BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 130/05 Verk374ndet am: 18. Oktober 2006 Fritz Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein _____________________ VVG 247247 49, 61; ZPO 247247 286 G, 287 Der Beweis f374r das 344u337ere Bild einer Entwendung eines Tresors erbringt nicht zugleich das 344u337ere Bild einer Entwendung der sich darin (nach Behauptung des Versicherungsnehmers) befindlichen Gegenst344nden, denn die Entwendung des Tre-sors l344sst nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit den Schluss darauf zu, das sich im Tresor Gegenst344nde befunden haben. Dem Versicherungsnehmer obliegt es auch in einem solchen Fall darzulegen und zu beweisen, dass vor dem Diebstahl die sp344ter als gestohlen gemeldeten Gegenst344n-de im Tresor vorhanden waren und danach nicht mehr aufgefunden wurden. F374r die Anwendung des 247 287 ZPO ist insoweit kein Raum. Hat das Berufungsgericht konkrete Anhaltspunkte f374r Zweifel an der Richtigkeit der in erster Instanz auf Grund der Vernehmung eines Zeugen getroffenen Feststellungen und ordnet es deshalb die erneute Vernehmung dieses Zeugen an, ist ihm der R374ck- - 2 - griff auf die erstinstanzlich protokollierte Aussage des Zeugen als Grundlage f374r eine abweichende W374rdigung der Glaubw374rdigkeit des Zeugen verschlossen, wenn dieser nunmehr berechtigt das Zeugnis verweigert. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2006 - IV ZR 130/05 - OLG Hamm LG Bochum - 3 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-zenden Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Wendt, Felsch und Dr. Franke auf die m374ndliche Verhandlung vom 20. September 2006 f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 20. Zi-vilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 20. April 2005 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu deren Nachteil erkannt worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisions-verfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte wird vom Kl344ger auf Zahlung von 74.854,15 200 wegen eines von ihm behaupteten Einbruchdiebstahls in Anspruch genommen. 1 Der Kl344ger, der in seiner Wohnung unter anderem den gewerbli-chen An- und Verkauf von Schmuck betrieb, nahm daf374r im Juni 2002 bei der Beklagten eine Gesch344fts- und Transportversicherung sowie eine Betriebseinrichtungsversicherung, jeweils unter Einschluss des Ein-bruchdiebstahl-Risikos. Am 21. Oktober 2002 erstattete der Kl344ger bei 2 - 4 - der Polizei Strafanzeige gegen Unbekannt wegen eines Einbruchdieb-stahls in seiner Wohnung und meldete den Schadensfall der Beklagten. Die Tat habe sich, so der Kl344ger, w344hrend seiner Urlaubsabwesenheit im Zeitraum zwischen dem 18. und 21. Oktober 2002 ereignet; ihm sei ein Tresor (Wert: 7.355,63 200) entwendet worden, in dem sich in seinem Ei-gentum stehender Schmuck im Gesamtwert von 49.385,83 200 sowie Bar-geld in H366he von 13.480 200 befunden h344tten. Unstreitig waren an der T374r zur Wohnung des Kl344gers am 21. Oktober 2002 typische Aufbruchspuren vorhanden; der Fu337bodenbelag wies Sch344den auf, die durch das Ab-transportieren des Tresors entstanden sein konnten. Die Sachsch344den an T374r und Boden belaufen sich auf 4.632,59 200. Die Beklagte ist der An-sicht, sie sei leistungsfrei, da der Kl344ger den Einbruchdiebstahl vorge-t344uscht habe. Der schwere Tresor h344tte aus der Wohnung des Kl344gers nicht abtransportiert werden k366nnen, ohne die Aufmerksamkeit der Mit-bewohner zu erregen. Zum Ankauf von Schmuck im Werte der Klagefor-derung sei der Kl344ger wirtschaftlich auch nicht in der Lage gewesen; sein Vortrag, die Mittel stammten aus zwei Darlehen, die ihm seine Eltern gew344hrt h344tten, sei unzutreffend. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Kl344gers ist die Beklagte unter teilweiser Ab344nderung des landgerichtli-chen Urteils zur Zahlung von 61.374,05 200 nebst Zinsen verurteilt worden; wegen der weiteren 13.480 200 (Bargeld) ist die Berufung zur374ckgewiesen worden. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf volle Ab-weisung der Klage weiter. 3 - 5 - Entscheidungsgr374nde: Die Revision f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 4 I. Das Berufungsgericht h344lt das 344u337ere Bild eines Einbruchdieb-stahls f374r gegeben. Die Wohnungst374r habe typische Einbruchspuren auf-gewiesen; ein Diebstahl in der vom Kl344ger behaupteten Begehungsweise sei m366glich gewesen. Es stehe zudem fest, dass sich der Tresor am 18. Oktober 2002 in der Wohnung befunden habe und dort am Morgen des 21. Oktober 2002 nicht mehr vorhanden gewesen sei. Die Spuren am Bodenbelag erg344ben mit hinreichender Gewissheit, dass der Tresor aus der Wohnung geschafft worden sei. Diese Umst344nde gen374gten zur Feststellung des 344u337eren Bildes eines Einbruchdiebstahls. 5 Dagegen betreffe die Frage, ob Schmuck und Bargeld im Tresor vorhanden waren, nicht die Voraussetzungen des 344u337eren Bildes, son-dern allein die Schadensh366he (247 287 ZPO). Dabei k366nne dahingestellt bleiben, ob es f374r das 344u337ere Bild eines Diebstahls allgemein ausreiche, wenn (nur) einer der als gestohlen behaupteten Gegenst344nde vor dem behaupteten Diebstahl vorhanden gewesen sei und danach nicht mehr aufgefunden werde, denn hier sei das 344u337ere Bild allein durch das Weg-schaffen des Tresors gepr344gt. 6 7 Unstreitige oder von der Beklagten bewiesene Tatsachen, die mit erheblicher Wahrscheinlichkeit auf eine Vort344uschung des Einbruchdieb-stahls schlie337en lie337en, l344gen nicht vor. - 6 - Bei der W374rdigung des Sachverhalts bestehe insoweit keine Bin-dung an die gegenteilige Feststellung des Landgerichts, denn es best374n-den konkrete Anhaltspunkte f374r Zweifel an der Richtigkeit dieser Fest-stellung. 8 Die danach neu vorzunehmende W374rdigung erstrecke sich auch auf die Behauptung des Kl344gers, von seinen Eltern Darlehen erhalten zu haben. Da die Mutter des Kl344gers in zweiter Instanz das Zeugnis verwei-gert habe, sei der Senat hierbei, soweit es um ihre Angaben gehe, auf den Inhalt des landgerichtlichen Protokolls 374ber ihre Zeugenvernehmung angewiesen. Dieses Protokoll bleibe verwertbar. Allein auf Grundlage der protokollierten Angaben der Mutter sowie der 374brigen Umst344nde k366nne sich der Senat nicht die 334berzeugung verschaffen, dass es die vom Kl344-ger behaupteten Darlehen tats344chlich nicht gegeben habe. Zwar gebe es Widerspr374che zwischen dem Kl344gervortrag und der erstinstanzlich proto-kollierten Zeugenaussage der Mutter; diese k366nnten aber als Indiz f374r die positiv festzustellende Unrichtigkeit des Kl344gervortrags nicht entschei-dend ins Gewicht fallen, da sie lediglich Details betr344fen. 9 Auch die W374rdigung aller 374brigen tats344chlich feststehenden Um-st344nde w374rde insgesamt nicht zu der Feststellung f374hren, dass der Dieb-stahl mit erheblicher Wahrscheinlichkeit nur vorget344uscht worden sei. 10 Dem Kl344ger stehe danach wegen der Sch344den in der Wohnung ein Anspruch in H366he von 4.632,59 200, wegen des Wertes des Tresors in H366-he von 7.355,63 200 und wegen des in ihm befindlichen Schmucks in H366he von 49.385,83 200 zu. Auch hinsichtlich der Schmucks stehe mit 374berwie- 11 - 7 - gender Wahrscheinlichkeit (247 287 ZPO) fest, dass dieser gestohlen wor-den sei. II. Das h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 12 1. Das Berufungsgericht hat, was den Nachweis anlangt, dem Kl344-ger sei im Tresor befindlicher Schmuck entwendet worden, rechtsfehler-haft das Beweisma337 des 247 287 ZPO zu Grunde gelegt. 13 a) Der Senat geht in st344ndiger Rechtsprechung davon aus, dass dem Versicherungsnehmer bei einem behaupteten Diebstahl Beweiser-leichterungen zugute kommen. Er gen374gt seiner Beweislast, wenn er das 344u337ere Bild einer bedingungsgem344337en Entwendung beweist, also ein Mindestma337 an Tatsachen, die nach der Lebenserfahrung mit hinrei-chender Wahrscheinlichkeit den Schluss auf die Entwendung zulassen (BGH, Urteile vom 5. November 1986 - IVa ZR 57/86 - VersR 1987, 146; vom 18. Oktober 1989 - IVa ZR 341/88 - VersR 1990, 45, jeweils m.w.N.). Zu dem Minimum an Tatsachen, die bei einem Einbruchdieb-stahl - um den es nach Behauptung des Kl344gers geht - das 344u337ere Bild ausmachen, geh366rt, dass die als gestohlen bezeichneten Sachen vor dem behaupteten Diebstahl am angegebenen Ort vorhanden und danach nicht mehr aufzufinden waren; zudem geh366rt dazu, dass Einbruchspuren vorhanden sind, wenn nicht ein Nachschl374sseldiebstahl in Betracht kommt. 14 - 8 - F374r diese Tatsachen, die erst zusammen das 344u337ere Bild eines Einbruchdiebstahls ausmachen, muss der Versicherungsnehmer den Vollbeweis f374hren. 15 Davon geht auch das Berufungsgericht im Grundsatz zutreffend aus, soweit seine Erw344gungen den behaupteten Diebstahl des Tresors selbst - nicht von dessen Inhalt - betreffen. Denn es stellt insoweit auf der Grundlage seiner Tatsachenw374rdigung fest, dass Einbruchspuren vorhanden waren, ein Diebstahl in der vom Kl344ger behaupteten Art m366g-lich, der Tresor vor dem Diebstahl vorhanden war und danach nicht mehr aufgefunden werden konnte. Damit hat es mit Blick auf den Tresor das 344u337ere Bild eines Einbruchdiebstahls festgestellt, n344mlich ein Mindest-ma337 an Tatsachen, die nach der Lebenserfahrung den Schluss auf die versicherte Entwendung zulassen. 16 b) Wenn das Berufungsgericht vor diesem Hintergrund aber ge-meint hat, was den als gestohlen behaupteten Inhalt des Tresors anlan-ge, gehe es allein noch um die Schadensh366he, die in Anwendung des Beweisma337es des 247 287 ZPO festzustellen sei, ist ihm nicht zu folgen. Der Senat hat mit Urteil vom 14. Juni 1995 (IV ZR 116/94 - VersR 1995, 956 unter 3 a) in einem Fall, in dem bei einem Einbruch in R344ume eines Pelzgro337handels Felle und Pelze in einem Gesamtwert von 652.199 DM entwendet worden sein sollten, ausgesprochen, es geh366re auch zum 344u-337eren Bild, f374r das der Versicherungsnehmer den Vollbeweis f374hren m374sse, dass die Felle und Pelze vor dem behaupteten Diebstahl im We-sentlichen in der angegebenen Menge vorhanden waren. Der Senat hat damit zun344chst den Grundsatz best344tigt, dass das Vorhandensein der als gestohlen gemeldeten Sachen und deren Nichtwiederauffinden vom Ver- 17 - 9 - sicherungsnehmer voll zu beweisen ist, denn gerade darin findet sich - unabh344ngig von den Einbruchsmerkmalen - das 344u337ere Bild der Ent-wendung selbst. Soweit der Senat zudem angemerkt hat, es sei vom Versicherungsnehmer (voll) zu beweisen, dass die Felle und Pelze "im wesentlichen in der angegebenen Menge" vorhanden waren, stellt das den vorgenannten Grundsatz nicht infrage, sondern tr344gt vielmehr dem Umstand Rechnung, dass in jenem Falle fast der gesamte Lagerbestand, mithin eine Vielzahl von Einzelst374cken, entwendet worden war. Vor die-sem Hintergrund ist es gerechtfertigt, dem Versicherungsnehmer zwar nicht den Vollbeweis f374r das Vorhandensein und Nichtwiederauffinden jedes Einzelst374cks abzuverlangen, aber doch den Nachweis zu fordern, dass jedenfalls Sachen vorhanden waren, die der angegebenen Menge in etwa ("im wesentlichen") entsprechen (vgl. OLG Saarbr374cken VersR 1999, 750, 751; OLG D374sseldorf RuS 1999, 514, 515; NVersZ 2000, 182, 183; OLG Hamm VersR 1998, 316, 317; NVersZ 2000, 186; Kollhosser in Pr366lss/Martin, VVG 27. Aufl. 247 49 Rdn. 53; R366mer/Langheid, VVG 2. Aufl. 247 49 Rdn. 21; a.A.: L374cke, VersR 1996, 785, 793; BK/Schauer, VVG Vor-bem. 247247 49-68 a Rdn. 91). Erbringt er - beim Vorhandensein von Ein-bruchspuren - diesen Nachweis, steht das 344u337ere Bild einer versicherten Entwendung der (insgesamt) als gestohlen gemeldeten Sachen fest; da-nach ist mit Blick auf die Schadensh366he Raum f374r die Anwendung des Beweisma337es des 247 287 ZPO. Daran h344lt der Senat fest. Es besteht kein Anlass, dem Versiche-rungsnehmer hier weitere Beweiserleichterungen zuzubilligen. Denn hin-sichtlich des Vorhandenseins der als gestohlen gemeldeten Sachen be-findet er sich nicht in einer typischen Beweisnot, die eine solche Beweis-erleichterung rechtfertigen k366nnte. Jedenfalls kommt es vor diesem Hin- 18 - 10 - tergrund - wie vom Berufungsgericht erwogen, aber letztlich offen gelas-sen - nicht in Betracht, den Beweis f374r das 344u337ere Bild der Entwendung einer Vielzahl von Gegenst344nden schon dann als gef374hrt anzusehen, wenn der Versicherungsnehmer allein zu beweisen vermag, dass einer dieser Gegenst344nde vor dem (behaupteten) Diebstahl vorhanden war und danach nicht wieder aufgefunden wurde (R374ther, Versicherungs-rechts-Handbuch 247 23 Rdn. 211 a). Das gilt auch dann, wenn - wie das Berufungsgericht meint - das Wegschaffen eines Gegenstandes, hier des Tresors, das 344u337ere Bild des Diebstahls "pr344gt". c) Zwar ist der vorliegende Fall durch die Besonderheit gekenn-zeichnet, dass es um den Nachweis der Entwendung von Gegenst344nden geht, die der (nach Behauptung des Kl344gers) gestohlene Tresor zum In-halt hatte. Das rechtfertigt indessen keine Abkehr von den zuvor n344her dargelegten Grunds344tzen. Den Versicherungsnehmer trifft auch hier die (volle) Beweislast daf374r, dass und welche Gegenst344nde sich vor dessen Diebstahl im Tresor befanden; handelt es sich um eine Vielzahl von Ein-zelgegenst344nden (Schmuckst374cken), kann es ausreichen, wenn er be-weist, dass diese im Wesentlichen vorhanden waren. 19 Steht lediglich das 344u337ere Bild einer Entwendung des Tresors fest, besagt das noch nichts dar374ber, dass 374ber den Tresor selbst hinaus 374berhaupt etwas entwendet worden ist. Die Entwendung des Tresors al-lein l344sst also nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit den Schluss darauf zu, dass sich im Tresor 374berhaupt Gegenst344nde befunden haben und (mit-)gestohlen worden sind; das 344u337ere Bild der Entwendung des Tresors erbringt nicht zugleich das 344u337ere Bild der Entwendung seines (nach Behauptung des Kl344gers) darin befindlichen Schmucks. Dem Ver- 20 - 11 - sicherungsnehmer obliegt es vielmehr auch in einem solchen Fall darzu-legen und zu beweisen, dass sich vor dem Diebstahl die sp344ter als ge-stohlen gemeldeten Gegenst344nde im Tresor befunden haben; erst dann l344sst das 344u337ere Bild der Entwendung des Tresors mit hinreichender Wahrscheinlichkeit auch den Schluss auf deren Entwendung zu. F374r Be-weiserleichterungen ist auch insoweit schon mangels typischer Beweis-not des Versicherungsnehmers kein Raum. Das Berufungsgericht wird daher nach den vorstehend dargelegten Grunds344tzen festzustellen haben, ob der Kl344ger auch mit Blick auf den Schmuck den (Voll-)Beweis daf374r erbracht hat, dass dieser vor der be-haupteten Entwendung im Tresor vorhanden und danach nicht wieder aufzufinden war. 21 2. Soweit das Berufungsgericht bei der unter Ber374cksichtigung der in erster Instanz protokollierten Angaben der Mutter des Kl344gers vorge-nommenen W374rdigung angenommen hat, dass die Beklagte keine Tatsa-chen bewiesen hat, die mit erheblicher Wahrscheinlichkeit auf eine Vor-t344uschung des Einbruchdiebstahls schlie337en lassen, leidet seine Tatsa-chenfeststellung an einem Verfahrensmangel und kann deshalb keinen Bestand haben. 22 a) Bestehen aus Sicht des Berufungsgerichts Zweifel an der Rich-tigkeit und Vollst344ndigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen, sind die Eingangsvoraussetzungen des 247 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gegeben. Es sind erneute Feststellungen geboten, wobei die eigenst344ndige W374rdi-gung der in erster Instanz erhobenen Beweise durch das Berufungsge-richt bereits eine solche erneute Tatsachenfeststellung darstellt. Die 23 - 12 - Frage, ob und inwieweit das Berufungsgericht im Zuge dieser erneuten Tatsachenfeststellung zu einer Wiederholung der erstinstanzlichen Be-weisaufnahme verpflichtet ist, beantwortet sich nach den von der Recht-sprechung schon zum bisherigen Recht entwickelten Grunds344tzen (BGHZ 158, 269, 272 f., 274 f.). Danach ist es erforderlich, Zeugen er-neut zu vernehmen, wenn das Berufungsgericht eine protokollierte Aus-sage anders als die Vorinstanz verstehen oder werten will (BGH, Urteile vom 22. Mai 2002 - VIII ZR 337/00 - NJW-RR 2002, 1500 unter II 1; vom Dezember 2002 - XI ZR 290/01 - BGH-Report 2003, 453 unter II 1 a und b; vom 28. November 1995 - XI ZR 37/95 - WM 1996, 196 unter III 3). Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann nur dann unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelgericht auf solche Umst344nde st374tzt, die weder die Urteilsf344higkeit, das Erinnerungsverm366gen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollst344ndigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (BGH, Urteil vom 19. Juni 1991 - VIII ZR 116/90 - NJW 1991, 3285 unter II 2 b aa). Hat also das erstinstanzliche Gericht 374ber streitige 304u337erungen und die Umst344nde, unter denen sie gemacht worden sind, Zeugen vernommen und ist es aufgrund einer W374rdigung der Aussagen zu einem bestimmten Ergebnis gekommen, so kann das Berufungsgericht diese Auslegung nicht verwerfen und zum gegenteili-gen Ergebnis kommen, ohne zuvor die Zeugen gem344337 247 398 Abs. 1 ZPO selbst vernommen zu haben (Senatsbeschluss vom 5. April 2006 - IV ZR 253/05 - VersR 2002, 649 unter 1). b) Dem hat das Berufungsgericht nicht ausreichend Rechnung ge-tragen. 24 - 13 - Das Landgericht hat nach durchgef374hrter Beweisaufnahme die 334berzeugung gewonnen, der Kl344ger habe von seinen Eltern keine Darle-hen zur Finanzierung der Schmuckk344ufe erhalten. Die gegenteiligen An-gaben der Mutter des Kl344gers, die von der Beklagten als Zeugin benannt worden war, hat es f374r "nicht lebensnah", "wenig plausibel" und "nicht nachvollziehbar" gehalten. Dies gelte nicht nur f374r deren Aussage, die ih-rem Sohn gew344hrten Darlehen stammten aus einem seit 1975 aus Miss-trauen gegen374ber Banken in ihrer Wohnung aufbewahrten Bargeldbetrag in H366he von etwa 115.000,00 DM, sondern auch f374r die Schilderung der n344heren Umst344nde der 334bergabe einer so betr344chtlichen Geldsumme an den Kl344ger. Ferner best374nden Widerspr374che zwischen dem Vortrag des Kl344gers und den Bekundungen seiner Mutter. Der Senat entnimmt dieser W374rdigung des Landgerichts in einer Gesamtbetrachtung, dass es der Aussage der Zeugin keinen Glauben schenken konnte, sie f374r unglaub-w374rdig erachtet hat. Danach h344tte das Berufungsgericht nach den oben n344her dargelegten Grunds344tzen diese W374rdigung des Landgerichts nicht verwerfen d374rfen und zum gegenteiligen Ergebnis kommen k366nnen, ohne zuvor die Mutter des Kl344gers erneut als Zeugin selbst vernommen zu ha-ben. Dass dies das Berufungsgericht letztlich ebenso gesehen hat, be-legt dessen Ladung der Zeugin zu dem Beweisthema "Einzelheiten der Darlehensvertr344ge mit dem Kl344ger". Wenn die Zeugin daraufhin bei der Vernehmung von ihrem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hat, er366ffnet allein dieser Umstand dem Berufungsgericht bei der W374rdi-gung ihrer erstinstanzlich protokollierten Aussage keinen anderweitigen Beurteilungsspielraum; ihm war auch danach eine vom erstinstanzlichen Urteil abweichende W374rdigung der Glaubw374rdigkeit der Zeugin ver-schlossen. Ob in F344llen berechtigter Zeugnisverweigerung, hier gem344337 247 383 Abs. 1 Nr. 3 ZPO, in entsprechender Anwendung von 247 252 StPO 25 - 14 - schlechthin ein Verwertungsverbot anzunehmen ist (mit dem Berufungs-gericht verneinend OLG Braunschweig NdsRPfl 1960, 162; OLG K366ln VersR 1993, 335, 336; a.A. OLG Frankfurt am Main MDR 1987, vgl. auch Z366ller/Greger, ZPO 25. Aufl. 247 383 Rdn. 6; Chr. Berger in Stein/Jonas/ Leipold, ZPO [Stand 1999] 247 383 Rdn. 20), kann daher auf sich beruhen. Terno Dr. Schlichting Wendt Felsch Dr. Franke Vorinstanzen: LG Bochum, Entscheidung vom 06.10.2004 - 4 O 1/04 - OLG Hamm, Entscheidung vom 20.04.2005 - 20 U 239/04 -
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