BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 13/05 Verk374ndet am: 8. Juni 2006 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB 247 631 Abs. 1; W344hrG 247 3 Satz 2 a) Eine Lohngleitklausel in Form einer sogenannten 204Pfennigklausel223 bedarf als Kostenelementeklausel keiner Genehmigung nach 247 3 W344hrG, wenn sich grunds344tzlich nur die entstehenden Lohnkostenver344nderungen auf den Werklohn auswirken. b) Haben die Vertragsparteien eine nicht genehmigungsfreie Lohngleitklausel vereinbart, verh344lt sich der Auftraggeber nicht rechtsmissbr344uchlich, wenn er 374ber die Anpassung der 304nderungss344tze hinaus unter Berufung auf eine vereinbarte Bagatell- und Selbstbeteiligungsklausel eine Selbstbeteiligung des Auftragnehmers an den Lohnerh366hungen verlangt. BGH, Urteil vom 8. Juni 2006 - VII ZR 13/05 - OLG Stuttgart LG Stuttgart - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 8. Juni 2006 durch die Richter Hausmann, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka, Bauner und die Richterin Safari Chabestari f374r Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 23. Dezember 2004 wird auf ih-re Kosten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Das klagende Land (k374nftig: Kl344ger) verlangt von der Beklagten anteilige R374ckzahlung von geleistetem Werklohn. 1 Der Kl344ger beauftragte die Beklagte 1992 mit Starkstrominstallationsar-beiten sowie 1995 mit Arbeiten im Bereich von Starkstrom- und Nachrichten-technik in einem Finanzamt. Die Ausschreibung und Vergabe beider Auftr344ge enth344lt jeweils eine Lohngleitklausel, deren Regelungen auszugsweise wie folgt lauten: 2 "3. Bei 304nderung des ma337gebenden Lohns um jeweils 1 Pfennig/Stunde wird die Verg374tung f374r die nach dem Wirksam-werden der 304nderung zu erbringenden Leistungen um den in der Leistungsbeschreibung vereinbarten 304nderungssatz erh366ht oder vermindert ..." - 3 - "6. Von dem nach den Nrn. 3 bis 5 ermittelten Mehr- oder Minder-betrag wird nur der 374ber 0,5 v.H. der Abrechnungssumme (Verg374-tung f374r die insgesamt erbrachte Leistung) hinausgehende Teilbe-trag erstattet (Bagatell- und Selbstbeteiligungsklausel). Dabei sind der Mehr- oder Minderbetrag ohne Umsatzsteuer, die Abrechnungssumme ohne die aufgrund von Gleitklauseln zu erstat-tenden Betr344ge und ohne Umsatzsteuer anzusetzen. Ein Mehr- oder Minderbetrag kann erst geltend gemacht werden, wenn der Bagatell- und Selbstbeteiligungsbetrag 374berschritten ist, bis zur Feststellung der Abrechnungssumme wird 0,5 v.H. der Auf-tragssumme zugrunde gelegt." Der f374r die Lohngleitklausel ma337gebliche Lohn sollte die "Lohngruppe 4 - Monteur im zweiten Gesellenjahr" sein. 3 Beim Auftrag Starkstrominstallation wurde f374r Akkordarbeiten ein 304nde-rungssatz von 0,45 v.T. und f374r Stundenlohnarbeiten von 0,92 v.T. vereinbart. Beim Auftrag Starkstrom- und Nachrichtentechnik betrug der 304nderungssatz f374r Akkordarbeiten 0,64 v.T. und f374r Stundenlohnarbeiten 0,92 v.T. Unter Zugrun-delegung dieser 304nderungss344tze berechnete die Beklagte dem Kl344ger Lohn-mehrkosten in der Schlussrechnung vom Juli 1995 f374r die Starkstrominstallation in H366he von netto 59.544,40 DM (= 30.444,36 200) sowie in der Schlussrechnung vom Dezember 1997 f374r die Arbeiten Starkstrom- und Nachrichtentechnik in H366he von netto 8.135,55 DM (= 4.159,64 200). Der Kl344ger legte seinen Schluss-zahlungen diese beiden Rechnungsbetr344ge zugrunde. 4 Nachtr344glich fand eine Pr374fung des Bauvorhabens durch das Staatliche Rechnungspr374fungsamt S. statt. Dieses stufte in seinem Pr374fbericht die verein-barten 304nderungss344tze als 374berh366ht ein. Unter Zugrundelegung der nach sei-ner Ermittlung zutreffenden 304nderungss344tze errechnete es hinsichtlich des Auf-trags Starkstrominstallation einen 334berzahlungsbetrag von brutto 36.545,24 DM 5 - 4 - (= 18.685,28 200) sowie hinsichtlich des Auftrags Starkstrom- und Nachrichten-technik einen 334berzahlungsbetrag von brutto 8.103,05 DM (= 4.143,02 200). 6 Das Landgericht hat die Klage auf R374ckerstattung des sich hieraus erge-benden Gesamtbetrages in H366he von 22.828,31 200 abgewiesen. Auf die Beru-fung des Kl344gers hat das Berufungsgericht der Klage zum 374berwiegenden Teil stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision will die Be-klagte die vollst344ndige Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils errei-chen. Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. 7 Auf das Schuldverh344ltnis findet das B374rgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 247 5 Satz 1 EGBGB). 8 I. Das Berufungsgericht h344lt den Kl344ger f374r berechtigt, gem344337 247 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB die R374ckzahlung von ungerechtfertigt geleistetem Werklohn in der zuerkannten H366he zu fordern. Die vereinbarten Lohngleitklauseln seien wegen Versto337es gegen 247 3 Satz 2 W344hrG nach 247 134 BGB nichtig. Die Klau-seln stellten keine genehmigungsfreien Spannungsklauseln, sondern genehmi-gungsbed374rftige Kostenelementeklauseln dar. Letztere seien nur dann mit dem W344hrungsgesetz zu vereinbaren, wenn sich der Preis des Wirtschaftsguts ledig-lich anteilig in gleichem Ma337e wie die Preise der wichtigsten Kostenelemente 9 - 5 - dieses Gutes 344ndere. Dies sei vorliegend jedoch nicht der Fall, vielmehr enthiel-ten die Lohngleitklauseln 374berh366hte 304nderungss344tze, die zu einer 374berproporti-onalen Kostenumlage f374hrten. Die Ung374ltigkeit der Lohngleitklauseln habe je-doch nicht die Unwirksamkeit des gesamten Vertrages zur Folge. Vielmehr sei im Wege der erg344nzenden Vertragsauslegung eine Anpassung der Klauseln vorzunehmen. Der zul344ssige 304nderungssatz f374hre zu einer R374ckzahlung f374r beide Vertr344ge in H366he von insgesamt 20.503,78 200. Die Durchsetzung dieses Anspruchs durch den Kl344ger sei weder rechtsmissbr344uchlich noch stehe ihr der Einwand der Verwirkung entgegen. II. Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung stand. 10 1. Die vereinbarten Lohngleitklauseln sind nach 247 3 Satz 2 W344hrG un-wirksam. 11 a) Zu Recht hat das Berufungsgericht die Wirksamkeit der Lohngleitklau-seln anhand von 247 3 Satz 2 W344hrG gepr374ft (vgl. OLG K366ln, OLGR 2000, 481 f; OLG N374rnberg, BauR 2000, 1867; OLG M374nchen, NZBau 2000, 515 f; a.A. Reitz, BauR 2001, 513 f). Beide Vertr344ge wurden in einem Zeitraum abge-schlossen und erf374llt, als noch 247 3 Satz 2 W344hrG galt. Ungeachtet seiner Wirk-samkeit, die von Teilen der Literatur in Frage gestellt wird (M374nch-KommBGB/Grundmann, 4. Aufl., 247247 244, 245 Rdn. 75; Steiner, Wertsicherungs-klauseln, S. 133 ff), ergibt sich aus 247 8 Satz 3 Preisklauselverordnung (PrKV) nichts anderes. Danach ist 374ber Genehmigungsantr344ge, die nach dem 31. De-zember 1998 gestellt wurden, nach neuem Recht zu entscheiden, auch wenn sie sich auf fr374her geschlossene Vertr344ge beziehen. Daraus folgt, dass das alte 12 - 6 - das alte Recht auf fr374her geschlossene Vertr344ge anwendbar bleibt, wenn ein endg374ltig abgeschlossener Sachverhalt zu beurteilen ist. Das ist der Fall, wenn eine Partei nach dem 31. Dezember 1998 wegen der Unwirksamkeit einer Preisgleitklausel in einem zuvor geschlossenen und abgewickelten Vertrag 374ber Jahre auf R374ckzahlung in Anspruch genommen wird, ohne dass bis zur letzten m374ndlichen Verhandlung ein Genehmigungsantrag gestellt worden ist. b) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht die Lohngleitklauseln im Er-gebnis als nicht genehmigungsfreie Wertsicherungsklauseln beurteilt. 13 aa) Die Klauseln stellen keine genehmigungsfreien Spannungsklauseln dar (Kapellmann/Messerschmidt-Kapellmann, VOB, 247 15 VOB/A Rdn. 16; a.A.: OLG M374nchen, NZBau 2000 aaO). Eine Spannungsklausel liegt vor, wenn die in ein Verh344ltnis zueinander gesetzten G374ter oder Leistungen im Wesentlichen gleichartig oder zumindest vergleichbar sind (BGH, Urteil vom 2. Februar 1983 - VIII ZR 13/82, NJW 1983, 1909, 1910 m.w.Nachw.; vgl. jetzt 247 1 Nr. 2 PrKV). Das ist hier nicht der Fall. Die miteinander verbundenen Leistungen, n344mlich der ganz 374berwiegend nach Einheitspreisen berechnete Lohn f374r Werkleistun-gen einerseits und der Lohn einer bestimmten Lohngruppe f374r Arbeitsleistungen andererseits sind weder gleichartig noch miteinander vergleichbar. 14 bb) Zu Recht hat das Berufungsgericht die Lohngleitklauseln nicht als genehmigungsfreie Kostenelementeklauseln beurteilt. Solche Klauseln, nach denen der geschuldete Betrag insoweit von der Entwicklung der Preise oder Werte f374r G374ter oder Leistungen abh344ngig gemacht wird, als diese die Selbst-kosten des Gl344ubigers bei der Erbringung der Gegenleistung unmittelbar beein-flussen, sind nur dann genehmigungsfrei, wenn lediglich die effektiv entstehen-den Kostenver344nderungen des Vorprodukts sich anteilig auf den Preis des Endprodukts auswirken sollen (vgl. D374rkes, Wertsicherungsklauseln, 10. Aufl., 15 - 7 - D, Rdn. 179; Kapellmann/Schiffers, Verg374tung, Nachtr344ge und Behinderungs-folgen beim Bauvertrag Bd. 1, 5. Aufl., Rdn. 109; Augustin/Stemmer, BauR 2000, 1802, 1815). 16 (1) Ob diese Voraussetzungen vorliegen, kann das zur Entscheidung be-rufene Gericht nachtr344glich pr374fen. Dem kann entgegen der Auffassung der Revision nicht entgegengehalten werden, es k366nne durch eine nachtr344glich iso-lierte Pr374fung der Lohngleitklausel unzul344ssig in das bei Vertragsschluss aus-gewogene Leistungsgleichgewicht des Vertrages eingegriffen werden (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 1979 - VIII ZR 245/78, WM 1979, 1097, 1099; a.A.: Werner, NZBau 2001, 521, 524). Eine m366gliche St366rung des vertraglichen 304quivalenzverh344ltnisses ist Folge einer gesetzlich zwingend angeordneten Nichtigkeit, 247 134 BGB. Die gesetzliche Anordnung steht nicht zur Disposition der Vertragsparteien. Folglich ist es entgegen der Auffassung der Revision auch ohne Bedeutung, dass die Beklagte trotz m366glicher Unwirksamkeit der Lohngleitklauseln gem344337 247 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A den Zuschlag erhalten hat. (2) Die nach diesen Grunds344tzen vorgenommene Pr374fung des Beru-fungsgerichts ist nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht ist zutreffend auf der Grundlage der von der Beklagten bei Angebotsabgabe vorgenommenen Preiskalkulation zu dem Ergebnis gelangt, dass die vereinbarten 304nderungss344t-ze zu einer unangemessenen Kostenumlage auf den Kl344ger f374hren. Ob in die Berechnung des 304nderungssatzes eine etwaige Gewinnspanne des Auftrag-nehmers mit einbezogen werden darf, kann dahinstehen. Denn das Berufungs-gericht hat eine derartige, f374r die Beklagte g374nstige Einbeziehung vorgenom-men. 17 Die von der Revision in diesem Zusammenhang erhobene Verfahrensr374-ge hat der Senat gepr374ft und nicht f374r durchgreifend erachtet, 247 564 ZPO. 18 - 8 - cc) Mithin waren die Lohngleitklauseln genehmigungsbed374rftig. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts liegen keine Genehmigungen, auch keine Sammelgenehmigungen der Deutschen Bundesbank vor. 19 20 2. Die Revision wendet sich nicht gegen die Feststellung des Berufungs-gerichts, dass nach dem hypothetischen Willen der Parteien im Rahmen einer erg344nzenden Vertragsauslegung eine Anpassung der 304nderungss344tze vorzu-nehmen ist. Das ist von Rechts wegen ebenso wenig zu beanstanden wie die sich hieran anschlie337ende Berechnung der Lohnmehrkosten durch das Beru-fungsgericht. Die Verfahrensr374ge, das Berufungsgericht habe den Vortrag der Beklag-ten zu den 304nderungss344tzen nicht beachtet, hat keinen Erfolg. Der Kl344ger hat auf den Hinweis des Berufungsgerichts s344mtliche Rechnungen f374r beide Auf-tr344ge im Einzelnen gepr374ft und erkl344rt, welche Leistungen nach Akkordlohn und welche Arbeiten nach Stundenlohn abzurechnen seien. Die Beklagte, die ihren beiden Schlussrechnungen ausschlie337lich den f374r Akkordlohnarbeiten verein-barten 304nderungssatz zugrunde gelegt und zu Prozessbeginn noch zu Lohn- und Akkordarbeiten vorgetragen hatte, h344tte zu dem Vortrag des Kl344gers im Einzelnen Stellung nehmen m374ssen. Im Rahmen ihrer Darlegungslast reicht die pauschale Behauptung nicht aus, der g374ltige Tarifvertrag f374r das Elektrogewer-be sehe Akkordlohnarbeiten nicht vor, Akkordlohn werde bei der Beklagten auch nicht bezahlt, demzufolge sei lediglich eine Verg374tung nach Stunden-lohns344tzen erfolgt. 21 3. Das Berufungsurteil h344lt den weiteren Angriffen der Revision stand. 22 a) Der R374ckzahlungsanspruch des Kl344gers ist nicht verwirkt. Insoweit hat die Revision lediglich die Dauer zwischen Schlusszahlung und Aufforderung zur R374ckzahlung beanstandet. Dagegen zeigt sie keinen 374bergangenen Vortrag der 23 - 9 - Beklagten auf, diese habe darauf vertrauen d374rfen und sich darauf eingerichtet, keine R374ckzahlungen leisten zu m374ssen. 24 b) Entgegen der Auffassung der Revision kann der Kl344ger 374ber die An-passung der 304nderungss344tze hinaus gem344337 Ziffer 6 der vertraglichen Regelun-gen zur Lohngleitklausel eine Selbstbeteiligung der Beklagten an den Lohner-h366hungen verlangen. Der Kl344ger handelt insoweit nicht rechtsmissbr344uchlich (a.A.: vgl. OLG N374rnberg, BauR 2000, 1867, 1869 f.). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verstie337e eine mit Lohngleitklauseln typischerweise verbundene so genannte Bagatell- und Selbstbeteiligungsklausel nicht gegen 247 9 AGBG, falls eine Inhaltskontrolle vor-zunehmen w344re. Der Auftraggeber verringert mit der Aufnahme der Lohngleit-klausel in den Vertrag das Kalkulationsrisiko des Auftragnehmers bei Bauver-tr344gen mit l344ngerer Laufzeit. Da der Auftragnehmer dieses Kalkulationsrisiko nach der gesetzlichen Regelung allein tragen muss, ist es nicht unangemessen, wenn der Auftraggeber dieses Risiko 374bernimmt, die 334bernahme jedoch auf einen 0,5 % der Auftragsumme 374berschreitenden Betrag beschr344nkt (BGH, Ur-teil vom 22. November 2001 - VII ZR 150/01, BauR 2002, 467, 468 = ZfBR 2002, 247 = NZBau 2002, 89). 25 Diese 334berlegungen gelten hier gleicherma337en. Im Hinblick darauf, dass der Auftraggeber mit der Vereinbarung der Lohngleitklausel zum Teil das Kalku-lationsrisiko des Auftragnehmers 374bernimmt, das dieser nach der gesetzlichen Regelung allein zu tragen h344tte, ist es nicht als rechtsmissbr344uchlich zu werten, wenn der Auftraggeber eine Anpassung der 304nderungss344tze auf das w344hrungs-rechtlich zul344ssige Ma337 fordert und gleichzeitig die Aufrechterhaltung der ver-traglich vereinbarten Selbstbehaltsklausel geltend macht. 26 - 10 - c) Allein die Tatsache, dass der Kl344ger die Angebote der Beklagten im Rahmen des Vergabeverfahrens gepr374ft hat und dabei die Unwirksamkeit der 304nderungss344tze h344tte feststellen k366nnen, kann den Vorwurf der Rechtsmiss-br344uchlichkeit einer R374ckforderung nicht begr374nden. Der Senat hat die hierzu erhobenen Verfahrensr374gen gepr374ft und nicht f374r durchgreifend erachtet, 247 564 ZPO. 27 d) Unbegr374ndet ist die R374ge, das Berufungsgericht habe die Nachtrags-vereinbarung Nr. 9 vom 19. M344rz 1996 unbeachtet gelassen, mit der sich die Parteien auf die H366he der Verg374tung geeinigt h344tten. Darin liegt keine wirksame Best344tigung der unwirksamen Lohngleitklausel. Ein wegen Versto337es gegen ein Verbotsgesetz (schwebend) unwirksames Rechtsgesch344ft kann nur wirksam 28 - 11 - best344tigt werden, wenn das Verbot entfallen ist (BGH, Urteil vom 16. M344rz 1988 - VIII ZR 12/87, BGHZ 104, 18, 24). Hausmann Wiebel Kniffka Bauner Safari Chabestari Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 24.02.2004 - 15 O 282/03 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 23.12.2004 - 2 U 51/04 -
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