BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 13/05 Verk374ndet am: 1. Oktober 2008 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja HGB 247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Bei der f374r den Ausgleichsanspruch eines Vertragsh344ndlers analog 247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB erforderlichen Feststellung der infolge der Vertragsbe-endigung entstehenden Entgeltverluste sind die Fortsetzung des Vertragsver-h344ltnisses und eine gleich bleibende T344tigkeit des Vertragsh344ndlers zu fingie-ren. Eine 304nderung des Vertriebssystems durch den Unternehmer kann die zu erwartenden Eink374nfte des Vertragsh344ndlers verringern. Das setzt allerdings voraus, dass der Unternehmer zu der 304nderung auch gegen374ber dem ausge-schiedenen Vertragsh344ndler berechtigt gewesen w344re. Daran fehlt es mangels entsprechender vertraglicher Regelungen, wenn der Vertragsh344ndler nach dem Inhalt des beendeten Vertrages sowohl H344ndler als auch - zu h366heren Margen - Endkunden beliefern durfte und der Unternehmer ein qualitativ-selektives Ver-triebssystem einf374hrt, das den Vertragsh344ndlern zuk374nftig nur noch gestattet, an autorisierte H344ndler zu liefern. BGH, Urteil vom 1. Oktober 2008 - VIII ZR 13/05 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 1. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Wolst, die Richterinnen Hermanns und Dr. Milger sowie den Richter Dr. Achilles f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 2. Dezember 2004 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich des Ausgleichsan-spruchs zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte vertrieb als Vertragsh344ndlerin auf dem deutschen Markt die Software-Produkte "A. " der A. , zuletzt auf Grund eines im M344rz 1992 mit der Kl344gerin abgeschlossenen "Distributorvertrages". Dieser enth344lt unter anderem folgende Bestimmungen: 1 - 3 - "1. Bestellung des Distributors 1.1 A. (Kl344gerin) bestellt den Distributor (Beklagte) hiermit zum nicht-ausschlie337lichen Vertragsh344ndler f374r die Vertragsprodukte f374r den Vertrieb ausschlie337lich im Ver-tragsgebiet. Der Distributor nimmt diese Bestellung an und verpflichtet sich, die Vertragsprodukte gem344337 diesem Ver-trag im Vertragsgebiet zu vermarkten, zu vertreiben und den Vertrieb zu unterst374tzen. 205 1.3 Vertragsprodukte sind die in Anlage 1 aufgef374hrten Soft-wareprogramme (Softwarepakete). 1.4 Der Distributor ist berechtigt, die Vertragsprodukte von A. zu erwerben und sie innerhalb des Vertragsgebie-tes an Kunden zu den Bedingungen dieses Vertrages zu vertreiben. 205 1.6 Dieser Vertrag beschr344nkt in keiner Weise das Recht von A. , die Vertragsprodukte jederzeit im Vertragsgebiet entweder 374ber andere Distributoren (Vertragsh344ndler), un-mittelbar an Kunden, die von den Distributoren nicht gewor-ben wurden, oder auf anderen Vertriebswegen zu vermark-ten, zu lizenzieren oder in sonstiger Weise zu verbreiten. 205 1.7 Der Distributor kauft und verkauft im eigenen Namen und auf eigene Rechnung; ... 205 2. Vertragsdauer 2.1 Dieser Vertrag beginnt am 01.02.1992 und endet am dar-auffolgenden 31. Januar. Er verl344ngert sich jeweils um wei-tere zw366lf (12) Monate, sofern er nicht durch eine der bei-den Parteien vorher gek374ndigt wird. Jede am 31. Januar ablaufende Periode gilt als 222Vertragsjahr222." - 4 - 2 Nach dem Vertrag war die Beklagte berechtigt, Software-Produkte so-wohl an autorisierte H344ndler als auch an nicht autorisierte H344ndler (Wiederver-k344ufer) und Endkunden zu ver344u337ern. Im Oktober 1992 erkl344rte die Kl344gerin die K374ndigung des Distributorvertrages zum 31. Januar 1993. Eine beabsichtigte Neugestaltung der Vertragsbeziehungen scheiterte. Die Kl344gerin hat die Beklagte auf Zahlung des Kaufpreises f374r von ihr ge-lieferte Software in Anspruch genommen. Die Beklagte hat gegen374ber der Kla-geforderung die Aufrechnung mit einem Ausgleichsanspruch nach 247 89b HGB erkl344rt und diesen Anspruch in weitergehendem Umfang im Wege der Wider-klage geltend gemacht. Das Landgericht hat der Klage in H366he von 1.879.351,12 DM nebst Zinsen stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Das Kammergericht hat mit Urteil vom 7. September 1998 die Berufung der Be-klagten zur374ckgewiesen, mit der diese ihren Ausgleichsanspruch im Wege der Aufrechnung gegen374ber der Klageforderung und in H366he von 8.056.634 DM nebst Zinsen im Wege der Widerklage weiterverfolgt sowie Aufrechnung und Widerklage hilfsweise auf einen Schadensersatzanspruch in H366he von rund 5.200.000 DM wegen der K374ndigung durch die Kl344gerin gest374tzt hat. Auf die Revision der Beklagten hat der Bundesgerichtshof das Urteil des Kammerge-richts aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entschei-dung an das Kammergericht zur374ckverwiesen (Senatsurteil vom 12. Januar 2000 - VIII ZR 19/99, WM 2000, 877 = NJW 2000, 1413). 3 Mit dem jetzt angefochtenen Urteil hat das Kammergericht das Urteil des Landgerichts unter Zur374ckweisung der weitergehenden Berufung teilweise ab-ge344ndert und die Beklagte unter Abweisung der Klage im 334brigen nur noch zur Zahlung von 541.532,92 200 (1.059.146,33 DM) nebst Zinsen verurteilt, weil es die Kaufpreisforderung der Kl344gerin im 334brigen als durch Aufrechnung mit ei-nem Ausgleichsanspruch der Beklagten in H366he von 820.204,79 DM erloschen 4 - 5 - erachtet hat. Mit ihrer vom Senat - beschr344nkt auf die Abweisung eines dar374ber hinausgehenden Ausgleichsanspruchs - zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte weiterhin die vollst344ndige Abweisung der Klage und verfolgt sie ihren Widerklageantrag wegen des Ausgleichsanspruchs weiter. Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg. 5 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung, soweit das noch f374r das Revisionsverfahren von Interesse ist, im Wesentlichen ausge-f374hrt: 6 Der Kl344gerin stehe eine Kaufpreisforderung in H366he von 1.879.351,12 DM (960.896,97 200) zu. Diese Forderung sei aufgrund der von der Beklagten erkl344rten Aufrechnung in H366he von 820.204,79 DM erloschen. Die Gegenforderung der Beklagten ergebe sich aus einer entsprechenden Anwen-dung von 247 89b HGB. Schadensersatzanspr374che der Beklagten best374nden nicht, weil eine Pflichtverletzung der Kl344gerin nicht vorliege. 7 F374r die Berechnung des Ausgleichsanspruchs analog 247 89b HGB sei auf den Rohertrag im letzten Jahr des Vertragsverh344ltnisses abzustellen. Dieser errechne sich aus der Differenz von Verkaufsumsatz (18.315.255,96 DM) und Einkaufsumsatz (14.497.314,46 DM) der dem Vertrag unterliegenden Produkte. Davon seien die Ums344tze mit Kunden abzusetzen, welche nicht von der Be-klagten geworben seien. Dem anteiligen Verkaufsumsatz von 230.095,99 DM stehe insoweit ein Einkaufsumsatz von 207.200,35 DM gegen374ber. 8 - 6 - 9 Entgegen der Auffassung der Beklagten k366nne kein Durchschnitt aus den letzten Vertragsjahren gebildet werden, wie das bei einem atypischen Ver-lauf des letzten Vertragsjahres nach der Rechtsprechung m366glich sei. Die Dar-legungen der Beklagten reichten f374r eine solche Annahme nicht aus. Die Be-klagte habe, auch ohne die Ber374cksichtigung der f374r die Monate Oktober 1992 und Januar 1993 angegebenen Einkaufsums344tze, erheblich voneinander ab-weichende Zahlen genannt. So betrage der f374r Juli 1992 angegebene Einkaufs-umsatz von rund 1.100.000 DM fast das Zehnfache des f374r Mai 1992 angege-benen Umsatzes. Angesichts einer von Monat zu Monat offensichtlich sehr un-terschiedlichen Bestellpraxis lasse allein die Massierung der Ums344tze zum Schluss des letzten Vertragsjahres keinen Schluss auf einen atypischen Verlauf des letzten Vertragsjahres zu. Ein solcher Schluss h344tte sich m366glicherweise aus einer vergleichenden Betrachtung der Monatsums344tze in den vorangegan-genen Jahren ziehen lassen, aber auch dagegen best374nden Bedenken. Tr344fe es zu, dass die Einkaufsums344tze f374r Oktober 1992 mit 4.360.000 DM und f374r Januar 1993 mit 4.224.000 DM als atypisch aus dem Jahresumsatz herauszu-rechnen w344ren, weil sie allein der Lagerhaltung gedient h344tten, erg344be sich f374r das letzte Vertragsjahr f374r die Beklagte ein Einkaufsumsatz von 5.893.000 DM und damit ein deutlicher Gesch344ftseinbruch f374r die Beklagte, die im Vorjahr ei-nen Einkaufsumsatz von immerhin rund 10.800.000 DM erzielt habe. Dies ver-trage sich schwerlich mit dem Vorbringen im Zusammenhang mit der Begr374n-dung ihres Schadensersatzanspruchs, ihr Unternehmen habe sich bei Beendi-gung des Vertrages in einem erheblichen Aufschwung befunden. Es komme noch hinzu, dass die Beklagte stets nur auf der Grundlage von Einjahresvertr344gen mit der Kl344gerin gearbeitet habe, die auch in den Vor-jahren jeweils gek374ndigt worden seien. Damit sei immer das - fr374her vielleicht geringere - Risiko gegeben gewesen, dass es nicht zum Abschluss eines neuen Vertrages kommen werde. Selbst wenn es zutreffe, dass die Beklagte jeweils 10 - 7 - am Ende einer Vertragsperiode vorsorglich "auf Vorrat" bestellt habe, w374rde das auch f374r die Vorjahre gelten, so dass die von der Beklagten angegebenen Zahlen nicht nur Einkaufsums344tze enthielten, die sich nicht im selben Zeitraum entstandenen Verkaufsums344tzen zuordnen lie337en. Es seien umgekehrt auch Verkaufsums344tze enthalten, die Einkaufsums344tzen aus dem Vorjahr zuzuord-nen seien. Nachdem es die Beklagte nicht vermocht habe, die Verkaufsums344t-ze des letzten Vertragsjahres konkreten Einkaufsums344tzen zuzuordnen, seien die sich aus der pauschalen Gegen374berstellung von Verkaufs- und Einkaufs-ums344tzen entstehenden Ungenauigkeiten im Rahmen der Sch344tzung hinzu-nehmen. Dass die Beklagte hierdurch in gr366337erem Umfang benachteiligt werde, habe sie nicht dargelegt. Es sei f374r die Berechnung des Ausgleichsanspruchs davon auszugehen, dass der Anteil der Stammkunden bei 80 % liege. Die Beklagte habe zun344chst einen solchen Anteil selbst behauptet, nach Abschluss des ersten Revisionsver-fahrens aber vorgetragen, dass praktisch alle ihre Kunden Stammkunden seien, und dies damit begr374ndet, dass aufgrund der Komplexit344t der Software ein Wechsel praktisch nicht m366glich gewesen sei. Dieses neue Vorbringen sei der Entscheidung nicht zugrunde zu legen. Es k366nne zwar angenommen werden, dass die Software der Kl344gerin sich auf dem Markt in erheblichem Umfang habe durchsetzen k366nnen und dass ein Wechsel der Kunden zu einer anderen Soft-ware selten sein werde. Daraus folge jedoch nicht, dass ein Wechsel v366llig ausgeschlossen sei. Die Betrachtungsweise lasse au337er Acht, dass es unter den Kunden auch immer einen Anteil geben werde, der aus Gr374nden von Ge-sch344ftsaufgaben, aus wirtschaftlichen oder sonstigen Gr374nden nichts nach-bestelle und deshalb nicht zu einem Stammkunden werde. Es komme hinzu, dass die Beklagte in den zuletzt eingereichten Listen selbst nicht mehr davon ausgegangen sei, ihre Ums344tze ausschlie337lich mit Stammkunden zu erzielen. 11 - 8 - Soweit ihre Angaben den zugrunde gelegten Wert von 80 % 374berstiegen, habe sie die Voraussetzungen f374r die einzelnen Stammkunden nicht dargelegt. 12 Die Entgeltverluste, die die Beklagte nach dem Ende des Vertragsver-h344ltnisses erleide, seien nur insoweit in Ansatz zu bringen, als die Verluste auf der Beendigung des Vertragsverh344ltnisses beruhten. Der Beklagten w344re es jedoch auch bei Fortf374hrung der Gesch344fte mit der Kl344gerin unter Abschluss eines neuen Distributorvertrages k374nftig nicht mehr m366glich gewesen, Ums344tze mit Endkunden und unautorisierten Wiederverk344ufern zu erzielen. Unabh344ngig von der Beendigung des Vertragsverh344ltnisses zwischen den Parteien habe die Kl344gerin ab 1. Februar 1993 in ganz Europa ein von ihr so genanntes "qualita-tiv-selektives Vertriebssystem" eingef374hrt, das es den Distributoren k374nftig nur noch gestatte, an besonders geschulte, autorisierte H344ndler zu liefern. Es sei f374r den Bereich des Handelsvertreterrechts anerkannt, dass sol-che 304nderungen des Vertriebssystems Auswirkungen auf die Berechnung der Provisionsverluste h344tten, solange nicht davon auszugehen sei, dass die Be-triebsumstellung des Unternehmers wirtschaftlich nicht vertretbar gewesen und m366glicherweise in der Absicht erfolgt sei, den Ausgleichsanspruch des Han-delsvertreters zu mindern oder auszuschlie337en. Dem Unternehmer stehe grunds344tzlich das Recht zu, seinen Betrieb so einzurichten und gegebenenfalls umzugestalten, wie es ihm wirtschaftlich vern374nftig und sinnvoll erscheine, so-lange er sich dabei nicht willk374rlich oder ohne vertretbaren Grund 374ber die schutzw374rdigen Belange seiner Handelsvertreter hinwegsetze. Er k366nne auch sein Vertriebssystem 344ndern, wenn er dies f374r zweckm344337ig und erforderlich halte. Diese Grunds344tze seien auch auf den Ausgleichsanspruch des Vertrags-h344ndlers zu 374bertragen und wirkten sich vorliegend mindernd auf diesen aus. 13 Die 304nderung des Vertriebssystems h344tte aber nicht dazu gef374hrt, dass der Beklagten die Entgelte, die sie aus ihren Verk344ufen an Endabnehmer und 14 - 9 - nicht autorisierte Wiederverk344ufer erzielt habe, ersatzlos weggefallen w344ren. Bei der zu unterstellenden Fortsetzung des Vertragsverh344ltnisses unter den Bedingungen des ge344nderten Vertriebsvertrages sei davon auszugehen, dass die bezogen auf Wiederverk344ufer entstehenden Verluste h344tten ausgeglichen werden k366nnen, weil der entfallende Absatz zu einem erh366hten Bedarf der auto-risierten H344ndler gef374hrt h344tte, die k374nftig auch von der Beklagten zu beliefern gewesen w344ren. Etwas anderes gelte jedoch f374r die von der Beklagten erzielten Margen. Bei der Bemessung der infolge der Vertragsbeendigung entstehenden Entgeltverluste sei zu ber374cksichtigen, dass ihr das Liefervolumen zwar erhal-ten geblieben, ihr die Erzielung der Margen mit ihren Endkunden aber nicht mehr m366glich gewesen w344re. Diese h344tten die Produkte der Kl344gerin k374nftig 374ber die autorisierten H344ndler beziehen m374ssen; der Verlust des Absatzes bei den Endabnehmern h344tte einem Zugewinn bei den autorisierten H344ndlern ge-gen374bergestanden, allerdings nur unter Zugrundelegung einer ihnen gegen374ber zu erzielenden Marge von 11,05 %. Nur diese und nicht die bis Vertragsende gegen374ber Endabnehmern erzielte Marge von 110,13 % sei danach der Be-rechnung der Entgeltverluste zugrunde zu legen, weil die Verluste nur in dieser H366he durch die Beendigung des Vertragsverh344ltnisses verursacht seien und nicht auf der 304nderung des Vertriebssystems beruhten. Die Eink374nfte f374r die Lieferungen an Endabnehmer in H366he von 2.158.432,49 DM seien daher auf die H344ndlermarge zu reduzieren, was einem Betrag von 216.568,41 DM ent-spreche. Die in den Margen enthaltene Mehrwertsteuer sei abzusetzen, weil sie f374r die Beklagte als Zwischenh344ndlerin ein durchlaufender Posten gewesen sei und ihr nicht endg374ltig verblieben w344re. Dabei sei zu beachten, dass die Be-klagte einen Teil des Verkaufsumsatzes im Jahr 1993 erzielt habe, der deshalb bereits mit 15 % statt mit zuvor 14 % zu versteuern gewesen sei. Von der da-nach zugrunde zu legenden Nettomarge seien nach R374ckf374hrung der Marge f374r 15 - 10 - Endabnehmer auf die H344ndlermarge noch 2 % Skonto abzuziehen, die nach Darlegung der Beklagten regelm344337ig einger344umt und auch genutzt worden sei-en. Unter Ber374cksichtigung eines Stammkundenanteils von 80 % errechne sich ein ber374cksichtigungsf344higer Rohertrag von 1.084.456,61 DM. Davon seien handelsvertreteruntypische Kosten in H366he von 604.801,51 DM abzusetzen, so dass sich ein Basisbetrag von 479.655,10 DM ergebe. Es sei angesichts der dynamischen Entwicklung des Softwaremarktes angemessen, von einem vierj344hrigen Prognosezeitraum mit einer hohen Ab-wanderungsquote von 20 % auszugehen. Gerade die Entwicklung der T344tigkeit der Beklagten f374r die Kl344gerin zeige, dass es mehr und mehr Distributoren ge-geben habe und die H344ndler durchaus die Distributoren wechselten. Die von der Beklagten erzielte Gewinnspanne sei von Jahr zu Jahr zur374ckgegangen. Ausgehend von dem Basisbetrag in H366he von 479.655,10 DM errechne sich in den vier Prognosejahren ein Gesamtbetrag von 959.310,20 DM, von dem ein Abschlag von 10 % wegen der Sogwirkung der Marke vorzunehmen sei. Der sich ergebende Betrag sei mit einem Ansatz von 16 % abzuzinsen. Es ergebe sich danach ein Ausgleichsanspruch in H366he von 713.221,56 DM, der sich ein-schlie337lich der Mehrwertsteuer von 15 % auf 820.204,79 DM belaufe. 16 II. Diese Beurteilung h344lt den Angriffen der Revision in einem entscheiden-den Punkt nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begr374ndung kann ein 820.204,79 DM (419.364,05 200) 374bersteigender Ausgleichsanspruch der Beklagten entsprechend 247 89b HGB nicht verneint werden. 17 - 11 - 18 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Be-klagten als Vertragsh344ndlerin infolge der K374ndigung des Distributorvertrages durch die Kl344gerin dem Grunde nach ein Ausgleichsanspruch analog 247 89b HGB zusteht (Senatsurteil vom 12. Januar 2000, aaO, unter II 1). 2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht weiter der Ermittlung der H366he der der Kl344gerin nach Beendigung des Vertragsverh344ltnisses aus der Ge-sch344ftsverbindung mit neuen Kunden, die die Beklagte geworben hat, verblei-benden Vorteile (247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB) und der Entgeltverluste, die die Beklagte infolge der Beendigung des Vertragsverh344ltnisses erleidet (247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB), den Rohertrag der Beklagten, das hei337t die Differenz zwischen ihren Verkaufs- und den Einkaufsums344tzen, im letzten Vertragsjahr zugrunde gelegt. Mit ihrer R374ge, das Berufungsgericht h344tte nach der h366chst-richterlichen Rechtsprechung (BGHZ 135, 14, 22; 141, 248, 252) wegen eines atypischen Verlaufs des letzten Vertragsjahres f374r die Berechnung des Aus-gleichsanspruchs unter Heranziehung eines l344ngeren Zeitraums auf einen Durchschnittswert der letzten beiden Vertragsjahre abstellen m374ssen, dringt die Revision nicht durch. 19 Der H344ndler tr344gt die Darlegungs- und Beweislast f374r das Vorliegen der Voraussetzungen des Ausgleichsanspruchs nach 247 89b Abs. 1 Nr. 1 bis 3 HGB (Senatsurteile vom 12. September 2007 - VIII ZR 194/06, VersR 2008, 214, Tz. 24; vom 7. Mai 2003 - VIII ZR 263/02, WM 2003, 2107, unter II 1 b aa; vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 1 b aa; BGH, Urteil vom 28. April 1988 - I ZR 66/87, WM 1988, 1204, unter II 2 b). Nichts anderes gilt, wenn sich die Beklagte auf einen atypischen Verlauf des Umsatzes im letzten Vertragsjahr beruft. Da der Handelsvertreter nach dieser Vorschrift einen Aus-gleich f374r die zuk374nftigen Entgeltverluste erhalten soll, reicht es jedoch nicht aus, allein auf den h366heren Umsatz aus zur374ckliegenden Jahren zu verweisen. 20 - 12 - Bezugsgr366337e f374r die Zukunftsprognose sind die Einnahmen im letzten Vertrags-jahr, weil sich daraus am ehesten Schl374sse 374ber den zuk374nftigen Verlauf zie-hen lassen. Nur wenn feststeht, dass diese Bezugsgr366337e nicht aussagekr344ftig ist, weil die Einnahmen aus besonderen Gr374nden in diesem Jahr geringer aus-gefallen sind, ist eine Erweiterung auf zur374ckliegende Jahre zul344ssig. Es muss deswegen nachvollziehbar dargelegt werden, dass lediglich die Ums344tze im letzten Vertragsjahr einen abweichenden Verlauf genommen haben, in Zukunft aber wieder die h366heren Ums344tze zu erzielen gewesen w344ren. Das Berufungsgericht ist ohne Rechtsfehler zu dem Ergebnis gekom-men, dass die Darlegungen der Beklagten hierf374r nicht ausreichen. Entgegen der Auffassung der Revision hat es nicht lediglich die Monatsums344tze innerhalb des letzten Vertragsjahres - statt der Umsatzzahlen der letzten Vertragsjahre - miteinander verglichen. Es hat vielmehr das Vorbringen der Beklagten, der Ein-bruch des Rohertrags von 12.300.000 DM im Vorjahr auf 4.000.000 DM im letz-ten Vertragsjahr sei damit zu erkl344ren, dass sie im Hinblick auf das Ende des Vertragsverh344ltnisses in den letzten vier Monaten nach K374ndigung des Distribu-torvertrages erhebliche Bestellungen get344tigt, also den Einkaufsumsatz deutlich erh366ht habe, um einen Vorrat aufzubauen, angesichts einer auch im 334brigen von Monat zu Monat sehr unterschiedlichen Bestellpraxis nicht f374r schl374ssig erachtet. Dabei hat das Berufungsgericht auch ber374cksichtigt, dass es bei Au-337erachtlassung der besonders hohen Einkaufsums344tze im Oktober 1992 und Januar 1993 zu einem deutlichen Gesch344ftseinbruch gekommen sein m374sste, was sich nicht mit dem weiteren Vorbringen vereinbaren lasse, das Unterneh-men der Beklagten habe sich bei der Beendigung des Vertrags in erheblichem Aufschwung befunden. Ferner hat es in seine Erw344gungen einbezogen, dass die Kl344gerin schon in den Vorjahren stets auf der Grundlage von (jeweils ge-k374ndigten) Einjahresvertr344gen mit der Beklagten zusammengearbeitet hatte, so dass auch schon in der Zeit vor dem letzten Vertragsjahr Veranlassung be- 21 - 13 - stand, jeweils am Ende der Vertragszeit vorsorglich Eink344ufe zu t344tigen. Diese tatrichterliche W374rdigung ist nicht zu beanstanden. 22 3. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch bei der Berechnung der Provisionsverluste gem344337 247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB den Rohertrag um einen Betrag in H366he von 1.941.864,08 DM (= 992.859,34 200) im Hinblick auf die Vertriebsumstellung der Kl344gerin gek374rzt. Zu Recht wendet sich die Revisi-on gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, es w344re der Beklagten wegen der Vertriebsumstellung auch bei Fortf374hrung der Gesch344fte unter Abschluss eines neuen Distributorvertrages k374nftig nicht mehr m366glich gewesen, Ums344tze mit Endkunden und nicht autorisierten Wiederverk344ufern zu erzielen. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind bei der Fest-stellung des dem Handelsvertreter entstehenden Nachteils die Fortsetzung des Vertragsverh344ltnisses und eine gleich bleibende T344tigkeit des Handelsvertreters zu fingieren (BGHZ 24, 223, 227; 141, 248, 252 f.; Senatsurteil vom 10. Dezember 1997 - VIII ZR 329/96, WM 1998, 725, unter II 1; vgl. auch Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl., 247 89b Rdnr. 26; L366wisch in: Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, Handelsgesetzbuch, 2. Aufl., 247 89b Rdnr. 91). Entspre-chendes gilt auch f374r den Vertragsh344ndler (BGH, Urteil vom 2. Juli 1987 - I ZR 188/85, WM 1987, 1462, unter II A 4). Der Ausgleichsanspruch soll f374r den Handelsvertreter bzw. Vertragsh344ndler den Provisionsverlust auffangen, der durch die Beendigung des bisher bestehenden Vertriebsvertrages entsteht (247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB). Das Berufungsgericht hat hingegen f374r die Ermittlung des Ausgleichsanspruchs nicht die Ums344tze zugrunde gelegt, wel-che die Beklagte bei Fortsetzung des gek374ndigten Distributorvertrages von M344rz 1992 erzielt h344tte, sondern rechtsfehlerhaft auf die Entgelte abgestellt, die die Beklagte bei "Fortf374hrung der Gesch344fte mit der Kl344gerin unter Abschluss eines neuen Distributorvertrages" zu erwarten gehabt h344tte. 23 - 14 - 24 b) Der Beklagten w344re es bei Fortsetzung des Distributorvertrages von 1992 nicht verwehrt gewesen, weiterhin Ums344tze mit Endkunden und nicht au-torisierten Wiederverk344ufern zu erzielen. Aus der von der Kl344gerin beabsichtig-ten Umstellung auf ein qualitativ-selektives Vertriebssystem folgt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nichts anderes. aa) Allerdings ist in der Rechtsprechung (BGHZ 49, 39; BGH, Urteil vom 1. Dezember 1983 - I ZR 181/81, NJW 1984, 2695, unter II 2 c; Urteil vom 30. Januar 1986 - I ZR 185/83, WM 1986, 742, unter II B) anerkannt, dass auch 304nderungen des Vertriebssystems durch den Unternehmer Auswirkungen auf die Berechnung des Ausgleichsanspruchs haben k366nnen. Solche 304nderungen k366nnen dazu f374hren, dass der Unternehmer aus den vom Handelsvertreter ge-schaffenen Kundenbeziehungen keine Vorteile mehr hat (vgl. Thume in: K374stner/Thume, Handbuch des gesamten Au337endienstrechts, Bd. 2, 8. Aufl., Kap. VII Rdnr. 15 ff.). Davon geht das Berufungsgericht jedoch nicht aus. Es nimmt vielmehr an, dass die bisherigen Endkunden der Beklagten zuk374nftig dieselben Produkte der Kl344gerin von autorisierten H344ndlern bezogen h344tten. 25 304nderungen des Vertriebssystems k366nnen auch bewirken, dass der Handelsvertreter selbst bei Fortsetzung des Handelsvertreterverh344ltnisses nur noch verringerte oder 374berhaupt keine Provisionen mehr zu erwarten h344tte. Das kommt etwa in Betracht, wenn der Unternehmer zuk374nftig nur noch Gro337h344nd-ler und keine Endkunden mehr beliefern will und deshalb alle anderen Ver-tragsabschl374sse, die der Handelsvertreter vermittelt oder vermitteln k366nnte, - zul344ssigerweise (vgl. 247 86a Abs. 2 Satz 2 und 3 HGB) - ablehnt bzw. ablehnen w374rde. Darum geht es hier jedoch nicht. 26 bb) Die Kl344gerin hat vielmehr ihr Vertriebssystem in der Weise umge-stellt, dass es den Distributoren k374nftig nur noch gestattet sein soll, an beson-ders geschulte, autorisierte H344ndler, nicht dagegen an Endabnehmer oder nicht 27 - 15 - autorisierte H344ndler zu liefern. W344re die Kl344gerin - bei Fortgeltung des zwischen den Parteien im Jahr 1992 geschlossenen Distributorvertrages - zu einer ent-sprechenden Umstellung ihres Vertriebssystems auch im Verh344ltnis zur Beklag-ten berechtigt gewesen oder h344tte sie nach dem Vertrag die Belieferung der Beklagten ablehnen k366nnen, soweit diese an Endkunden oder nicht autorisierte H344ndler h344tte weiterverkaufen wollen, w374rden die der Beklagten in Bezug auf die letztgenannten Kunden entstehenden Entgeltverluste nicht auf der Beendi-gung des Vertragsverh344ltnisses beruhen. Es w374rde dann an dem nach 247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB erforderlichen Kausalzusammenhang zwischen den Provisionsverlusten und der Beendigung des Vertragsverh344ltnisses fehlen (vgl. M374nchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 2. Aufl., 247 89b Rdnr. 97; L366wisch, aaO, Rdnr. 93; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, 2. Aufl., 247 89b Rdnr. 40; Schr366der, Recht der Handelsvertreter, 5. Aufl., 247 89b Rdnr. 16; Staub/Br374ggemann, HGB, 4. Aufl., 247 89b Rdnr. 58 ff.; K374stner in: K374stner/Thume, aaO, Kap. VIII Rdnr. 55; Bamberger, NJW 1984, 2670 f.). Das ist jedoch nicht der Fall. Die Beklagte w344re bei Fortgeltung des Distributor-vertrages aus dem Jahr 1992 keinen Einschr344nkungen hinsichtlich ihres Ab-nehmerkreises unterworfen gewesen; solche Einschr344nkungen h344tten ihr von der Kl344gerin auch nicht einseitig auferlegt werden k366nnen. Ein einseitiges 304nderungsrecht ergibt sich entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht aus Nr. 1.6 des Vertrages. Der Senat kann die Aus-legung der Klausel selbst vornehmen, weil das Berufungsgericht sich damit nicht befasst hat, der Sachverhalt hinreichend gekl344rt ist und weitere Feststel-lungen nicht zu erwarten sind (Senatsurteil vom 12. Juli 1995 - VIII ZR 219/94, NJW-RR 1995, 1327, unter III 1 m.w.N.). Die Kl344gerin hat sich mit der genann-ten Vertragsbestimmung zwar das Recht vorbehalten, die Vertragsprodukte auch 374ber andere Distributoren, selbst unmittelbar an Kunden oder auf sonsti-gen Vertriebswegen zu vermarkten. Die Regelung kn374pft daran an, dass dem 28 - 16 - Distributor nach Nr. 1.1 des Vertrages keine Exklusivrechte einger344umt werden. Sie l344sst f374r den durchschnittlichen Vertragspartner der Kl344gerin aber nicht er-kennen, dass diese berechtigt sein soll, einem Distributor einseitig das ihm durch den Vertrag einger344umte (nicht ausschlie337liche) Erwerbs- und Ver344u337e-rungsrecht f374r die Vertragsprodukte ganz oder teilweise wieder zu entziehen. cc) Eine rechtliche Bindung der Beklagten an das von der Kl344gerin ange-strebte qualitativ-selektive Vertriebssystem l344sst sich ferner nicht aus dem von der Revisionserwiderung erhobenen Einwand herleiten, die Kl344gerin habe die Ver344nderungen der Vertriebsstruktur bereits w344hrend des Vertragsverh344ltnisses der Parteien vorbereitet und auch mit der Beklagten sp344testens seit Mai 1992 er366rtert. Die Revisionserwiderung legt nicht dar, dass dies in Abstimmung mit der Beklagten zu einer 304nderung des Inhalts des laufenden Vertriebsvertrages gef374hrt h344tte. Unstreitig ist auch kein neuer Vertriebsvertrag mit der Kl344gerin zustande gekommen. Ma337gebend ist daher allein der von der Kl344gerin gek374n-digte Distributorvertrag aus dem Jahr 1992, der aber, wie bereits ausgef374hrt, f374r eine 304nderung des Vertriebs im Verh344ltnis zur Beklagten keine Grundlage bot. 29 c) Vor diesem Hintergrund bedarf keiner Entscheidung, ob, wie die Revi-sion meint, die Einschr344nkung des Kundenkreises auf autorisierte H344ndler und die Entziehung der Endkunden und unautorisierten Wiederverk344ufer - ihre Zu-l344ssigkeit unterstellt - eine ihrerseits entsprechend 247 89b HGB ausgleichspflich-tige Teilbeendigung des Distributorvertrags von 1992 dargestellt h344tte (vgl. da-zu L366wisch, aaO, Rdnr. 41 m.w.N.; offen gelassen in BGHZ 124, 10, 12 f.; 142, 358, 369 f.). 30 4. Ohne Erfolg bleibt die R374ge der Revision, das Berufungsgericht habe rechtsfehlerhaft die Entgeltverluste der Beklagten auf Nettobetr344ge ohne Mehr-wertsteuer zur374ckgef374hrt. Zwar sind unter Provisionen, deren Verlust nach 247 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB die Bemessungsgrundlage f374r den Ausgleichs- 31 - 17 - anspruch bildet, die Bruttoprovisionen zu verstehen (BGHZ 61, 112). Dies hat das Berufungsgericht jedoch dadurch ber374cksichtigt, dass es der Beklagten den von ihm errechneten Ausgleichsanspruch zuz374glich Mehrwertsteuer zuerkannt hat, wie dies bei einer Ermittlung des Ausgleichsanspruchs ausgehend von Net-toums344tzen der Vorgehensweise in der Rechtsprechung entspricht (Senatsurteil vom 5. Juni 1996 - VIII ZR 141/95, WM 1996, 1962, unter B III 2; BGH, Urteil vom 2. Juli 1987 - I ZR 188/85, WM 1987, 1462, unter II B 1 e). Die Beklagte hat dagegen keinen Anspruch auf einen zweifachen Ansatz, indem zun344chst Bruttoums344tze zugrunde gelegt werden und dann dem errechneten Ausgleichs-anspruch noch einmal die Mehrwertsteuer hinzugerechnet wird. Der Unterneh-mer ist ohne eine besondere Vereinbarung, die die Beklagte nicht geltend macht, nicht verpflichtet, auf den auf der Grundlage von Bruttoprovisionen er-rechneten Ausgleichsbetrag zus344tzlich Mehrwertsteuer zu zahlen (BGHZ aaO, 115; BGH, Senatsurteil vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, WM 1998, 31, unter B II 4). 5. Zu Unrecht vertritt die Revision ferner die Auffassung, das Berufungs-gericht h344tte die von ihm bei einem vierj344hrigen Prognosezeitraum angenom-mene j344hrliche Abwanderungsquote von 20 % ab dem zweiten Prognosejahr jeweils auf den im Vorjahr noch verbliebenen Altkundenbestand beziehen m374s-sen und nicht pro Jahr einen Verlust von 20 % des im Zeitpunkt der Vertrags-beendigung vorhandenen Stammkundenumsatzes annehmen d374rfen. 32 Die Bestimmung der Abwanderungsquote unterliegt der tatrichterlichen W374rdigung, die nur eingeschr344nkt darauf 374berpr374fbar ist, ob das Gericht die Grenzen des richterlichen Sch344tzungsermessens (247 287 Abs. 2 ZPO) 374ber-schritten hat. Dabei ist der Tatrichter nicht auf eine bestimmte Berechnungswei-se festgelegt. Der Senat hat in seiner Rechtsprechung sowohl diejenige des Berufungsgerichts (Senatsurteile vom 12. September 2007 - VIII ZR 194/06, 33 - 18 - aaO, Tz. 50; Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, aaO, unter II 3 und VIII ZR 58/00, WM 2003, 491, unter B III; Senatsurteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, aaO, unter B II 3 und VIII ZR 92/96, WM 1998, 25, unter B I 3) als auch die von der Revision f374r richtig gehaltene Methode (Senatsurteil vom 12. Februar 2003 - VIII ZR 130/01, WM 2003, 2095, unter B I 3 b) gebilligt. Die Grenzen des richterlichen Sch344tzungsermessens sind bei Annahme eines Ge-samtverlustes von 80 % + 60 % + 40 % + 20 % = 200 % der f374r die Berechnung des Ausgleichsanspruchs ma337geblichen Eink374nfte im letzten Vertragsjahr je-denfalls dann gewahrt, wenn - wie hier - keine Anhaltspunkte daf374r vorliegen, dass im Zeitpunkt der Beendigung des Vertragsverh344ltnisses aufgrund der Kundenbewegungen w344hrend der Vertragszeit oder anderer konkreter Umst344n-de mit einer st344rkeren oder geringeren Abwanderung der geworbenen Stamm-kunden zu rechnen ist (vgl. Senatsurteile vom 12. September 2007 - VIII ZR 194/06, aaO, Tz. 50 und vom 12. Februar 2003 - VIII ZR 130/01, aaO, unter B I 3 b; Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, aaO, unter II 3 und VIII ZR 58/00, aaO, unter B III; Senatsurteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, aaO, unter B II 3 und VIII ZR 92/96, aaO, unter B I 3). Die Beklagte hat zwar, wie die Revision weiter geltend macht, im Zu-sammenhang mit der Ermittlung der Stammkunden vorgetragen und durch Sachverst344ndigengutachten unter Beweis gestellt, dass die Kunden wegen der sehr hohen Bindung an die Software gezwungen gewesen seien, stets und st344ndig diese zu verwenden oder das System vollst344ndig aufzugeben, was mit einem au337erordentlich hohen Aufwand verbunden gewesen w344re. Soweit die Revision daraus eine Abwanderungsquote von deutlich weniger als 20 % ablei-ten will, hat das Berufungsgericht dem jedoch entgegen gehalten, dass gerade die Entwicklung der T344tigkeit der Beklagten zeige, dass es mehr und mehr Distributoren gebe und die H344ndler durchaus die Distributoren wechselten mit 34 - 19 - der Folge, dass die von der Beklagten erzielte Gewinnspanne von Jahr zu Jahr zur374ckgegangen sei. Diese Beurteilung l344sst keinen Rechtsfehler erkennen. III. Das Berufungsurteil kann nach alledem keinen Bestand haben und ist aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann nicht in der Sache selbst ent-scheiden, weil es weiterer Feststellungen dazu bedarf, ob der sich aus dem oben Ausgef374hrten ergebende Ausgleichsanspruch der Beklagten die H366chst-grenze des 247 89b Abs. 2 HGB 374berschreitet. Das Berufungsgericht hat dies - ausgehend von seiner Berechnung - verneint mit der Erw344gung, der von der Beklagten erzielte Rohertrag sei in den letzten Jahren zur374ckgegangen und der Betrag des letzten Vertragsjahrs sei zudem durch die wegen des k374nftigen Wegfalls von Endabnehmern vorgenommene Reduzierung der Marge zus344tz-lich nicht unerheblich gemindert worden. Da die letztgenannte Annahme von Rechtsfehlern beeinflusst ist, ist offen, ob das von der Beklagten in den letzten f374nf Jahren durchschnittliche erzielte Entgelt, soweit es der Provision eines Handelsvertreters entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 1991 - I ZR 51/90, WM 1992, 825, unter III 2 c), h366her oder geringer ist als der sich aus 35 - 20 - 247 89b Abs. 1 HGB ergebende Ausgleichsanspruch. Die Sache ist deshalb an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Wolst Hermanns Dr. Milger Dr. Achilles Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 17.11.1995 - 100 O 171/93 - KG Berlin, Entscheidung vom 02.12.2004 - 2 U 2727/00 -
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