ECLI:DE:BGH:2016:010316BVIIIZR129.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 129/15 vom 1. März 2016 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsena t des Bundesgerichtshofs hat am 1. März 2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger , die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles, Dr. Schneider und Kosziol beschlossen: Die Anhörungsrüge des Beklagten gegen den Beschluss des S e- nats vom 8. Dezember 2015 wird zurückgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Rügeverfahrens zu tragen. Gründe: Die gemäß § 321a Abs. 1 und 2 ZPO statth afte und fristgerecht erhob e- ne Anhörungsrüge hat keinen Erfolg. Entgegen der Auffassung des Beklagten hat keine Veranlassung bestanden, sich mit seinem Instanzvorbringen zu b e- fassen, es habe sich bei der mit der Klägerin vereinbarten Miete nicht um eine Ka ltmiete nebst Betriebskostenvorauszahlung, sondern um eine einheitliche Warmmiete gehandelt , deren Ansatz zu einem Überschreiten der Wertgrenze des § 26 Nr. 8 EGZPO geführt hätte . Insoweit gilt vielmehr: Entscheid end für die Bewertung der Beschwer ein er Nichtzulassungsb e- schwerde ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Ber u- fungsgericht, und zwar nach Maßgabe der dem Parteivorbringen zu diesem Zeitpunkt zugrunde liegenden tatsächlichen Angaben zum Wert (BGH, B e- schl ü ss e vom 16. Mai 2013 - VII ZR 253/12, NJW - RR 2013, 1402 Rn. 3 ; vom 18. Dezember 2014 - III ZR 221/13 , j uris Rn. 2; jeweils mwN). Hieran anknü p- fend ist es dem Beklagten verwehrt, sich im Nichtzulassungsbeschwerdeverfa h- 1 2 - 3 - ren auf hiervon abweichende Angaben zu berufen, um darüber d ie Wertgrenze des § 26 Nr. 8 EGZPO zu überschreiten (vgl. BGH, Beschlüsse vom 18. Dezember 2014 - III ZR 221/13, aaO; vom 16. Mai 2013 - VII ZR 253/12, aaO; vom 26. November 2009 - III ZR 116/09, NJW 2010, 681 Rn. 5). Auf die Berücksichtigung einer solchen unzulässigen Korrektur der tatsächlichen Ang a- ben zum Wert zielt die Anhörungsrüge indes ab. Das Berufungsgericht hat im angefochtenen Urteil sowohl unter Bezu g- nahme auf die Feststellunge n des erstinstanzlichen Urteils als auch anschli e- ßend noch einmal e igenständ ig festgestellt, dass sich die zwischen den Parte i- e- benkostenvorauszahlung von 112,48 m Ber u- fungsurteil ersichtliche unstreitige beiderseitige P arteivorbringen im Sinne von § 559 Abs. 1 ZPO zum Inhalt der zwischen den Parteien bestehenden Mietza h- lungsvereinbarungen erbringt nach § 314 ZPO den Beweis für das mündliche Parteivorbringen in der Berufungsinstanz, hier also die Vereinbarung nicht einer Warmmiete, sondern einer Kaltmiete zuzüglich abzurechnender Betriebsko s- tenvorauszahlungen. Der Einwand des Beklagten, dies stehe zu seinem aus den Akten e r- sich t lichen abweichenden Vorbringen im Widerspruch, ist unbeachtlich. Denn er hat es unterlassen, die insoweit auch sein Vorbringen betreffende n und mit der Beweiswirkung des § 314 ZPO ausgestattete n Feststellungen im Berufungsu r- teil in der erforderlichen Weise durch ein Tatbestandsberichtigungsverfahren nach § 320 ZPO zu beseitigen (vgl. BGH, Urteil v om 8. Januar 2007 - II ZR 334/04, NJW - RR 2007, 1434 Rn. 11; Musielak/Voit/Ball, ZPO, 12. Aufl., § 559 Rn. 16; jew eils mwN). Ohne Erfolg macht der Beklagte darüber hinaus geltend, dass die Feststellungen des Berufungsgerichts im angefochtenen Urteil im W i- de rspruch zu den Ausführungen im vorausgegangenen, durch das Senatsurteil 3 4 - 4 - vom 20. Juni 2012 (VIII ZR 268/11 , NJW - RR 2012, 977 ) aufgehobenen Ber u- fungsurteil vom 11. November 2010 stünden ; daraus werde zugleich deutlich, dass das Berufungsgericht in Wirklichke it Feststellungen zur Art der zu zahle n- den Miete nicht habe treffen wollen und auch nicht getroffen habe. Das geht schon deshalb fehl , weil durch die kassatorische Wirkung, die der vom Senat erkannten Aufhebung und Zurückverweisung zukommt, das Urteil vom 11. November 2010 rechtlich nicht mehr existent ist . An seine Stelle ist vielmehr das vorliegend mit der Nichtzulassungsbeschwerde angegriffene Berufungsu r- teil vom 21. Mai 2015, und zwar unter Einschluss der darin zweifelsfrei getroff e- nen tatsächlichen Fes tstellungen zur unstreitig vereinbarten Art der Mietza h- lung , getreten. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Kosziol Vorinstanzen: AG Köln, Entscheidung vom 20.09.2009 - 217 C 160/09 - LG Köln, Entscheidung vom 21.05.2015 - 1 S 308/09 -
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