BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 130/05 Verk374ndet am: 8. M344rz 2007 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 242 A, 633 ff. a) Ein formelhafter Ausschluss der Gew344hrleistung f374r Sachm344ngel beim Erwerb neu errichteter oder so zu behandelnder H344user ist auch in einem notariellen Individu-alvertrag gem344337 247 242 BGB unwirksam, wenn die Freizeichnung nicht mit dem Erwerber unter ausf374hrlicher Belehrung 374ber die einschneidenden Rechtsfolgen eingehend er366rtert worden ist (Best344tigung von BGH, Urteil vom 17. September 1987 - VII ZR 153/86, BGHZ 101, 350, 353). b) Von einer eingehenden Er366rterung und ausf374hrlichen Belehrung kann nur aus-nahmsweise abgesehen werden, wenn sich der Notar davon 374berzeugt hat, dass sich der Erwerber 374ber die Tragweite des Haftungsausschlusses und das damit verbundene Risiko vollst344ndig im klaren ist und den Ausschluss dennoch ernsthaft will. BGH, Urteil vom 8. M344rz 2007 - VII ZR 130/05 - OLG D374sseldorf LG D374sseldorf - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 8. M344rz 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Ha337, Dr. Kuffer, Bauner und die Richterin Safari Chabestari f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 9. Mai 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin nimmt die Beklagten wegen M344ngeln an dem von ihr erwor-benen Anwesen als Gesamtschuldner auf Schadensersatz, hilfsweise Minde-rung in Anspruch. 1 Mit notariellem Vertrag vom 4. September 2000 erwarb die Kl344gerin von den Beklagten ein Einfamilienhaus ("Geb344ude I") mit Nebengeb344ude ("Geb344u-de II") zum Preis von 450.000 DM. 2 Die Beklagten hatten das Einfamilienhaus mit Ausnahme des Daches in Eigenleistung teilsaniert. Sie hatten unter anderem die Bodenplatte, die Zwi-schendecke zum Obergeschoss, s344mtliche Zwischenw344nde einschlie337lich der 3 - 3 - Wandverkleidung und die Versorgungsleitungen erneuert. Die von den Beklag-ten eingeschaltete Maklerin hatte zu diesem Anwesen ein Kurzexpos351 mit einer Baubeschreibung verfasst, das der Kl344gerin zugeleitet wurde. Darin sind die von den Beklagten im Zeitraum ab 1997 erbrachten Leistungen im Einzelnen aufgef374hrt. Die Sanierung und Renovierung der Erdgeschossr344ume wird als abgeschlossen angegeben. Dar374ber hinaus ist ausgef374hrt, welche Leistungen in dem auch von der Kl344gerin als sanierungsbed374rftig erkannten Dachgeschoss ausgef374hrt werden m374ssen. Der Umbau des Nebengeb344udes zu Wohnzwecken wird als m366glich bezeichnet. Der notarielle Erwerbsvertrag, der auf das Kurzexpos351 mit der Baube-schreibung nicht Bezug nimmt, enth344lt unter Nr. 7 bez374glich der Gew344hrleistung u.a. folgende Regelungen: 4 "7.1 Der Kaufgegenstand wird verkauft in dem Zustand, in dem er sich am heutigen Tag befindet. F374r die Gr366337e des Grundst374cks 374ber-nimmt der Verk344ufer keine Gew344hr. Er haftet auch nicht f374r offene oder versteckte Sachm344ngel, es sei denn, dass er solche dem K344u-fer arglistig verschwiegen hat. Der Verk344ufer erkl344rt, dass ihm nichts dar374ber bekannt ist, dass zur Sanierung des Geb344udes I der Anlage 1 gesundheitsgef344hrdende Materialien, wie z.B. Formalde-hyd, verwandt worden sind. Der Verk344ufer tritt dem K344ufer etwaige Gew344hrleistungsanspr374che gegen374ber Dritten ab, ohne Gew344hr f374r Bestand und Durchsetz-barkeit dieser Anspr374che." Die Kl344gerin wurde am 13. Dezember 2000 als Eigent374merin im Grund-buch eingetragen. Nach Vertragsschluss stellte sich heraus, dass die von den Beklagten vorgenommenen Sanierungsarbeiten mangelhaft ausgef374hrt waren. 5 - 4 - Infolge eines Sturmschadens drang Feuchtigkeit durch das ungesch374tz-te, sanierungsbed374rftige Dach in die R344ume des Einfamilienhauses ein. Das Geb344ude musste nachfolgend aufgrund einer Ordnungsverf374gung des Bauauf-sichtsamtes vom 8. April 2004 abgerissen werden. 6 7 Die Kl344gerin wirft den Beklagten vor, die M344ngel ihrer in Eigenleistung ausgef374hrten Sanierungsarbeiten arglistig verschwiegen und den Umbau des Nebengeb344udes zu Wohnzwecken vorget344uscht zu haben. Sie verlangt Zah-lung bezifferten Schadensersatzes sowie die Feststellung, dass die Beklagten zum Ersatz weiteren Schadens verpflichtet sind. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kl344gerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin ihr Klagebegehren weiter. 8 Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Kl344gerin hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 9 Auf das Schuldverh344ltnis der Parteien sind die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Rechtsvorschriften anwendbar (Art. 229 247 5 Satz 1 EGBGB). 10 - 5 - I. 11 Das Berufungsgericht f374hrt aus, die Kl344gerin k366nne von den Beklagten weder Schadensersatz wegen Nichterf374llung noch Minderung verlangen. 12 Nach dem Expos351 und der Baubeschreibung sei Ziel der von den Be-klagten ausgef374hrten Arbeiten die Herstellung einer "neuen Immobilie" gewe-sen. Das urspr374nglich Mitte des 19. Jahrhunderts errichtete Haus habe danach vollst344ndig an den heutigen Wohnstandard herangef374hrt werden sollen. Au337er den urspr374nglichen Au337enmauern habe nahezu nichts von der alten Bausub-stanz erhalten bleiben sollen. Das Objekt sei zu diesem Zweck von den Beklag-ten vollst344ndig entkernt und beginnend vom Erdgeschossfu337boden neu aufge-baut worden. Dass zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses die Umbauarbeiten noch nicht abgeschlossen gewesen seien, 344ndere nichts daran, dass die um-fangreichen Sanierungsarbeiten zu einem neuwertigen Zustand des Hauses gef374hrt h344tten, Vertragsgegenstand insoweit also nicht lediglich ein Altbau ge-wesen sei. Wegen der bereits von den Beklagten erbrachten Arbeiten sei daher grunds344tzlich Werkvertragsrecht anzuwenden. F374r die ihrem Werk anhaftenden M344ngel hafteten die Beklagten jedoch nicht. Ein arglistiges Verhalten sei nicht feststellbar, die Haftung im 334brigen gem344337 247 637 BGB wirksam ausgeschlossen. 13 Nach der st344ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs k366nne der in einem Individualvertrag enthaltene formelhafte Ausschluss der Gew344hrleis-tung f374r Sachm344ngel beim Erwerb neu errichteter H344user gem344337 247 242 BGB unwirksam sein, wenn die einschneidenden Rechtsfolgen einer solchen Frei-zeichnung nicht von vornherein zwischen den Vertragsparteien eingehend er366r-tert w374rden und der Erwerber dar374ber nachhaltig belehrt werde. Bei der im Ver-trag enthaltenen Klausel, wonach der Ver344u337erer f374r offene oder versteckte 14 - 6 - Sachm344ngel nicht hafte, sofern er diese dem Erwerber nicht arglistig ver-schwiegen habe, handele es sich um einen formelhaften Gew344hrleistungsaus-schluss, der in einer Vielzahl von "Kaufvertr344gen" 374ber Altimmobilien enthalten sei und von den Notaren routinem344337ig vorgeschlagen werde. Diese Vertrags-bestimmung sei daher der Inhaltskontrolle gem344337 247 242 BGB zu unterziehen, wobei entscheidend auf das Zustandekommen der Klausel abzustellen sei. Der Umstand, dass der Notar keine ausdr374ckliche Belehrung 374ber den konkret for-mulierten Haftungsausschluss f374r eventuelle M344ngel erteilt habe, f374hre allein nicht zur Unwirksamkeit der Klausel. Deren Bedeutung m374sse im Gesamtzu-sammenhang der Gew344hrleistungsvereinbarung unter Nr. 7.1 des Vertrags und der dazu erfolgten Er366rterungen gesehen werden. Diese h344tten es der Kl344gerin erm366glicht, den Gew344hrleistungsausschluss und seine Tragweite zu erfassen. Der Haftungsausschluss sei im Notartermin konkret angesprochen worden. Der Notar habe bei der Gew344hrleistungsausschlussklausel innegehalten und die Kl344gerin gefragt, ob sie das Objekt pers366nlich besichtigt und begutachtet habe, da dies angesichts eines vertraglichen Ausschlusses der M344ngelhaftung ange-raten sei. Die gew344hlte, nicht unverst344ndlich abgefasste Klausel k366nne auch ein Laie verstehen. Die Kl344gerin habe einger344umt, dass ihr bereits von ihrer Ausbil-dung her bekannt gewesen sei, was der Ausschluss der Haftung f374r M344ngel bedeute. Dar374ber hinaus seien weitere Einzelheiten der Klauseln unter Nr. 7.1 des Vertrags zwischen den Parteien ausgehandelt worden. Die Kl344gerin habe die Aufnahme der Klausel hinsichtlich der gesundheitsgef344hrdenden Materialien veranlasst und darauf bestanden, etwaige Gew344hrleistungsanspr374che gegen-374ber Dritten abgetreten zu bekommen. Gerade die Forderung nach Aufnahme dieser Formulierung belege ein sehr differenziertes Verst344ndnis der Kl344gerin von der Mangelausschlussklausel, so dass es keiner weiteren Erl344uterungen durch den Notar bedurft habe. - 7 - II. 15 Das h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung im wesentlichen Punkt nicht stand. Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen den angenomme-nen Haftungsausschluss der Beklagten f374r die M344ngel des ver344u337erten Anwe-sens nicht. 16 Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, dass sich hinsichtlich des Geb344udes I die Gew344hrleistung nach Werkvertragsrecht richtet. 1. Beim Erwerb von Altbauten ist Werkvertragsrecht anwendbar, wenn der Erwerb des Grundst374cks mit einer Herstellungsverpflichtung verbunden ist. 334bernimmt der Ver344u337erer vertraglich Bauleistungen, die insgesamt nach Um-fang und Bedeutung Neubauarbeiten vergleichbar sind, haftet er nicht nur f374r die ausgef374hrten Umbauarbeiten, sondern auch f374r die in diesem Bereich vor-handene Altbausubstanz nach den Gew344hrleistungsregeln des Werkvertrags Ohne Bedeutung ist es, ob die Parteien den Vertrag als Kaufvertrag und sich selbst als K344ufer und Verk344ufer bezeichnet haben (vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 - VII ZR 117/04, BGHZ 164, 225; Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 257/03, BauR 2005, 542, 544 = NZBau 2005, 216 = ZfBR 2005, 263; Urteil vom 29. Juni 1989 - VII ZR 151/88, BGHZ 108, 164, 167 f). 17 Dies gilt auch dann, wenn die vom Ver344u337erer 374bernommenen Arbeiten vor Vertragsschluss bereits ausgef374hrt wurden (BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 257/03, BauR 2005, 542, 544 = NZBau 2005, 216 = ZfBR 2005, 263). Unerheblich ist, ob bei der Ausf374hrung der Arbeiten bereits die Absicht bestand, das Objekt zu ver344u337ern. 18 - 8 - 2. Nach diesen Grunds344tzen haften die Beklagten nach Werkvertrags-recht f374r die M344ngel, die das Geb344ude I nach der f374r die Herstellungspflichten der Beklagten ma337geblichen Beschaffenheitsvereinbarung aufweist. 19 20 a) F374r die vertraglichen Pflichten der Beklagten entscheidend ist das der Kl344gerin zugeleitete Kurzexpos351 mit der beiliegenden Baubeschreibung, das Inhalt des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags geworden ist. Dem steht nicht entgegen, dass dieses Kurzexpos351 mit der Baubeschreibung nicht mitbeurkundet worden ist und sich die Herstellungsverpflichtung der Beklagten damit nicht unmittelbar aus dem notariellen Erwerbsvertrag ergibt. Dies begr374n-det zwar erhebliche Zweifel an der Formwirksamkeit des Vertrags (BGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 - VII ZR 117/04, BGHZ 164, 225, 228). Diesen Zweifeln braucht jedoch nicht nachgegangen zu werden, da eine eventuelle Formunwirk-samkeit infolge der Eintragung der Kl344gerin im Grundbuch nach erfolgter Auf-lassung geheilt w344re. b) In der dem Kurzexpos351 beiliegenden Baubeschreibung wurde zu-n344chst aufgef374hrt, welche Bauma337nahmen von den Beklagten zur Sanierung des Altbaus bereits durchgef374hrt worden waren. Danach wurde das Haus nach kompletter Entkernung, n344mlich Entfernung der Bodenplatte im Erdgeschoss, der Zwischendecke zum Obergeschoss, aller Zwischenw344nde und der Wand-verkleidungen im Erd- und Obergeschoss, des Innenputzes und aller Ver- und Entsorgungsleitungen im Erdgeschoss vollst344ndig neu aufgebaut und im Ober-geschoss teilsaniert. Unter anderem wurde eine neue Bodenplatte gegossen, eine neue Holzzwischendecke zum Obergeschoss installiert und eine dahinf374h-rende Treppe montiert. Das Ziegelmauerwerk wurde, soweit erforderlich, abge-tragen und ebenso wie die Innenw344nde neu aufgemauert. Im Erdgeschoss wurden Elektroleitungen, Wasser- und Heizungsrohre, Abwasserleitungen, Te-lefon-, Lautsprecher-, Antennen- und Datenleitungen unter Putz verlegt und 21 - 9 - zum Obergeschoss gef374hrt. Die Fenster und die Hauseingangst374r wurden er-neuert. 22 Sodann wurden die Arbeiten aufgef374hrt, die zur vollst344ndigen Sanierung des Geb344udes noch ausstanden, insbesondere Montage eines neuen Dach-stuhls, Dacheindeckung erneuern, Isolieren und Verkleiden der Dachstuhlin-nenseite, sowie Elektro- und Sanit344rinstallationen im Obergeschoss. Diese Ar-beiten sollten nicht von den Beklagten geschuldet sein, sondern von der Kl344ge-rin 374bernommen werden. c) Die von den Beklagten ausgef374hrten Arbeiten haben ihrem Umfang und ihrer Bedeutung nach ein derart pr344gendes Gewicht, dass die Kl344gerin da-von ausgehen konnte, Vertragsgegenstand sei, soweit es um das Geb344ude I geht, ein Objekt, das durch eine umfassende, einer Neuherstellung gleichkom-mende Sanierung gekennzeichnet ist. Dass nicht alle f374r erforderlich erachteten Arbeiten von den Beklagten bereits vorgenommen oder noch von ihnen durch-zuf374hren waren, vielmehr insoweit gleichsam Eigenleistungen der Kl344gerin in Aussicht genommen wurden, steht dieser Beurteilung und der daraus folgenden Anwendung von Werksvertragsrecht auf die das Geb344ude I betreffenden Ver-einbarungen nicht entgegen. 23 d) F374r welche werkvertraglichen Verpflichtungen die Beklagten im Ein-zelnen einzustehen haben, richtet sich nach der Beschaffenheitsvereinbarung, die die in der Baubeschreibung als noch ausstehend bezeichneten Sanierungs-arbeiten ausnimmt. Soweit M344ngel darauf beruhen, dass Letztere nicht oder nicht ordnungsgem344337 ausgef374hrt wurden, besteht keine Gew344hrleistungspflicht der Beklagten. Im 334brigen haften sie nach Werkvertragsrecht f374r die Baum344n-gel, die das Geb344ude I aufweist. 24 - 10 - 3. Die dargestellte werkvertragliche Haftung f374r die M344ngel des Geb344u-des I haben die Parteien in Nr. 7.1 des notariellen Vertrags nicht wirksam aus-geschlossen, 247 242 BGB. 25 26 a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts handelt es sich bei der Klausel, der Verk344ufer hafte nicht f374r offene oder versteckte Sachm344ngel, es sei denn, dass er solche dem K344ufer arglistig verschwiegen habe, um einen formelhaften Gew344hrleistungsausschluss. Das Berufungsgericht geht bean-standungsfrei davon aus, dass die Regelungen zur Gew344hrleistung individuell vereinbart sind. b) Nach der st344ndigen Rechtsprechung des Senats ist ein formelhafter Ausschluss der Gew344hrleistung f374r Sachm344ngel beim Erwerb neu errichteter oder so zu behandelnder H344user auch in einem notariellen Individualvertrag gem344337 247 242 BGB unwirksam, wenn die Freizeichnung nicht mit dem Erwerber unter ausf374hrlicher Belehrung 374ber die einschneidenden Rechtsfolgen einge-hend er366rtert worden ist (BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 257/03, aaO, S. 546; Urteil vom 29. Juni 1989 - VII ZR 151/88, BGHZ 108, 164, 168 f; Urteil vom 17. September 1987 - VII ZR 153/86, BGHZ 101, 350, 353). 27 c) Die einschneidenden Rechtsfolgen des Gew344hrleistungsausschlusses sind nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im Rahmen der notariellen Beurkundung des Erwerbsvertrags zwischen den Parteien nicht eingehend er366r-tert worden. Eine ausf374hrliche Belehrung der Kl344gerin durch den Notar hat nicht stattgefunden. 28 Von einer eingehenden Er366rterung und ausf374hrlichen Belehrung der Kl344-gerin konnte auch nicht ausnahmsweise abgesehen werden. Eine derartige Ausnahme kann nur unter solchen Umst344nden in Betracht kommen, unter de-nen ein beurkundender Notar unter Beachtung seiner Pflichten aus 247 17 29 - 11 - BeurkG auf eine Belehrung der Parteien verzichten kann, also dann, wenn sich der Notar davon 374berzeugt hat, dass sich die Beteiligten 374ber die Tragweite ih-rer Erkl344rungen und das damit verbundene Risiko vollst344ndig im Klaren sind und dennoch die konkrete Vertragsgestaltung ernsthaft wollen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 1994 - IX ZR 12/94, NJW 1995, 330, 331). Die Voraussetzun-gen einer solchen Ausnahme hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Die Kl344gerin ist dadurch, dass der Notar bei der Verlesung der Aus-schlussklausel "innegehalten" und nachgefragt hat, ob sie das Objekt pers366nlich besichtigt und begutachtet habe, nicht auf die besondere Problematik der Frei-zeichnungsklausel aufmerksam gemacht worden. Nicht ausreichend ist auch die blo337e Tatsache, dass der Kl344gerin von ihrer Ausbildung her die grunds344tzli-che Bedeutung eines Haftungsausschlusses f374r M344ngel bekannt war und die Freizeichnungsklausel nicht unverst344ndlich abgefasst ist. Dass der Kl344gerin die volle Tragweite des Haftungsausschlusses bewusst war, l344sst sich auch nicht 30 - 12 - daraus folgern, dass sie auf einer besonderen Regelung betreffend der Ver-wendung gesundheitsgef344hrdender Materialien und auf der Abtretung von Ge-w344hrleistungsanspr374chen gegen374ber Dritten bestanden hat. Dressler Ha337 Kuffer Bauner Safari Chabestari Vorinstanzen: LG D374sseldorf, Entscheidung vom 28.09.2004 - 6 O 598/03 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 09.05.2005 - I-9 U 179/04 -
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