lende Regelungsl374cke. Diese ist dahin zu schlie337en, dass der vertragliche Ver-g374tungsanspruch in Anlehnung an die Grunds344tze des 247 2 Nr. 5 VOB/B anzu-passen ist. Diese Vorschrift haben die Parteien mit der Einbeziehung der VOB/B als angemessene Regel bei einer durch den Auftraggeber veranlassten 304nderung der Grundlagen des Preises vereinbart. Ihre Grunds344tze f374hren auch im Falle der Verschiebung der Bauzeit aufgrund eines verz366gerten Vergabever-fahrens im Rahmen der berechtigten Interessen der Parteien zu angemessenen L366sungen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, aaO, Tz. 49-58). d) Der Rechtsprechung des Senats stehen keine europarechtlichen Vor-gaben des Vergaberechts entgegen. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Eu-rop344ischen Union ist nicht veranlasst. Das hat der Senat in seinem Urteil vom gleichen Tag (VII ZR 213/08, zur Ver366ffentlichung in BGHZ bestimmt) n344her ausgef374hrt. Darauf wird verwiesen. 33 2. Anschlussrevision der Beklagten Das Rechtsmittel der Beklagten ist als zul344ssige Anschlussrevision zu behandeln. 34 Das Berufungsgericht hat die Revision f374r die Beklagte nicht zugelassen. Das ergibt sich zwar nicht aus dem Tenor der angefochtenen Entscheidung. Jedoch folgt aus den Urteilsgr374nden mit hinreichender Deutlichkeit, dass die 35 - 18 - Zulassung der Revision auf Anspr374che aus dem Vertrag beschr344nkt sein sollte, der durch das Zuschlagsschreiben der Beklagten vom 10. November 2003 zu-stande gekommen ist. Nur bei diesen Anspr374chen stellt sich die vom Beru-fungsgericht als grunds344tzlich erachtete Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Anspruch auf Mehrkosten bei verz366gerter Vergabe entstehen kann, wenn in einem Zuschlagsschreiben ausdr374cklich neue Bauzeitenregelungen angespro-chen werden. Diese Beschr344nkung ist zul344ssig. Die Zulassung der Revision kann auf einen tats344chlich und rechtlich selbst344ndigen und abtrennbaren Teil des Streitstoffs beschr344nkt werden (st. Rspr., BGH, Urteil vom 17. November 2009 - XI ZR 36/09, NJW 2010, 1144, Tz. 6 m.w.N.). Um einen solchen handelt es sich hier. Die Verurteilung der Beklagten beruht auf einem Schuldanerkenntnis und somit auf einem anderen Streitgegenstand. Das Rechtsmittel der Beklagten kann entsprechend ihrer Erkl344rung je-doch hilfsweise als Anschlussrevision behandelt werden. Diese ist zul344ssig. Denn sie betrifft einen Lebenssachverhalt, der mit dem von der Revision erfass-ten Streitgegenstand in einem unmittelbaren rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang steht. Das Schuldanerkenntnis der Beklagten betrifft Teile der von der Kl344gerin geltend gemachten Mehrkosten aus Vertrag. 36 Die Anschlussrevision ist begr374ndet und f374hrt zur Aufhebung des Beru-fungsurteils auch insoweit, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Die Ermittlung der H366he eines Mehrverg374tungsanspruchs aufgrund des Aner-kenntnisses der Beklagten dem Grunde nach ist nicht frei von Rechtsfehlern. 37 a) Zu Unrecht r374gt die Anschlussrevision allerdings, dass das Beru-fungsgericht angenommen hat, dass die Kl344gerin im Jahr 2004 den f374r die Bau-abschnitte 1a und b erforderlichen Zement nicht mehr zu den Preisen habe be- 38 - 19 - ziehen k366nnen, die sie ihrer Kalkulation und ihrem Angebot zugrunde gelegt hatte und die auf dem Angebot der Firma H. vom 24. Januar 2003 beruhten. 39 Das Berufungsgericht l344sst es offen, ob das Angebot der Firma H. vom 24. Januar 2003 freibleibend war oder eine Bindung der Firma H. enthielt. Die Feststellung des Berufungsgerichts, jedenfalls sei eine etwaige Bindung f374r Zementlieferungen f374r den ersten Bauabschnitt allenfalls dann gewollt gewe-sen, wenn diese im Jahr 2003 stattfanden, ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Diese Feststellung beruht auf der Vorgeschichte und dem Inhalt des Angebotsschreibens in Verbindung mit dem Ergebnis der Be-weisaufnahme zu der Frage, welche Vorstellungen die Mitarbeiter der Kl344gerin und der Firma H. hinsichtlich des Angebots der Firma H. hatten. aa) Die Auslegung von Individualvereinbarungen ist grunds344tzlich Sache des Tatrichters. Die revisionsrechtlich eingeschr344nkte 334berpr374fung ergibt kei-nen Rechtsfehler. 40 bb) Entgegen der Auffassung der Anschlussrevision ist das Berufungsge-richt bei seiner Auslegung nicht von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegan-gen. Es ist nicht ersichtlich, dass das Berufungsgericht f344lschlich angenommen hat, die Kl344gerin habe bei der Firma H. nach einer Angebotsbindefrist von exakt drei Monaten und nicht mindestens drei Monaten nachgefragt. 41 Die Anschlussrevision vermag auch nicht mit ihrer R374ge durchzudringen, das Berufungsgericht habe verkannt, dass die Beweisaufnahme keine rechtlich erheblichen Erkenntnisse erbracht habe. Das Berufungsgericht hat aus den Be-kundungen der Zeugen R374ckschl374sse auf das gemeinsame Verst344ndnis der Kl344gerin und der Firma H. dar374ber, dass der Zement f374r den Bauabschnitt 1 nur f374r eine Lieferung im Jahr 2003 zu dem genannten Preis angeboten worden war, gezogen. Soweit die Anschlussrevision hiergegen Einw344nde erhebt, nimmt 42 - 20 - sie lediglich eine eigene, abweichende W374rdigung vor, ohne Rechtsfehler des Berufungsgerichts aufzuzeigen. 43 Auch soweit die Anschlussrevision meint, der Wortlaut des Angebots-schreibens der Firma H. sei derart eindeutig, dass es auch Zementlieferungen f374r den Bauabschnitt 1 im Jahr 2004 umfasst habe, setzt sie nur ihre eigene Auslegung an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichtes, ohne dass Rechts-fehler geltend gemacht w374rden. cc) Schlie337lich kann der Anschlussrevision auch nicht darin gefolgt wer-den, die Auslegung des Angebots der Firma H. k366nne dar374ber hinaus revisions-rechtlich uneingeschr344nkt 374berpr374ft werden, weil es sich erkennbar um ein for-mularm344337iges Schreiben gehandelt habe, das zur Verwendung in einer Vielzahl von F344llen vorformuliert worden sei. Es kann dahinstehen, ob das hinsichtlich einzelner Klauseln zutrifft. Es gilt jedenfalls offensichtlich nicht f374r die hier ent-scheidende Frage, ob die Firma H. hiermit auch die Lieferung des f374r den Bau-abschnitt 1 ben366tigten Zements erst im Jahr 2004 bindend angeboten hat. 44 b) Rechtsfehlerhaft stellt das Berufungsgericht jedoch dem von der Kl344-gerin an die Firma H. im Jahr 2004 gezahlten Preis f374r Zement denjenigen Preis gegen374ber, den die Firma H. am 24. Januar 2003 angeboten hatte, um die nach dem Anerkenntnis der Beklagten auszugleichenden verz366gerungsbedingten Mehrkosten f374r Zement f374r die Bauabschnitte 1a und b zu ermitteln. Das Beru-fungsgericht geht selbst zutreffend davon aus, dass das Anerkenntnis nur Mehrkosten f374r die Zeit vom 10. November 2003 bis 29. Februar 2004 ein-schlie337lich, n344mlich vom Zuschlag bis zum Baubeginn umfasste. Um diese zu ermitteln, h344tte es demnach eine Differenz zu den Kosten bilden m374ssen, die am 10. November 2003 bei einem Baubeginn unmittelbar nach Zuschlag ange-fallen w344ren. Feststellungen dazu, ob es sich dabei um die Preise handelt, die 45 - 21 - im Angebot der Firma H. vom 24. Januar 2003 enthalten waren, fehlen jedoch. Das Berufungsgericht l344sst es gerade offen, ob und wie lange diese Preise f374r die Firma H. bindend waren und bis wann die Kl344gerin sie f374r Lieferungen im Jahr 2003 h344tte durchsetzen k366nnen. III. 46 Da sowohl f374r den Anspruch aus dem Bauvertrag als auch f374r einen An-spruch aus dem deklaratorischen Anerkenntnis, auf den es nur hilfsweise an-kommen d374rfte, noch Feststellungen zu treffen sind, kann der Senat nicht selbst in der Sache entscheiden. Zu den Voraussetzungen des Verg374tungsanspruchs verweist der Senat auf seine Ausf374hrungen im Urteil vom 10. September 2009 (VII ZR 152/08, BauR 2009, 1901 = NZBau 2009, 771 = ZfBR 2010, 89). - 22 - Sofern es noch darauf ankommt, wird das Berufungsgericht den geltend gemachten Schadensersatzanspruch erneut zu pr374fen haben. Durch die Ent-scheidung des Senats ist der Begr374ndung des Berufungsgerichts, mit der der Anspruch abgewiesen worden ist, der Boden entzogen. 47 Kniffka Bauner Eick Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Hannover, Entscheidung vom 20.02.2008 - 11 O 397/05 - OLG Celle, Entscheidung vom 17.06.2009 - 14 U 62/08 -
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