BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 13/07 vom 25. Oktober 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Kuffer, Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Halfmeier beschlossen: Der Beschwerde der Kl344gerin gegen die Nichtzulassung der Revi-sion wird stattgegeben. Das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 19. Dezember 2006 wird gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Kl344gerin ge-gen die Abweisung ihrer Klage in H366he von 8.671.444,38 200 nebst Zinsen zur374ckgewiesen worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zur374ckver-wiesen. Streitwert: 8.671.444,38 200 - 3 - Gr374nde: I. 1 Die Parteien streiten um eine Zusatzverg374tung, die die Kl344gerin aus ei-nem Werkvertrag 374ber die Herstellung eines Autobahntunnels begehrt, weil die tats344chlichen Baugrundverh344ltnisse von den erwarteten abwichen. 2 Die klagende ARGE war von der Beklagten nach einem Ausschrei-bungsverfahren mit Bauvertrag vom 30. Juli 1998/19. Januar 1999 mit dem Neubau eines 5,9 km langen Teilst374cks der BAB 44, insbesondere mit der Her-stellung des Tunnels Rheinschlinge, beauftragt. Wegen des Gel344ndeunter-grunds kam es zu Schwierigkeiten bei den Spundwandverbauarbeiten und der Wasserhaltung. Die Kl344gerin macht Anspr374che auf Zusatzverg374tung gem344337 247 2 Nr. 5 und 6 VOB/B geltend. Die Kl344gerin hat ihren Anspruch bisher mit 22.232.608,13 200 nebst Zinsen beziffert. Dieser setzt sich zusammen aus Mehrkosten f374r Wasserhaltung, Mehrkosten Verbau, Mehrkosten Messprogramm, Mehrkosten Erdbau, Mehr-kosten Betonbau, Mehrkosten aus gest366rtem Bauablauf, Beschleunigungsma337-nahmen, Nebenkosten, Baustellengemeinkosten, Federf374hrung, Gewinn abz374g-lich Nachlass zuz374glich Lohngleitung, Mehrwertsteuer und Verzugszinsen bis 30. Juni 2004. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist oh-ne Erfolg geblieben. Die Kl344gerin beabsichtigt, ihren Anspruch in H366he von 8.671.444,38 200 weiter zu verfolgen, und zwar in der in der Klageschrift gew344hl-ten Reihenfolge der einzelnen Anspruchspositionen. 3 - 4 - II. 4 Der Zul344ssigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde stehen keine Beden-ken daraus entgegen, dass die Kl344gerin nur noch einen Teilbetrag der Klage-forderung in der oben erw344hnten Weise geltend macht. III. Das Berufungsgericht hat, wie die Beschwerde der Kl344gerin zutreffend r374gt, in zwei Punkten gegen ihr Verfahrensgrundrecht aus Art. 103 Abs. 1 GG versto337en. 5 1. Auf einer Verletzung des Rechts der Kl344gerin auf Gew344hrung rechtli-chen Geh366rs beruhen zum einen die 334berlegungen, mit denen das Berufungs-gericht einen Anspruch auf Zusatzverg374tung f374r Ma337nahmen der Wasserhal-tung verneint hat. 6 a) Das Berufungsgericht st374tzt seine Feststellung, von gro337fl344chigen An-isotropien sei nicht auszugehen, darauf, dass der Sachverst344ndige F. sich le-diglich auf das Baudock 3 beziehe, eigene Befunderhebungen nicht vorge-nommen und keine konkreten Feststellungen zu gro337fl344chigen Anisotropien getroffen habe. 7 Es 374bergeht hierbei wesentliche Beweisantritte der Kl344gerin. Diese hatte die Einholung eines Sachverst344ndigengutachtens als Beweis angeboten. Zu-dem hatte sie sich auf diverse Urkunden und Fotodokumentationen sowie auf - zum Teil sachverst344ndige - Zeugen berufen (s. im Einzelnen GA III 231 bis 234). Schlie337lich hatte sie die Anh366rung des Sachverst344ndigen F. zu der Fest-stellung im Gutachten beantragt, die Beobachtungen w344hrend des Baugruben- 8 - 5 - aushubs 374ber die geschichteten Strukturen (Feinschichtungen, B344nderungen) in den Sedimenten wiesen eindeutig auf anisotrope Durchl344ssigkeitseigenschaften hin (GA III 271; Gutachten S. 29). 9 Da das Berufungsgericht das Gutachten des Sachverst344ndigen F. er-sichtlich als unvollst344ndig ansieht, weil es nur das Baudock 3 betrifft und keine eigenen Befunderhebungen enth344lt, und dennoch weder durch eine Anh366rung des Sachverst344ndigen Aufkl344rungsversuche unternommen noch eine weitere Begutachtung angeordnet hat, ist davon auszugehen, dass es das entschei-dungserhebliche Vorbringen der Kl344gerin nicht in verfassungsrechtlich gebote-ner Weise zur Kenntnis genommen hat. Dieser Pflicht war das Berufungsgericht nicht deswegen enthoben, weil der Vortrag erstinstanzlich erfolgte und im Berufungsverfahren lediglich pau-schal darauf Bezug genommen wurde. Eine globale Bezugnahme auf erstin-stanzliches Vorbringen ist ausnahmsweise hinsichtlich solchen Vorbringens zul344ssig, das in erster Instanz aus Rechtsgr374nden nicht behandelt wurde, als rechtlich unerheblich oder unsubstantiiert behandelt oder g344nzlich 374bergangen wurde (BGH, Urteil vom 29. September 2003 226 II ZR 59/02, NJW 2004, 66; BVerfG, NJW-RR 1995, 828). So liegt der Fall hier, da das Landgericht die Be-hauptung, es h344tten anisotrope Bodenverh344ltnisse vorgelegen, f374r unerheblich gehalten hat. 10 b) Auch soweit das Berufungsgericht aus dem Gutachten des Sachver-st344ndigen F. schlie337t, die Kl344gerin habe mit anisotropen Bodeneigenschaften rechnen m374ssen, 374bergeht es Beweisantritte unter Versto337 gegen Art. 103 Abs. 1 GG. 11 Die Kl344gerin hat sich auf die Anh366rung des Sachverst344ndigen F. berufen (GA IV 541/542). Auch wenn sie den Sachverst344ndigen hierbei mehrmals als 12 - 6 - "sachverst344ndigen Zeugen" bezeichnet, ist dies als Antrag auf m374ndliche Erl344u-terung des Gutachtens aus dem selbst344ndigen Beweisverfahren zu verstehen. Dieses Recht steht den Parteien auch im Hauptsacheprozess noch zu (Z366l-ler/Herget, ZPO, 26. Aufl., Vor 247 485, Rdn. 7). Das Berufungsgericht w344re daher zur Anh366rung des Sachverst344ndigen verpflichtet gewesen. Dies gilt umso mehr, als dem Sachverst344ndigen F. im selbst344ndigen Beweisverfahren die Frage, die das Berufungsgericht behandelt hat, so nicht gestellt worden war. Zudem h344tte das von der Kl344gerin im Berufungsverfahren vorgelegte Privatgutachten Z. An-lass gegeben, der Frage weiter nachzugehen. In jenem ist ausgef374hrt, aus den allgemein zug344nglichen geologischen Informationen erg344ben sich keine An-haltspunke hinsichtlich einer gro337r344umigen Anisotropie. Diese Aussage steht im Widerspruch zu den Erkenntnissen, die das Berufungsgericht aus dem Gutach-ten F. ziehen zu d374rfen glaubt. Das Berufungsgericht w344re daher verpflichtet gewesen, sich mit dem seiner Auffassung widersprechenden Privatgutachten Z. auseinanderzusetzen. c) Die Geh366rsverletzung ist entscheidungserheblich. 13 Es ist nicht auszuschlie337en, dass das Berufungsgericht nach Erhebung der Beweise festgestellt h344tte, dass anisotrope Bodenverh344ltnisse vorlagen und sich damit ein nicht vorhersehbares Risiko verwirklichte. Dann aber w344ren Wasserhaltungsma337nahmen, die durch Anisotropien erforderlich wurden, m366g-licherweise als ungew366hnliches Wagnis nicht Vertragsinhalt und gegebenenfalls gesondert zu verg374ten. Denn im Zweifelsfalle muss sich die Beklagte als 366ffent-liche Auftraggeberin daran festhalten lassen, dass sie 247 9 VOB/A Rechnung tragen und ihren Auftragnehmern kein ungew366hnliches Wagnis zumuten will (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 1993 - VII ZR 47/93, BGHZ 124, 64). 14 - 7 - 2. Auch die Abweisung der auf Verg374tung der Mehrkosten f374r die Sanie-rung einer Quelle im Baudock 2.2 gerichteten Klage beruht auf einer Verletzung des rechtlichen Geh366rs. 15 16 a) Fehlerhaft lehnt das Berufungsgericht die Einholung eines Sachver-st344ndigengutachtens wegen Ungeeignetheit ab. Es ist nicht ersichtlich, dass das Berufungsgericht aus eigener Sachkunde zu beurteilen vermag, dass eine Begutachtung ohne Nachpr374fung in offener Baugrube von vornherein nicht m366glich ist. Es verkennt, dass ein Sachverst344ndiger sein Gutachten m366glicher-weise auf der Grundlage von Zeugenaussagen und Fotodokumentationen er-statten kann. Es h344tte daher in Betracht ziehen m374ssen, die von der Kl344gerin benannten, teils sachverst344ndigen Zeugen zu vernehmen und deren Aussagen sowie die sonstigen von der Kl344gerin beigebrachten Unterlagen durch einen Sachverst344ndigen begutachten zu lassen. b) Der Geh366rsversto337 ist entscheidungserheblich. H344tte die Erhebung der Beweise ergeben, dass in Baudock 2.2 eine Quelle vorhanden war, k366nnte die Kl344gerin f374r die Fassung und Ableitung des Wasseraustritts als Besondere Leistungen gem344337 DIN 18305 Abschnitt 4.2.1 in Verbindung mit Abschnitt 3.3.2 m366glicherweise eine gesonderte Verg374tung verlangen. 17 3. Auf den genannten Verst366337e gegen Art. 103 Abs. 1 GG kann das Be-rufungsurteil in dem von der Nichtzulassungsbeschwerde angefochtenen Um-fang beruhen. Denn auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen und des in Bezug genommenen Parteivortrags l344sst sich im Revisionsrechtszug nicht beurteilen, ob sich diese Verst366337e nur auf einen geringeren als den noch gel-tend gemachten Teilbetrag von 8.671.444,38 200 ausgewirkt haben. Das Beru-fungsurteil war daher im angefochtenen Umfang gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO auf-zuheben und die Sache zur374ckzuverweisen. 18 - 8 - 4. Das Berufungsgericht wird die notwendige Beweiserhebung nunmehr nachzuholen haben. Sofern dies zu einem der Kl344gerin g374nstigen Ergebnis f374h-ren sollte, wird es bei der Pr374fung der H366he der Anspr374che auch solche aus Behinderung, gest366rtem Bauablauf und Beschleunigung zu pr374fen haben, so-weit sie aus den gesondert verg374tungspflichtigen Wasserhaltungsma337nahmen bzw. der Sanierung der Quelle resultieren. Insoweit beruht auch die Begr374n-dung des angefochtenen Urteils, diese Aufwendungen seien durch die verein-barte Verg374tung abgedeckt, auf den o.g. Geh366rsverst366337en. Die Aufhebung und Zur374ckverweisung gibt dem Berufungsgericht zudem Gelegenheit, sich nach sachverst344ndiger Beratung nochmals mit den Argumenten der Kl344gerin ausei-nanderzusetzen, die gegen eine funktionale Ausschreibung der Wasserhaltung sprechen. 19 Dressler Kuffer Bauner Safari Chabestari Halfmeier Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 25.04.2006 - 5 O 464/04 - OLG K366ln, Entscheidung vom 19.12.2006 - 22 U 93/06 -
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