BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESVERSÄUMNISURTEILVII ZR 13/02Verkündet am: 25. September 2003Fahrner,Justizangestellteals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ: nein HOAI § 7 Abs. 3, BGB § 138Die HOAI enthält zur Nebenkostenpauschale keine preisrechtlichen Beschränkun-gen.Maßstab für die Wirksamkeit der Vereinbarung über die Nebenkostenpauschale ist§ 138 BGB.BGH, Versäumnisurteil vom 25. September 2003 - VII ZR 13/02 - Kammergericht LG Berlin - 2 - - 3 -Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 25. September 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und dieRichter Hausmann, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Baunerfür Recht erkannt:Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 26. Zivilsenatsdes Kammergerichts vom 3. Dezember 2001 im Kostenpunkt undinsoweit aufgehoben, als in Höhe von 32.632,26 DM (Nebenko-stenpauschale) zu seinem Nachteil erkannt worden ist.In diesem Umfang wird die Sache zur erneuten Verhandlung undEntscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, andas Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Kläger begehren vom Beklagten die Rückzahlung von Architekten-honorar.Der Beklagte erbrachte für die Kläger Architekten- und Ingenieurleistun-gen hinsichtlich eines Bauvorhabens. Nach dem schriftlichen Vertrag hatten dieKläger eine Nebenkostenpauschale von 10 % des Nettohonorars zu zahlen. ImSommer 1993 erstellte der Beklagte seine Schlußrechnung. Sie wurde geprüftund bezahlt. - 4 -Die Kläger sind der Meinung, die Schlußrechnung des Beklagten seiüberhöht und die Vereinbarung über die Nebenkostenpauschale unwirksam.Das Landgericht hat der Klage auf Zahlung von rund 230.000 DM stattgegeben.Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht den Klägern194.298,97 DM und Zinsen zugesprochen. Dagegen richtet sich die Revisiondes Beklagten, die der Senat nur insoweit angenommen hat, als der Beklagtezur Rückzahlung der Nebenkostenpauschale von 32.632,26 DM verurteilt wor-den ist.Entscheidungsgründe: Die Revision hat im Umfang der Annahme Erfolg. Sie führt insoweit zurAufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an dasBerufungsgericht.Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach denbis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).I.Das Berufungsgericht führt aus, die Vereinbarung der Parteien über dieNebenkostenpauschale sei unwirksam. Diese sei mit 10 % des Nettohonorarsdeutlich überhöht. Die Parteien seien insoweit nicht völlig frei, sondern müßtendem Höchstpreischarakter der HOAI Rechnung tragen. Die Grenze liege dort,wo die Pauschalvereinbarung in krassem Mißverhältnis zu den tatsächlich ent-standenen Nebenkosten stehe und die Wirksamkeit der Vereinbarung dazu füh-ren würde, daß der Höchstpreischarakter der HOAI umgangen werde. Diese - 5 -Voraussetzungen lägen vor. Die in § 7 Abs. 2 Nr. 3 bis 6 HOAI aufgezähltenNebenkosten seien von vornherein nicht in Betracht gekommen. Nach eigenemBekunden habe der Beklagte weder ein Baustellenbüro eingerichtet oder unter-halten noch umfängliche Fahrtkosten aufbringen müssen. Zu weiteren Neben-kosten sei nichts Näheres vorgetragen. Die überhöhte Pauschale könne nichtauf den vom Gericht für angemessen gehaltenen Satz reduziert werden.II.Das hält rechtlicher Nachprüfung im Wesentlichen nicht stand. DieHöchstpreisregelungen der HOAI sind für die Wirksamkeit der Vereinbarungüber die Nebenkostenpauschale ohne Bedeutung. Diese ist an § 138 BGB zumessen. Sie ist nichtig, wenn sie gegen die guten Sitten verstößt. Ob dies hierder Fall ist, kann anhand der Feststellungen des Berufungsgerichts nicht beur-teilt werden.1. Gemäß § 7 Abs. 3 Satz 2 HOAI können die Parteien eines Architek-ten- oder Ingenieurvertrags bei Auftragserteilung schriftlich vereinbaren, daß dieNebenkosten nicht nach Einzelnachweis, sondern pauschal abgerechnet wer-den. Die Frage, welche Rechtsfolgen ein grobes Mißverhältnis zwischen derPauschale und den tatsächlichen, niedrigeren Nebenkosten hat, wird in Recht-sprechung und Literatur unterschiedlich beantwortet. Einerseits wird die Ansichtvertreten, die Vereinbarung über die Pauschale müsse dem Höchstpreischa-rakter der HOAI Rechnung tragen, sie sei bei einem auffälligen Mißverhältnisunwirksam (OLG Düsseldorf, BauR 1990, 640; Locher/Koeble/Frik, HOAI,8. Aufl., § 7 Rn. 12). Andererseits wird argumentiert, die HOAI kenne keineHöchstpreise für Nebenkosten, die Vertragsfreiheit werde insoweit durch dieHOAI nicht eingeschränkt (Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 10. Aufl., Rn. 932). - 6 -2. Ob die Vereinbarung über eine Nebenkostenpauschale wegen derenHöhe unwirksam ist, beurteilt sich nach allgemeinem Vertragsrecht und damitnach § 138 BGB.a) Die HOAI enthält hinsichtlich der Höhe der Nebenkosten keine preis-rechtlichen Beschränkungen. § 7 Abs. 3 HOAI sagt nichts darüber, wie einePauschale zu bemessen ist. Die Preisbindung in § 4 HOAI ist ohne Bedeutung.Sie betrifft das Honorar. Die Nebenkosten sind nicht Bestandteil des Honorars.Sie sollen den Aufwand ausgleichen, der dem Architekten oder Ingenieur beider ordnungsgemäßen Erfüllung seiner Aufgabe entsteht. Sie können, soweitsie erforderlich sind, neben dem Honorar geltend gemacht werden, § 7 Abs. 1HOAI. Das gilt auch dann, wenn als Honorar bereits die in der HOAI vorgese-henen Höchstsätze vereinbart wurden (Locher/Koeble/Frik aaO Rn. 1;Pott/Dahlhoff/ Kniffka, HOAI, 7. Aufl., § 7 Rn. 1).b) Maßstab für die Wirksamkeit der Vereinbarung über die Nebenkosten-pauschale ist damit § 138 Abs. 1 BGB. Die Vereinbarung ist nichtig, wenn siegegen die guten Sitten verstößt. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn diePauschale zu den im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu erwartenden Neben-kosten objektiv in einem auffälligen Mißverhältnis steht und weitere Umständehinzutreten, wie etwa eine verwerfliche Gesinnung des begünstigten Architek-ten oder Ingenieurs. Liegt ein grobes, besonders krasses Mißverhältnis vor,rechtfertigt dieser Umstand regelmäßig den Schluß auf eine verwerfliche Ge-sinnung und damit auf einen sittenwidrigen Charakter der Vereinbarung (vgl.BGH, Urteile vom 19. Januar 2001 - V ZR 437/99, BGHZ 146, 298, 301 undvom 22. Dezember 1999 - VIII ZR 111/99, NJW 2000, 1254). Bei der Beurtei-lung, ob ein solches Mißverhältnis gegeben ist und ob die subjektiven Voraus-setzungen des § 138 Abs. 1 BGB erfüllt sind, ist auch die Unsicherheit der Pro- - 7 -gnose zu berücksichtigen, die im maßgeblichen Zeitpunkt hinsichtlich der zuerwartenden Nebenkosten besteht.3. Der Senat kann nicht entscheiden, ob die Vereinbarung der Parteienüber die Nebenkostenpauschale nach diesen Grundsätzen nichtig ist. Die Fest-stellungen des Berufungsgerichts zu den bei Vertragsschluß zu erwartendenNebenkosten sind nicht ausreichend. Es hat seine Annahme, die Nebenkosten-pauschale sei deutlich überhöht, nicht durch Zahlen belegt. Zudem hat der Be-klagte entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts unwidersprochen vorgetra-gen, im Einverständnis beider Seiten sei ein Baubüro eingerichtet worden. DasBerufungsgericht berücksichtigt ferner nicht, daß dem Beklagten nicht nur dieLeistungen der Phasen 1 bis 4 des § 15 Abs. 2 HOAI, sondern die der Phasen1 bis 9 übertragen worden waren.III.Das Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben, soweit der Be-klagte zur Rückzahlung der Nebenkostenpauschale verurteilt worden ist. Es istinsoweit aufzuheben, die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverwei-sen. Die Parteien haben Gelegenheit, zu den Voraussetzungen des § 138 BGBvorzutragen.Für den Fall, daß das Berufungsgericht die Vereinbarung über die Ne-benkostenpauschale erneut für nichtig hält, weist der Senat auf folgendes hin:Eine Reduzierung der Nebenkostenpauschale auf einen angemessenenSatz kommt im Rahmen des § 138 BGB nicht in Betracht. Die Vereinbarungüber die Pauschalierung ist insgesamt nichtig (vgl. BGH, Urteile vom - 8 -14. November 2000 - XI ZR 248/99, BGHZ 146, 37, 47, 48 und vom 21. März1977 - II ZR 96/75, BGHZ 68, 204, 207).Der Beklagte hat seine Nebenkosten dann nach Einzelnachweis abzu-rechnen.Soweit sich der Beklagte auf Verwirkung und § 814 BGB beruft, sind die-se Einwendungen durch die teilweise Nichtannahme seiner Revision erledigt.Dressler Hausmann Wiebel Kuffer Bauner
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