ECLI:DE:BGH:2019:170719UVIIIZR130.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V III ZR 130/18 Verkündet am: 17. Juli 2019 Vorusso, Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 556d Abs. 2 Satz 5 bis 7 a) Die der jeweiligen Landesregierung obliegende gesetzliche Verpflichtung, den Erlass einer Rechtsverordnung, die Gebiete mit angespannten Woh- nungsmärken bestimmt, zu begründen (§ 556d Abs. 2 Satz 5 bis 7 BGB), verfolgt in Anbetracht der mit der Gebietsbesti mmung verbundenen Be- schränkung der grundrechtlich geschützten Eigentumsfreiheit (Art. 14 Abs. 1 GG) den Zweck, die Verhältnismäßigkeit der Gebietsausweisung zu gewähr- leisten. Mittels der Verordnungsbegründung soll die Entscheidung der jeweiligen Landesreg ierung insbesondere im Hinblick darauf nachvollziehbar gemacht werden, aufgrund welcher Tatsachen sie die von ihr ausgewiesenen Gebiete mit angespannten Wohnungsmärkten bestimmt hat und welche Begleitmaß- nahmen sie plant, um die Anspannung der Wohnungsmärkt e zu beseitigen. - 2 - b) Eine im maßgeblichen Zeitpunkt des Inkrafttretens der Rechtsverordnung lediglich im Entwurfsstadium verbliebene Begründung wird weder dem Wort- laut des § 556 d Abs. 2 Satz 5 bis 7 BGB noch dem Sinn und Zweck des Be- gründungserfordernisses gerecht. c) Der Zielrichtung des Begründungserfordernisses genügt es ebenfalls nicht, wenn der Verordnungsgeber die dem Begründungsgebot innewohnende Verpflichtung, die Verordnungsbegründung in zumutbarer Weise an allge- mein zugänglicher Stelle amtlich bek annt zu machen, erst nach dem Inkraft- treten der Rechtsverordnung erfüllt. d) Nach diesen Maßgaben ist die am 27. November 2015 in Kraft getretene Hessische Verordnung zur Bestimmung der Gebiete mit angespannten Woh- nungsmärkten im Sinne des § 556d Abs. 2 de s Bürgerlichen Gesetzbuches (Hessische Mietenbegrenzungsverordnung) vom 17. November 2015 (GVBl. S. 397) nichtig, weil sie mit der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage nicht vereinbar ist. e) Der zur Unwirksamkeit der Hessischen Mietenbegrenzungsverordnung vom 17. November 2015 führende Begründungsmangel ist durch die nachträgli- che Veröffentlichung der Verordnungsbegründung nicht rückwirkend geheilt worden. BGH, Urteil vom 17. Juli 2019 - VIII ZR 130/18 - LG Frankfurt am Main AG Frankfurt am Main - 3 - Der V III . Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Juli 2019 d urch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger , den Richter Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol für Recht erkannt: Die R evision des Klägers gegen das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 27. März 2018 wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand : Der Kläger ist seit dem 3. Mai 2016 Mieter einer 65,40 m² großen Woh- nung der Beklagten in Frankfurt am Main. Die Parteien vereinbarten eine mo- rügte der Kläger, dieser Betrag übersteige die ortsübliche Vergleic hsmiete um mehr als 10 %; im Hinblick auf die am 27. November 2015 in Kraft getretene Hessische Mietenbegrenzungsverordnung sei die Abrede über die Höhe der Miete daher insoweit unwirksam. Mit Anwaltsschreiben vom 15. November 2016 forderte der Kläger die Beklagte auf, ihm Auskunft über diejenigen Tatsa- chen zu erteilen, die für die Zulässigkeit der vertraglich vorgesehenen Miete 1 - 4 - maßgeblich seien. Ferner verlangte er die Rückerstattung der seiner Ansicht nach für den Monat November 2016 zu viel entrichteten Miete. schulde und die darüber hinausgehende Vereinbarung der Miethöhe unwirksam sei, hat in erster Instanz Erf olg gehabt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Ber ufungsgericht (LG Frankfurt am Main, WuM 2018, 276) hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Inte- resse, im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger habe keinen Anspruch auf die Feststellung, dass die ge- schuldete Nettomi Rückzahlung angeblich zu viel entrichteter Miete für den Monat November 2016 verlangen. Die Miethöchstgrenze sei nicht überschritten. Zwar liege die Wohnung in einem durch die Hessische Mietenbe grenzungsverordnung vom 17. November 2 3 4 5 6 - 5 - 2015 bestimmten Gebiet mit angespanntem Wohnungsmarkt. An deren Vorga- ben sei die Beklagte jedoch nicht gebunden. Dabei könne dahinstehen, ob die gesetzliche Ermächtigung des § 556d Abs. 2 BGB, auf deren Grundlage die Ve rordnung ergangen sei, verfassungswidrig sei. Jedenfalls sei die Hessische Mietenbegrenzungsverordnung formell nicht ordnungsgemäß erlassen worden und deshalb unwirksam, weil die Landesregierung als Ermächtigungsadressat ihrer Verpflichtung zur Begründung der Verordnung nicht nachgekommen sei. § 556d Abs. 2 Satz 5 bis 7 BGB gebe den Ländern auf, die Rechtsver- ordnung zu begründen. Dieses Erfordernis habe der Bundesgesetzgeber in die Ermächtigungsgrundlage aufgenommen, um die Entscheidung der Landesre- gier ung nachvollziehbar zu machen und die Beschränkung des Eigentums- grundrechts des Vermieters besonders zu rechtfertigen. Im Gesetz - und Verordnungsblatt für das Land Hessen sei allein der Verordnungstext veröffentlicht worden. Mit oder nach Erlass der V erordnung sei zwar ein Entwurf der Begründung bekannt geworden. Dies könne aber nicht als ausreichend angesehen werden. Eine "offizielle" Begründung sei nach einer vom Berufungsgericht einge- holten Auskunft des zuständigen Hessischen Ministeriums für U mwelt, Klima- schutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz frühestens im Jahr 2017 auf der Homepage des Ministeriums in Form einer zum Download angebotenen Datei öffentlich zugänglich geworden. Ein Mangel im Normsetzungsverfahren könne dadurch rückwirkend ni cht geheilt werden. Die Verordnungsbegründung dürfe nicht nachgeschoben werden, weil sie eine Wirksamkeitsvoraussetzung sei. Bei Abschluss eines Mietvertrags müsse für den Vermieter und den Mieter über- prüfbar sein, ob die Wiedervermietungsmiete begrenzt se i oder nicht. Bei einer 7 8 9 - 6 - nicht veröffentlichten Begründung sei jedoch nicht erkennbar, ob eine solche überhaupt existiere und ihr Inhalt gegebenenfalls den gesetzlichen Vorgaben entspreche. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Prüfung stand; die Rev ision ist daher zurückzuweisen. Das Berufungsgericht hat richtig entschieden, dass das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässige Feststellungsbegehren des Klägers unbegründet ist. Auch ein Anspruch auf Rückzahlung von Miete in der vom Kläger für unzulässig geh altenen Höhe nach Maßgabe der Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung (§ 556g Abs. 1 Satz 3, 4, §§ 812 ff. BGB) steht ihm nicht zu. Die von den Parteien bei Mietbeginn getroffene Abrede über die Höhe der Miete ist nicht gemäß § 556g Abs. 1 Satz 1 BGB in der Fassung des mit Ausnahme der schon früher wirksam gewordenen Ermächtigungsgrundla- ge zum Erlass von Rechtsverordnungen - am 1. Juni 2015 in Kraft getretenen Gesetzes zur Dämpfung des Mietanstiegs auf angespannten Wohnungsm ärk- ten und zur Stärkung des Bestellerprinzips bei der Wohnungsvermittlung (Miet- rechtsnovellierungsgesetz - MietNovG) vom 21. April 2015 (BGBl . I S. 610) teil- weise unwirksam. Anders als die Revision meint, überschreitet die von Parteien vereinbarte Miete di e zulässige Miete nicht (§ 556g Abs. 1 Satz 2 BGB). 1. Gemäß § 556d Abs. 1 BGB darf die Miete zu Beginn des Mietverhält- nisses die ortsübliche Vergleichsmiete (§ 558 Abs. 2 BGB) um höchstens 10 % übersteigen, sofern ein Mietvertrag über Wohnraum abges chlossen wird, der in einem durch Rechtsverordnung nach § 556d Abs. 2 BGB bestimmten Gebiet 10 11 12 - 7 - mit einem angespannten Wohnungsmarkt liegt ("Mietpreisbremse"). Die Er- mächtigungsgrundlage des § 556d Abs. 2 BGB zum Erlass von Rechtsverord- nungen ist gemäß Art. 4 Satz 1 MietNovG am 28. April 2015 wirksam gewor- den. Sie ist durch das am 1. Januar 2019 in Kraft getretene Gesetz zur Ergän- zung der Regelungen über die zulässige Miethöhe bei Mietbeginn und zur An- passung der Regelungen über die Modernisierung der Mietsache vom 18. De- zember 2018 (BGBl . I S. 2648; Mietrechtsanpassungsgesetz - MietAnpG) un- verändert geblieben. 2. Die vertragsgegenständliche Wohnung ist zwar von dem zeitlichen und räumlichen Anwendungsbereich der Hessischen Verordnung zur Bestim- mung der Geb iete mit angespannten Wohnungsmärkten im Sinne des § 556d Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuches (Hessische Mietenbegrenzungsverord- nung) vom 17. November 2015 (GVBl. S. 397) erfasst. Diese wurde am 26. No- vember 2015 im Gesetz - und Verordnungsblatt veröffentl icht und trat am 27. November 2015 in Kraft. Die vom Kläger gemietete Wohnung liegt im räum- lichen Geltungsbereich der Verordnung. Auch wurde der Mietvertrag abge- schlossen, nachdem die Wohnung dem räumlichen und zeitlichen Anwen- dungsbereich der Verordnung u nterfallen ist (Art. 229 § 35 Abs. 1 EGBGB; sie- he dazu BT - Drucks. 18/3121, S. 35). Die in § 556f BGB bestimmten Ausnahme- tatbestände, wonach die Regelungen über die bei Mietbeginn zulässige Miet- höhe unter den dort bestimmten Voraussetzungen nicht gelten, si nd hier nicht gegeben. Darüber besteht kein Streit. Die Hessische Mietenbegrenzungsverordnung ist jedoch - wie das Beru- fungsgericht rechtsfehlerfrei entschieden hat - nichtig, denn sie ist von ihrer ge- setzlichen Ermächtigungsgrundlage nicht gedeckt. Entgegen der gesetzlichen Vorgabe des § 556d Abs. 2 Satz 5 bis 7 BGB hat die Landesregierung bei In- 13 14 - 8 - krafttreten der Rechtsverordnung am 27. November 2015 eine Verordnungsbe- gründung nicht bekannt gemacht. Die der Öffentlichkeit später - nach den Fest- stellung en des Berufungsgerichts nicht vor dem Jahr 2017 - auf der Internetprä- senz des innerhalb der Landesregierung zuständigen Ministeriums zugänglich gemachte Verordnungsbegründung vermag an der Unwirksamkeit nichts zu ändern. 3. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass den Zivilgerichten im Rahmen eines Rechtsstreits, der die Dämpfung der Wieder- vermietungsmiete nach Maßgabe der §§ 556d ff. BGB zum Gegenstand hat, die Verpflichtung obliegt, die Vereinbarkeit einer einschlägigen Rechtsver ordnung mit höherrangigem Recht zu prüfen und sie im Falle ihrer Unwirksamkeit nicht anzuwenden (vgl. BVerfG, NJW 2015, 3024 Rn. 11 [zur Mietenbegrenzungs- verordnung des Landes Berlin]; Senatsurteil vom 4. November 2015 - VIII ZR 217/14, BGHZ 207, 246 Rn. 2 0 ff. [zur Kappungsgrenzen - Verordnung des Lan- des Berlin]; jeweils mwN). 4. Davon hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei Gebrauch gemacht und entschieden, dass die Hessische Mietenbegrenzungsverordnung - den Vorgaben der Ermächtigungsgrundlage zuwi der - im maßgeblichen Zeitpunkt nicht mit einer den Anforderungen des § 556d Abs. 2 Satz 5 bis 7 BGB genü- genden Begründung versehen war. Aus diesem Grund ist nicht entscheidungs- erheblich, ob die Hessische Mietenbegrenzungsverordnung im Übrigen mit hö- herran gigem Recht in Einklang steht oder ob die gesetzliche Regelung des § 556d BGB - wie die Revisionserwiderung zusätzlich geltend macht - durch- greifenden verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet und es damit an einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage fehlt. 15 16 - 9 - a) Die Regierung des Landes Hessen ist zwar durch § 556d Abs. 2 Satz 1 BGB zum Erlass der genannten Rechtsverordnung ermächtigt worden (vgl. Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG). Auch ist die ermächtigende gesetzliche Einzel- vorschrift als Rechtsgrundlage, wie dies in Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG verlangt wird (vgl. BVerfGE 136, 69 Rn. 99 mwN), in der Verordnung angegeben. b) Dem Gesetzgeber ist es jedoch unbenommen, dem Adressaten der Verordnungsermächtigung eine Begründungsverpflichtung aufzuerlegen (vgl. Maunz/ Dürig/Remmert, GG, Stand: Januar 2019, Art. 80 Rn. 131 mwN). Davon hat der Gesetzgeber des Mietrechtsnovellierungsgesetzes Gebrauch gemacht. § 556d Abs. 2 Satz 5 BGB bestimmt, dass die Verordnung begründet werden "muss". Aus der Begründung muss sich ergebe n, auf Grund welcher Tatsachen ein Gebiet mit einem angespannten Wohnungsmarkt im Einzelfall vorliegt (§ 556d Abs. 2 Satz 6 BGB) und welche Maßnahmen die Landesregierung in dem nach Satz 1 durch die Rechtsverordnung jeweils bestimmten Gebiet und Zeitraum e rgreifen wird, um Abhilfe zu schaffen (§ 556d Abs. 2 Satz 7 BGB). c) Den vorgenannten Erfordernissen wird die Hessische Mietenbegren- zungsverordnung nicht gerecht, weil die Landesregierung bei ihrem Inkrafttreten eine Verordnungsbegründung nicht bekan nt gemacht hat. Im Hessischen Ge- setz - und Verordnungsblatt ist zwar der Text der Verordnung veröffentlicht. § 1 bestimmt insoweit die von der Begrenzung der Wiedervermietungsmiete be- troffenen Gemeinden beziehungsweise Gemeindeteile; § 2 regelt den zeitlich en Geltungsbereich. Jedoch hat die Landesregierung ihre Entscheidung, welche Gemeinden beziehungsweise Gemeindeteile sie zu Gebieten mit angespannten Wohnungsmärkten im Sinne des § 556d Abs. 2 BGB bestimmt, nicht begründet. Damit hat sie die Anforderungen an die Begründungspflicht des § 556d Abs. 2 1 7 18 19 - 10 - Satz 5 bis 7 BGB verkannt, die sich aus dem Wortlaut der Regelung und der damit verfolgten Zielsetzung des Gesetzgebers ergeben. aa) Anders als noch der Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz un d für Verbraucherschutz vom 18. März 2014, der eine Begründungs- p flicht nicht vorsah, macht bereits der Wortlaut des § 556d Abs. 2 Satz 5 BGB, wonach die Rechtsverordnung begründet werden "muss", unmissverständlich deutlich, dass die Landesregierung eine Be gründungsverpflichtung trifft. Die vorgenannte gesetzliche Regelung unterscheidet sich damit von den Vorschrif- ten zur Absenkung der Kappungsgrenze für Mieterhöhungen nach § 558 Abs. 3 Satz 2, 3 BGB, zur Verlängerung der Kündigungssperrfrist bei der Umwandl ung in Wohnungseigentum nach § 577a Abs. 2 BGB sowie zum Zweckentfrem- dungsverbot nach Art. 6 § 1 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Verbesserung des Mietrechts und zur Begrenzung des Mietanstiegs sowie zur Regelung von Inge- nieur - und Architektenleistungen vom 4. November 1971 (BGBl . I S. 1745 MietRVerbG). Diese Bestimmungen fordern keine Begründung der Landes- verordnung, mit der die jeweilige Landesregierung die Gebiete bestimmt, in de- nen sie die Versorgung der Bevölkerung mit Mietwohnungen zu angemessenen Bed ingungen als besonders gefährdet erachtet. bb) Die Begründungsverpflichtung wird bekräftigt durch die in den Geset- zesmaterialien angeführte Zielsetzung des Gesetzgebers. (1) Danach dient das Begründungserfordernis dazu, in Anbetracht der mit der Bestimmung von Gebieten mit angespannten Wohnungsmärkten ver- bundenen Beschränkung der grundrechtlich geschützten Eigentumsfreiheit die Verhältnismäßigkeit der von der Landesregierung vorzunehmenden Gebiets- ausweisung zu gewährleisten. Ausweislich der Geset zesmaterialien erfordert 20 21 22 - 11 - die Bestimmung und Abgrenzung der Gebiete mit angespanntem Wohnungs- markt eine sorgsame Überprüfung der Eignung, Erforderlichkeit und Angemes- senheit der Gebietsbestimmung. Dies hat der Gesetzgeber als notwendig er- achtet, um den verf assungsrechtlichen Maßgaben des Eigentumsschutzes (Art. 14 GG) Rechnung zu tragen (Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Mietrechtsnovellierungsgesetz, BT - Drucks. 18/3121, S. 28, mit Hinweis auf den allgemeinen Teil der Gesetzesbegründung, aaO S. 18 f.). D amit kommt der Be- gründungspflicht nicht nur verfahrensrechtliche Bedeutung zu; sie hat vielmehr auch materiell - rechtlichen Gehalt (vgl. dazu BVerfGE 127, 293, 320; Nierhaus in Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Stand: November 1998, Art. 80 Rn. 420). ( 2) Im Einklang mit dieser Zielsetzung soll die von § 556d Abs. 2 Satz 5 BGB geforderte Verordnungsbegründung und ihr durch § 556d Abs. 2 Satz 6, 7 BGB vorgegebener Mindestinhalt insbesondere die Nachvollziehbarkeit der zu Einschnitten in die Verfügungsbefu gnis des Eigentümers führenden Gebietsbe- stimmung gewährleisten. Mittels der Verordnungsbegründung soll die Entschei- dung der jeweiligen Landesregierung nachvollziehbar gemacht werden, insbe- sondere im Hinblick darauf, aufgrund welcher Tatsachen sie die Gebie te mit angespannten Wohnungsmärkten bestimmt hat und welche Begleitmaßnahmen sie plant, um die Anspannung der Wohnungsmärkte zu beseitigen (BT - Drucks. aaO, S. 29). Es geht also darum, dass der Verordnungsgeber im Einzelnen zu be- gründen hat, auf welche r Tatsachenbasis, insbesondere aufgrund welcher Indi- katoren er die betroffenen Gebiete als angespannte Wohnungsmärkte beurteilt und welche Maßnahmen er getroffen hat oder plant, um die Situation zu mil- dern. Weiter erwartet der Gesetzgeber in Fällen angespa nnter Wohnungsmärk- 23 24 - 12 - te eine Abwägung auch der gegenläufigen Interessen von Vermieter und Mie- ter. Hierbei soll einfließen, ob der Vermieter die ortsübliche Vergleichsmiete mit zumutbarem Aufwand ermitteln kann. Die Begründungspflicht der Landesregie- rung ist d aher ein grundlegendes Instrumentarium, um die vom Gesetzgeber geforderte Verhältnismäßigkeit der Gebietsausweisung zu überprüfen. Zwar hat der Bundesrat in seiner Stellungnahme zum Gesetzentwurf der Bundesregierung angeregt, sowohl die in § 556d Abs. 2 Satz 3 BGB aufge- nommenen Indikatoren als auch die in § 556d Abs. 2 Satz 7 BGB bestimmte Verpflichtung, in der Begründung der Rechtsverordnung darzulegen, welche Maßnahmen die Landesregierung in dem jeweils bestimmten Gebiet zur Behe- bung des Wohnungsmang els ergreifen wird, zu streichen (vgl. BT - Drucks. aaO, S. 43). Dem ist die Bundesregierung jedoch entgegengetreten. Zur Begründung hat sie in ihrer Gegenäußerung ausgeführt, die Aufzählung von Indikatoren sol- le sicherstellen, dass die Landesregierungen vor jeder Bestimmung eines Ge- biets mit angespanntem Wohnungsmarkt anhand konkreter Daten prüfen, ob die ausreichende Versorgung der Bevölkerung mit Mietwohnungen zu ange- messenen Bedingungen in der jeweiligen Gemeinde oder in einem Gemeinde- teil besonders gefäh rdet se i . Ferner seien die Landesregierungen verpflichtet darzulegen, welche Maßnahmen sie in dem jeweils bestimmten Gebiet zur Be- hebung des Mangels ergreifen werden. Diese Vorgaben dienen - wie die Bun- desregierung in diesem Zusammenhang bekräftigt hat - d azu, eine sorgsame Interessenabwägung und ein transparentes Verfahren zu gewährleisten (vgl. Gegenäußerung der Bundesregierung zu der Stellungnahme des Bundesrates, BT - Drucks. 18/3250, S. 1). (3) Angesichts dieser Zielrichtung des Gesetzes ist kein Ra um für die davon abweichende Auffassung der Revision. 25 26 - 13 - (a) Nach der Sichtweise der Revision diene die von § 556d Abs. 2 Satz 5 bis 7 BGB angeordnete Begründungspflicht zur Erleichterung der Prozessfüh- rung des Vermieters, indem die Landesregierung in der Verordnungsbegrün- dung die Voraussetzungen der Gebietsausweisung darlegen müsse. Entschei- dend sei allein, ob die Voraussetzungen für eine Gebietsverordnung zum Zeit- punkt ihres Erlasses vorlägen. Ob die von der Landesregierung herangezoge- nen Indikatoren in den jeweiligen Gebieten erfüllt seien, sei nicht von einer Be- gründung abhängig. Denn die Kriterien für die Gebietsbestimmung, so meint die Revision, ließen sich nicht begründen, sondern bedürften nur der Feststellung. Entscheidend sei lediglich, dass eine empirische Erhebung über die Situation am Wohnungsmarkt stattgefunden habe. Die "Begründung" sei nur eine Be- schreibung des vorangegangenen Erkenntnisprozesses. Wann eine solche Be- schreibung erfolge, sei nicht relevant. Entscheidend sei vielmehr, dass die L an- desregierung die notwendige Feststellung zum Zeitpunkt des Erlasses der Ver- ordnung treffen könne; die Begründung könne sie hingegen noch später schrift- lich fixieren. (b) Die vorgenannte Auffassung der Revision findet keine Grundlage im Gesetz. Das i n § 556d Abs. 2 Satz 5 BGB ausdrücklich angeordnete Erfordernis einer von der Landesregierung gegebenen Verordnungsbegründung wäre letzt- lich entbehrlich, wenn es allein darauf ankäme, ob die Landesregierung die Vo- raussetzungen für den Erlass einer Gebietsv erordnung als gegeben erachtet, die im Gesetz vorgeschriebene Begründung aber zu einem späteren Zeitpunkt nachschieben könnte. Diese Sichtweise verkennt die Grundrechtsrelevanz der Begründungspflicht, auf die der Gesetzgeber bestanden hat, um den mit der G ebietsausweisung verbundenen Eingriff in das Eigentumsrecht des Vermieters zu rechtfertigen. 27 28 - 14 - Die Begründungsverpflichtung dient dem Grundrechtsschutz, indem sie den Verordnungsgeber dazu zwingt, eine Verhältnismäßigkeitsprüfung durchzu- führen und dere n Voraussetzungen zu belegen. Der Gesetzgeber wollte mit dem Begründungsgebot erreichen, dass die Landesregierungen die Intensität des mit der Gebietsausweisung verbundenen Grundrechtseingriffs vor Augen haben und dazu die in besonderem Maße von den jeweil igen örtlichen Verhält- nissen abhängige Gebietsauswahl nachvollziehbar und transparent ausgestal- ten. Angesichts des Eingriffs in die Rechtsstellung des Vermieters verlangt der Bundesgesetzgeber damit die Offenlegung des auf die einzelne Gemeinde be- zogenen B ewertungsmaßstabs und des daraus für diese resultierenden Ergeb- nisses (BayVerfGH, NZM 2017, 316 Rn. 28 mwN). Die Begründungspflicht dient nicht nur der Selbstkontrolle der Landesregierung. Mit Rücksicht auf den in der Gesetzesbegründung ausdrücklich hervor gehobenen Eigentumsschutz soll ins- besondere den Wohnungsvermietern die Möglichkeit zur Vergewisserung ge- geben werden, ob die Ausweisung ihrer Gemeinde beziehungsweise Gemein- deteils als Gebiet mit angespanntem Wohnungsmarkt geeignet, erforderlich und verhäl tnismäßig ist, und warum somit bei einer Wiedervermietung die ortsübli- che Vergleichsmiete zwar überschritten werden darf, aber nur um bis zu 10 %. Anders als die Revision meint, genügt es gerade nicht, dass die Mietver- tragsparteien bereits anhand des Verordnungstextes - auch ohne eine dazu von der Landesregierung gegebene Begründung - erkennen können, ob die Wie- dervermietungsmiete begrenzt ist. Der Gesetzgeber hat vielmehr weiteren Auf- klärungsbedarf für die Adressaten der Rechtsverordnung gesehen. Gem essen am Maßstab der erhöhten Grundrechtsrelevanz der Beschränkung der Wieder- vermietungsmiete durch die Gebietsbestimmung und der damit einhergehenden besonderen Anforderungen an die Transparenz der Bewertung und Abwägung durch die Landesregierung ist die Begründungverpflichtung nicht auf eine bloße 29 30 - 15 - Erleichterung der Prozessführung zu verengen. Das Erfordernis der Nachvoll- ziehbarkeit und Transparenz der Gebietsausweisung setzt daher nicht erst ein, wenn eine Partei des Mietvertrags den Zivilrechtsweg beschr eitet, sondern be- steht bereits bei Inkrafttreten der Rechtsverordnung. cc) Gemessen an diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht die Reichweite der Begründungsverpflichtung rechtsfehlerfrei bestimmt. Mit Rück- sicht auf die Zielrichtung des Gesetzes erw eist sich, dass eine - wie hier - zur Zeit des Inkrafttretens einer Gebietsverordnung im Sinne von § 556d Abs. 2 BGB im Entwurfsstadium verbliebene Begründung den gesetzlichen Anforde- rungen nicht genügt. Außerdem wohnt dem Begründungsgebot die Verpflich- tun g inne, die Begründung in zumutbarer Weise öffentlich bekannt zu machen. Jedoch durfte die Hessische Landesregierung ihre Veröffentlichungspflicht nicht erst nach dem Inkrafttreten der Hessischen Mietenbegrenzungsverordnung er- füllen. (1) Nach den Fes tstellungen des Berufungsgerichts wurde im Streitfall "mit oder nach Erlass" der Hessischen Mietenbegrenzungsverordnung lediglich ein Begründungsentwurf "öffentlich zugänglich gemacht". Entgegen der Ansicht der Revision hat die Hessische Landesregierung ih rer Begründungspflicht damit nicht genügt. Vergeblich beruft die Revision sich in diesem Zusammenhang darauf, dass das Amtsgericht insoweit von einer "Verordnungsbegründung" ausgegangen ist und nicht beanstandet hat, dass es sich lediglich um einen zu den Gerichtsakten gelangten Entwurf handelt. Dabei kann auf sich beruhen, wann und auf welche Weise der Begrün- dungs entwurf der Hessischen Mietenbegrenzungsverordnung in die Öffentlich- keit gelangt ist (vgl. Börstinghaus, NJW 2018, 665, 667, unter Hinweis darauf, 31 32 33 - 16 - das zuständige Ministerium habe noch im April 2016 sowie im Oktober 2017 auf Anfrage mitgeteilt, dass Verordnungsbegründungen in Hessen "grundsätzlich nicht für die Öffentlichkeit zugänglich" seien; siehe auch Schuldt, NZM 2018, 257, 261). Ein sol cher Begründungsentwurf kann - ebenso wie ein Verord- nungsentwurf - einen Anspruch auf Verbindlichkeit nicht erheben. So kann ein Begründungs entwurf etwa noch in einem mehr oder weniger großen Umfang revidiert werden, weil er gegebenenfalls noch der intern en Abstimmung, Konso- lidierung oder Ergänzung bedarf. Daran ändert es nichts, wenn der Öffentlich- keit zusätzlich zu einem Begründungsentwurf ein Gutachten eines von der Lan- desregierung beauftragten Forschungsinstituts zur Feststellung von Gebieten mit anges pannten Wohnungsmärkten anhand geeigneter Indikatoren zugäng- lich gemacht werden sollte, denn dem Verordnungsgeber wird eine wertende Entscheidung abverlangt. (2) Eine Pflicht der Landesregierung zur öffentlichen Bekanntmachung der Verordnungsbegründun g ist im Gesetzeswortlaut des § 556d Abs. 2 BGB allerdings nicht ausdrücklich bestimmt. Einer dahingehenden Konkretisierung des Gesetzestextes bedarf es jedoch nicht, denn aus dem Sinn und Zweck der angeordneten Begründungsverpflichtung folgt, dass es sich bei dem Inhalt der Verordnungsbegründung nicht um Regierungsinterna handelt. Vielmehr geht das Begründungsgebot mit einer Pflicht der jeweiligen Landesregierung einher, die Begründung der Öffentlichkeit in zumutbarer Weise an einer allgemein zu- gänglichen Stelle bekannt zu machen. Denn die gesetzliche Anordnung einer Begründungspflicht wäre ohne Sinn, wenn die Verordnungsbegründung ein Internum der Landesregierung bleiben könnte. Aus diesem Grund ist auch im Gesetzgebungsverfahren zum Mietrechtsanpass ungsgesetz von einer Regelung der Veröffentlichung aus- 34 35 - 17 - drücklich abgesehen worden (siehe die Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates zum Mietrechtsanpassungsgesetz, BT - Drucks. 19/5415, S. 7). Eine der Allgemeinheit nicht in zumut barer Weise öf- fentlich bekannt gemachte Verordnungsbegründung setzt das vom Gesetz ver- folgte Ziel der Nachvollziehbarkeit und Transparenz der Gebietsausweisung nicht um. Dies entspricht auch der durchgängigen Auffassung der Berufungsge- richte und des Schrif ttums (vgl. nur LG Hamburg, NZM 2018, 745 Rn. 47 ff.; LG Berlin [Zivilkammer 64], WuM 2018, 502, 503; LG Stuttgart, NZM 2019, 290 Rn. 19 ff.; Schuldt, aaO S. 262 f.; Schmidt - Futterer/Börstinghaus, Mietrecht, 13. Aufl., § 556d BGB Rn. 39; BeckOGK - BGB/Fleind l, Stand: 1. April 2019, § 556d Rn. 43; BeckOK - Mietrecht/Theesfeld, Stand: 1. Juni 2019, § 556d BGB Rn. 34d; siehe auch Zuck, NJW 2016, 3573, 3577). (a) Die Ermächtigungsgrundlage des § 556d Abs. 2 Satz 5 bis 7 BGB verlangt allerdings nicht, dass die Verordnungsbegründung gemeinsam in ei- nem Dokument mit dem Verordnungstext im Gesetz - und Verordnungsblatt des Landes verkündet wird. Obgleich dafür Gründe der Rechtssicherheit sprechen (vgl. die Verordnung der Freien und Hansestadt Hamburg über die Einführ ung einer Mietpreisbegrenzung nach § 556d des Bürgerlichen Gesetzbuchs - Miet- preisbegrenzungsverordnung - vom 3. Juli 2018 [HmbGVBl. S. 225], deren Be- gründung Anlage des verkündeten Verordnungstextes ist), lässt sich eine sol- che Vorgabe weder dem Wortlaut der Ermächtigungsnorm noch der Gesetzes- begründung entnehmen und auch nicht auf den Sinn und Zweck des Begrün- dungserfordernisses stützen. Dabei ist im gegebenen Fall nicht zu entscheiden, ob der Verordnungs- text - etwa in Form einer Bezugnahme - zumind est deutlich machen muss, dass es eine ent sprechende Begründung der Landesregierung gibt und wo diese zu 36 37 - 18 - finden ist (vgl. die Verordnung der Landes regierung von Mecklenburg - Vorpommern zur Bestimmung von Gebieten nach § 556d und § 558 des Bür- gerlichen Ges etzbuches [Mietpreisbegrenzungs - und Kappungsgrenzenlandes - verordnung - MietBgKaLVO M - V] vom 13. September 2018, GVOBl. M - V S. 359). Jedenfalls ist die vom Gesetzgeber als notwendig erachtete Nachvoll- ziehbarkeit und Transparenz der Gebietsbestimmung grunds ätzlich nicht beein- trächtigt, wenn die Verordnungsbegründung an anderer (amtlicher) Stelle als im Gesetz - und Verordnungsblatt bekannt gemacht wird und dabei gewährleistet ist, dass die Verordnungsbegründung für den Regelungsadressaten leicht zu- gänglich is t. (b) Die Hessische Landesregierung hat die von ihr gegebene Begrün- dung für die am 27. November 2015 in Kraft getretene Hessische Mietenbe- grenzungsverordnung der Öffentlichkeit zwar später zur Verfügung gestellt. Nach den Feststellungen des Berufungs gerichts wurde die Verordnungsbe- gründung frühestens im Jahr 2017 auf der Homepage des zuständigen Ministe- riums zum Download freigegeben. Damit hat die Landesregierung den zur Un- wirksamkeit der Hessischen Mietenbegrenzungsverordnung führenden Begrün- dungsman gel jedoch nicht rückwirkend geheilt. Zu Unrecht meint die Revision, das Nachschieben einer Verordnungsbe- gründung sei unschädlich, weil es allein darauf ankomme, ob bei Verordnungs- erlass die Bewertungskriterien für die in der Rechtsverordnung bestimmt en Ge- biete mit angespanntem Wohnungsmarkt vorgelegen hätten. Durch eine nach- trägliche schriftliche Fixierung würden die für den Verordnungserlass maßgebli- chen Umstände nicht unzutreffend. Eine gerichtliche Überprüfung, so meint die Revision weiter, sei auc h unter diesen Umständen möglich, gegebenenfalls auch erstmals in der Revisionsinstanz. 38 39 - 19 - Diese Auffassung trifft nicht zu. Sie könnte nicht nur dazu führen, dass die Landesregierungen ihre Begründung für den Erlass der Verordnung unter Umständen noch na ch Ablauf der Geltungsdauer der Verordnung abgeben könnten. Die Revision übersieht insbesondere die Zielrichtung des Begrün- dungserfordernisses. Mit Rücksicht auf die erhöhte Grundrechtsrelevanz der Begrenzung der Wiedervermietungsmiete von Bestandswohnunge n strebt der Gesetzgeber, wie ausgeführt, eine nachvollziehbare und transparente Gebiets- ausweisung an. Daher darf die jeweilige Landesregierung ihre Begründung für die Auswahl der von ihr herangezogenen Indikatoren und die Bestimmung der von der Mietpreisb egrenzung betroffenen Gemeinden oder Gemeindeteile mit angespannten Wohnungsmärkten nicht erst nach dem Inkrafttreten der Verord- nung bekannt machen. Denn die Entscheidung der Landesregierung, bestimm- te Gemeinden oder Gemeindeteile zu Gebieten mit angespann ten Wohnungs- märkten zu bestimmen, ist für die Mietvertragsparteien bei Vertragsabschluss nicht nachvollziehbar und erst recht nicht nachprüfbar, sofern ihnen eine Be- gründung für die Gebietsbestimmung, die in besonderer Weise von den seitens der Landesregie rung für maßgeblich erachteten Kriterien abhängt, bei Inkraft- treten der Verordnung vorenthalten wird (vgl. LG Hamburg, aaO Rn. 52). 5. Nach Maßgabe der vorbezeichneten Grundsätze hat das Berufungs- gericht zu Recht entschieden, dass die Hessische Mieten begrenzungsverord- nung vom 17. November 2015 aufgrund ihrer Unvereinbarkeit mit der gesetzli- chen Ermächtigungsgrundlage von Anfang an unwirksam ist, weil eine Verord- nungsbegründung im maßgeblichen Zeitpunkt des Inkrafttretens am 27. November 2015 nicht vorl ag. Das gilt auch dann, wenn der Landesregie- rung intern eine abschließende Fassung der Begründung vorgelegen haben sollte, denn diese war der Öffentlichkeit bei Inkrafttreten der Hessischen Mie- tenbegrenzungsverordnung nicht bekanntgemacht worden. 40 41 - 20 - Da d ie Pflicht zur Begründung der Gebietsverordnung zwingender Be- standteil der Ermächtigungsgrundlage des § 556d Abs. 2 Satz 5 BGB ist und eine Rechtsverordnung zur Bestimmung von Gebieten mit angespanntem Wohnungsmarkt ohne öffentlich bekannt gemachte Begründ ung mit dem Wort- laut und Normzweck der Ermächtigungsgrundlage nicht verei nbar ist, handelt es sich um eine Wirksamkeitsvoraussetzung, deren Fehlen zur Nichtigkeit der Verordnung führt (zur grundsätzlichen Nichtigkeit fehlerhafter Rechtsverord- nungen Maunz/Dürig/Remmert, aaO Rn. 137; Ossenbühl in Isensee/Kirchhof, Handbuch des St aatsrechts, Bd. V, 3. Aufl. § 103 Rn. 79; Brenner in von Man- goldt/Klein/Starck, Grundgesetz, 7. Aufl., Art. 80 Rn. 82; Dreier/Bauer, Grund- gesetz, 3. Aufl., Art. 80 Rn. 58). Dr. Milger Dr. Schneider Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol Vorinstanzen: AG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 20.09.2017 - 33 C 3490/16 (98) - LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 27.03.2018 - 2 - 11 S 183/17 - 42
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