BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 13/10 Verkündet am: 30. Juni 2011 Seelinger - Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB §§ 133 B, 157 Ge, 313; VOB/B (2002) § 2 Nr. 7 Abs. 1 a) Inwieweit eine detaillierte Angabe im Leistungsverzeichnis einer funktionalen Ausschre i- bung (hier: Abbruch einer Klinik) dazu führt, dass sie die Pauschalierung der Vergütung begrenzt, ergibt die Auslegung des Vertra ges. Die Auslegung kann auch ergeben, dass die detaillierte Angabe lediglich die Geschäftsgrundlage des Vertrages beschreibt. b) Beschreibt der Auftraggeber in einem Pauschalvertrag Mengen oder die Mengen beei n- flussende Faktoren (hier: Estrichstärke in ei ner Zulageposition), können diese zur G e- schäftsgrundlage des Vertrages erhoben worden sein. Das kann insbesondere dann a n- genommen werden, wenn der Auftragnehmer davon ausgehen durfte, der Auftraggeber habe eine gewisse Gewähr für eine verlässliche Kalkul a t ionsgrundlage geben wollen. c) In diesem Fall kommt ein Ausgleichsanspruch nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B in B e tracht, wenn sich eine deutliche Mengensteigerung ergibt. Wirken sich die von den irreführenden Angaben des Auftraggebers im Vertrag abweichenden M engen derart auf die Vergütung aus, dass das finanzielle Gesamtergebnis des Vertrages nicht nur den zu erwartenden Gewinn des Au f tragnehmers aufzehrt, sondern auch zu Verlusten führt, ist das Festhalten an der Preisvereinbarung häufig nicht mehr zumutbar. Auf eine starre Risikogrenze von 20 % der Gesamtvergütung kann nicht abgestellt werden. BGH, Urteil vom 30. Juni 2011 - VII ZR 13/10 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 30. Juni 2011 d urch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, den Richter Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Prof. Leupertz für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Kammergeri chts vom 11. Dezember 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 124.695 Zinsen abgewiesen worden ist. Die Sache wird in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn für den A b- bruch einer Klinik in T. Die Beklagte beauftragte die Klägerin am 8. Dezember 2005 mit den A b- brucharbeiten. D ie Parteien vereinbarten eine Vergütung von 618.655,49 Diese Vergütung setzt sich zusammen aus Pauschalen für den Abriss der drei Bauteile und für Zulagepositionen. In einer der für alle drei Bauteile ausg e- schriebenen Zulagepositionen für "Abbruch, Estrich mit Trittschalldämmung" 1 2 - 3 - war die Estrichstärke mit 3 cm (geschätzt) angegeben. Die Klägerin stellte wä h- rend der Arbeiten Estrichmehrstärken von über 4 cm fest. Wegen des Mehrau f- wandes und anderer Erschwernisse, die im Revisionsverfahren nicht mehr von Bedeutung sind, beanspruchte sie von der Beklagten einen Nachtrag von 590.321,76 zum Zerwürfnis zwischen den Parteien. Schließlich kündigte die Beklagte den Vertrag, nachdem die Klägerin die Arbeiten eingestellt hatte. Die Klägerin hat mit der Klage den ihr vermeintlich z ustehenden restl i- chen Werklohn geltend gemacht und dabei für die Estrichmehrstärken einen Betrag von 124.695 Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin hat der Senat die Revision zugelassen, soweit die Klage in Höhe von 124.695 r- den ist. In diesem Umfang verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsanspruch mit der Revision weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin führt im Umfang der Anfechtung zur Aufh e- bung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Ber u- fungsgericht. 3 4 - 4 - I. Das Berufungsgericht weist (auch) den von der Klägerin geltend g e- mac h ten Anspruch auf eine zusät e- gen des erhöhten Abbruchvolumens zurück. Zur Begründung führt es aus, ein Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B komme nicht in Betracht. Die Leistungen zum Abbruch der Gebäudeteile seien funktional beschrieben. Sie seien als Komplet t- leistungen zu bewerten, die mit der vereinbarten Pauschale abgegolten seien. Das gelte auch für die Leistungen zur Beseitigung des Estrichs. Die Angaben in der Zulageposition änderten daran nichts. Sowei t dort eine Estrichstärke von 3 cm angegeben sei, handele es sich um eine Schätzung, worauf ausdrücklich hingewiesen worden sei. Ferner betreffe diese Position allein den Estrich, der über der Trittschalldämmung liege. Es habe wegen der überschlägigen Ang a- ben in der Gebäudebeschreibung und den jewei ligen Positionsleistungsb e- schreibungen an der Klägerin gelegen, sich vor ihrem Angebot Klarheit über die von ihr zu erbringenden Leistungen zu verschaffen. Das Vorhandensein von stärkerem Estrich sei bei einem Abrissvorhaben der vorliegenden Art nicht gänz lich auszuschließen und stelle lediglich ein gewisses Restrisiko dar, das die Klägerin mit der Vereinbarung eines Pauschalpreises bewusst in Kauf g e- nommen habe. Ein Anspruch aus § 2 Nr. 7 VOB/B sei nicht gegeben. Beide Parteien seien von Komplettleistungen ausgegangen. Die Nachträge der Kläg e- rin beruhten auf einer von ihr zu vertretenden Fehlkalkulation bei Abgabe des Angebots, so dass die für einen Wegfall der Geschäftsgrundlage erforderlichen Voraussetzungen nicht vorlägen. 5 - 5 - II. Das hält einer rechtli chen Nachprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand. Für die Beurteilung ist die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gültige Fassung der VOB/B (2002) maßgeblich. 1. Nicht zu beanstanden ist die Auffassung des Berufungsgerichts, ein Anspruch der Klä gerin aus § 2 Nr. 5 Satz 1 VOB/B bestehe nicht, weil die Pa u- schale die gesamten Abbrucharbeiten umfasse, gleich welche Stärke der abz u- brechende Estrich gehabt habe. Zu dieser Auffassung gelangt das Berufung s- gericht durch eine rechtsfehlerfrei vorgenommene Auslegung des Vertrages der Parteien. Diese Auslegung ist im Revisionsverfahren nur daraufhin beschränkt überprüfbar, ob anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrung s- sätze oder Verfahrensvorschriften verletzt worden sind (BGH, Urteil vom 15. Dez ember 1994 - VII ZR 140/93, BauR 1995, 237, 238 = ZfBR 1995, 129). Das hat die Revision nicht aufzeigen können. a) Der von den Parteien geschlossene Vertrag hat ersichtlich den ko m- pletten Abbruch der Gebäudeteile zum Gegenstand, soweit einzelne Teile nic ht ausdrücklich ausgenommen sind. In den Positionen 1.3.1, 1.4.1 und 1.5.1 sind Vergütungspauschalen für den Abbruch der Bauteile A, B und C vorgesehen. Es ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht unter Würdigung dieser Position en, der sonstigen Vertragsklauseln und des mit dem Vertrag verfolgten Zwecks eine funktionale Vertragsgestaltung und weiter annimmt, dass sich die vereinbarte Vergütung grundsätzlich auf die insgesamt geschuldete Abbruchleistung bezieht. 6 7 8 9 - 6 - b) Ohne Rechtsf ehler hat das Berufungsgericht auch entschieden, dass sich aus den Zulagepositionen "Abbruch, Estrich mit Trittschalldämmung" keine Ausnahme dadurch ergibt, dass dort der Estrich mit einer geschätzten Stärke von 3 cm beschrieben ist. aa) Der Abschluss e ines Vertrages über eine komplett funktional b e- schriebene Bauleistung zu einem Pauschalpreis schließt es nicht aus, dass die Parteien zu einzelnen Leistungen besondere Vereinbarungen treffen (sog e- nannte Detaillierung). So können sie etwa vereinbaren, dass einzelne Leistu n- gen überhaupt nicht vom Auftragnehmer erbracht werden (BGH, Urteil vom 22. März 1984 - VII ZR 50/82, BGHZ 90, 344, 346), oder sie können eine Lei s- tungsbeschreibung zum Gegenstand ihrer Vereinbarung machen, aus der sich ergibt, dass die Paus chalpreisvereinbarung bestimmte, für die Funktionalität erforderliche Leistungen nicht oder nicht vollständig erfasst (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2008 - VII ZR 194/06, BGHZ 176, 23, 29 ff.). Liegen solche Ve r- einbarungen vor, so können von der Leistungsb eschreibung abweichende Lei s- tungen des Auftragnehmers gemäß § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 4 VOB/B unter den Voraussetzungen des § 2 Nr. 5 oder Nr. 6 VOB/B einen Vergütungsanspruch für geänderte oder zusätzliche Leistungen oder unter den Voraussetzungen des § 2 Nr. 8 Abs. 2 und 3 VOB/B einen sonstigen Zahlungsanspruch auslösen (BGH, aaO; Urteil vom 15. Dezember 1994 - VII ZR 140/93, BauR 1995, 237, 238 = ZfBR 1995, 129). Ein solcher Fall kann z.B. vorliegen, wenn in einem Ve r trag über eine funktional beschriebene Gr ündung durch Bezugnahme auf ein Bodengutachten bestimmte Bodenverhältnisse zum Leistungsinhalt erhoben werden und sich herausstellt, dass die tatsächlichen Bodenverhältnisse abwe i- chen. Ordnet der Auftraggeber an, dass die Gründung auch in den tatsächlich v orgefundenen Bodenverhältnissen stattfinden soll, liegt darin eine Änderung des Bauentwurfs, die zu einem Anspruch auf eine veränderte Vergütung gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B führen kann (BGH, Urteil vom 20. August 2009 10 11 - 7 - VII ZR 205/07, BGHZ 182, 158, 182). Gleich es kann gelten, wenn der Vertrag über Betonsanierungsarbeiten eine vorhandene Betongüte von B 25 ausweist, die tatsächliche Betongüte mit B 5 jedoch deutlich schlechter ist, so dass ein Mehrleistungsaufwand entsteht (BGH, Urteil vom 27. Juni 1996 - VII ZR 59/95, BauR 1997, 126, 128 = ZfBR 1997, 29). bb) Inwieweit eine detaillierte Angabe im Leistungsverzeichnis dazu führt, dass sie die Pauschalierung der Vergütung begrenzt, ergibt die Auslegung des Vertrages. Die Erwähnung von detaillierten Bauumständen in einer Leistung s- beschreibung bedeutet nicht zwangsläufig, dass die Vergütungsvereinbarung insoweit tangiert ist. Vielmehr ist es auch möglich, dass die Erwähnung von d e- taillierten Bauumständen lediglich zum Ausdruck bringen soll, wovon der Au f- traggeber ausgeht, ohne dass er dies zum Vertragsinhalt erheben will. Die no t- wendige Abgrenzung muss der Tatrichter unter Berücksichtigung des Vertrag s- inhalts, der sonstigen Umstände und des mit dem Vertrag verfolgten Zwecks treffen. Es geht insoweit im Wesentlichen nicht um die Begrenzung der nach dem Vertrag geschuldeten Leistung, sondern der dafür vereinbarten Vergütung. Die vom Tatrichter vorzunehmende Auslegung muss auch im Blick haben, dass die Erwähnung von Bauumständen dazu führen kann, diese als Geschäft s- gru ndlage des Vertrages anzusehen, wenn sie nicht Gegenstand der Entgel t- vereinbarung geworden sind (dazu unten 2.). cc) Die Erwägungen des Berufungsgerichts sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, soweit es angenommen hat, die Beschreibung der Zulage pos i- tionen "Abbruch, Estrich mit Trittschalldämmung" berühre die Pauschalprei s- vereinbarung nicht. Das Berufungsgericht hat insbesondere nicht gegen den Grundsatz einer interessengerechten Auslegung und auch nicht gegen den Grundsatz verstoßen, wonach ein a ufgrund einer öffentlichen Ausschreibung zustande gekommener Vertrag im Zweifel so zu verstehen ist, dass er dem Au f- 12 13 - 8 - tragnehmer kein ungewöhnliches Wagnis auferlegen will (BGH, Urteil vom 11. November 1993 - VII ZR 47/93, BGHZ 124, 64, 68). Auch insoweit is t es rechtlich nicht verfehlt, auf den mit dem Vertrag verfolgten Zweck abzustellen und aus dem Gesamtzusammenhang der vertraglichen Regelungen den Willen der Parteien herzuleiten, eine Vergütung für die Gesamtleistung ungeachtet etwaiger Estrichstärken zu vereinbaren. Entgegen der Auffassung der Revision kann nicht allein deshalb von e i- ner den Pauschalpreis berührenden Leistungsbeschreibung ausgegangen we r- den, weil sie sich bei der Bauausführung jedenfalls - wie in der Revision zu u n- terstellen ist - al s irreführend herausgestellt hat. Das maßgebliche Auslegung s- kriterium kann gewöhnlich nicht sein, ob die vertragliche Beschreibung falsch oder richtig ist, sondern in welchem Gesamtzusammenhang sie im Vertrag steht. Ist sie unter Berücksichtigung des Gesam tzusammenhanges nicht als Beschreibung der vertraglich entgoltenen Leistung zu verstehen, wird jedoch Anlass zur Prüfung bestehen, ob mit ihr eine Geschäftsgrundlage des Vertrages geschaffen worden ist (sogleich unter 2.). Nichts anderes entnimmt der Senat der von der Revision zitierten Meinung von Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, 4. Aufl., Band 2, Rn. 322 ff. Dort (vgl. auch aaO, Rn. 1517) wird zwar die Auslegung favorisiert, dass eine vom Auftraggeber vorg egebene (falsche) Mengenangabe die Pa u- schalierung der Vergütung eingrenzt (tendenziell auch Leinemann, VOB/B - Kommentar, 4. Aufl., § 2 Rn. 360), jedoch ersichtlich nicht von dem allgemein gültigen Grundsatz abgerückt, dass es für die Auslegung auf die Umstä nde des Einzelfalles ankommt. Auch die Ausführungen von Wirth (BauR 2003, 1909), auf die die Revision ebenfalls Bezug nimmt, betreffen die Auslegung in einem Einzelfall. 14 - 9 - Die von der Revision angeführten Verfahrensfehler liegen nicht vor. Das Berufungsge richt hat nicht übersehen, dass die Beklagte die Leistung hinsich t- lich der Estrichstärke irreführend beschrieben hat - wovon im Revisionsverfa h- ren auszugehen ist - und die von der Klägerin behauptete Abweichung gravi e- rend ist. Dafür gibt es im Berufungsurt eil keine Anhaltspunkte. Die allgemeinen Erwägungen der Revision zu der nach ihrer Auffassung fehlerhaften Risikoz u- weisung bei der Bestimmung des Vertragsinhalts belegen nicht, dass das Ber u- fungsgericht insoweit von falschen rechtlichen Voraussetzungen aus gegangen ist. Sie versuchen lediglich die Würdigung des Berufungsgerichts durch eine eigene zu ersetzen. Das gilt insbesondere für den Hinweis, das Berufungsg e- richt habe nicht auf die Klausel abstellen dürfen, wonach der Auftragnehmer die Massen vor Angebo tsabgabe prüfen müsse. Diese Erwägung des Berufungsg e- richts ist keinesfalls leitend, sondern steht im Zusammenhang mit den zuvor angestellten Überlegungen zum Komplettleistungscharakter des Vertrages. In diesem Zusammenhang sind sie nicht zu beanstanden, s o dass nicht geklärt werden muss, welche rechtliche Bedeutung die Klausel hat. Die Rüge, das Berufungsgericht habe das Schadstoffgutachten nicht b e- rücksichtigt, ist offensichtlich unbegründet. Dieses gibt für die Auslegung des Vertrages in dem hier int eressierenden Punkt nichts her. Ob die weiteren Erwägungen des Berufungsgerichts, die Klägerin hätte sich vor Abgabe des Angebots Klarheit über die von ihr zu erbringenden Lei s- tungen durch - auch substanzschädigende - Untersuchungen verschaffen mü s- sen, haltbar sind, ist zweifelhaft. Auf sie kommt es nicht an, weil sie keinesfalls tragend sind, sondern lediglich ergänzend die unabhängig davon gefundene Überzeugung des Berufungsgerichts stützen sollen, das gesamte Vertragswerk lasse kein Verständnis dahing ehend zu, dass sich die Vergütungsvereinbarung 15 16 17 - 10 - nur auf eine Abbruchleistung mit der in der Zulageposition angegebenen Me n- genbeschreibung beschränken sollte. 2. Auf Rechtsfehlern beruht die Auffassung des Berufungsgerichts, ein Anspruch der Klägerin erge be sich nicht aus § 2 Nr. 7 VOB/B. Das Berufung s- gericht hat den Anwendungsbereich dieser Regelung nicht erschöpfend gewü r- digt. a) Nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B bleibt die Vergütung unverändert, wenn als Vergütung der Leistung eine Pauschalsumme vereinbar t ist. Weicht jedoch die ausgeführte Leistung von der vertraglich vorgesehenen Leistung so erhe b- lich ab, dass ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht zumutbar ist (§ 242 BGB), so ist auf Verlangen ein Ausgleich unter Berücksichtigung der Mehr - oder Minde rkosten zu gewähren. Für die Bemessung des Ausgleichs ist von den Grundlagen der Preisermittlung auszugehen. Nach dem Wortlaut dieser Regelung ist Voraussetzung für einen Au s- gleichsanspruch, dass die ausgeführte Leistung von der vertraglich vorgeseh e- ne n Leistung abweicht. Voraussetzung des Ausgleichsanspruchs ist also nicht, dass die ausgeführte Leistung von der vertraglich geschuldeten Leistung a b- weicht. Diese Fälle werden von § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 4 VOB/B in Verbindung mit § 2 Nr. 4 bis 6 VOB/B (BGH, Urteil vom 29. Juni 2000 - VII ZR 186/99, BauR 2000, 1754, 1755 = NZBau 2000, 467 = ZfBR 2000, 538; Beschluss vom 12. September 2002 - VII ZR 81/01, BauR 2002, 1847 = NZBau 2002, 669 = ZfBR 2003, 31) und von § 2 Nr. 8 Abs. 2 und 3 VOB/B erfasst. Vielmehr s ollen mit der Regelung die früher gemäß § 242 BGB von der Rechtsprechung entw i- ckelten und nunmehr in § 313 BGB verankerten Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage herangezogen werden (Vygen/Joussen, Bauvertrag s- recht nach VOB und BGB, 4. Aufl., R n. 2348; Kapellmann/Schiffers, Vergütung, 18 19 20 - 11 - Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Band 2, 4. Aufl., Rn. 1501 ff.; Leinemann, VOB/B - Kommentar, 4. Aufl., § 2 Rn. 355; Ingenstau/ Korbion - Keldungs, VOB - Kommentar, 17. Aufl., § 2 Abs. 7 Rn. 30). Ge schäftsgrundlage sind die bei Vertragsschluss bestehenden gemei n- samen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennb a- ren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei von dem Vorhandensein oder dem künftigen Ein tritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut (BGH, Urteil vom 10. September 2009 - VII ZR 82/08, BGHZ 182, 218, Rn. 24). Geschäftsgrun d- lage eines Vertrages kann nicht sein, was die Parteien vereinbart haben , so n- dern lediglich das, was sie ihrer Vereinbarung zugrunde gelegt haben (BGH, Urteil vom 1. Februar 1984 - VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 74 f.; Urteil vom 27. September 1991 - V ZR 191/90, NJW - RR 1992, 182). Die Begriffe "Lei s- tung" in § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 1 VOB/B bezeichnen demnach nicht die verei n- barten Leistungen, sondern diejenigen "Leistungen", die der Auftragnehmer im Sinne von Aufwand erbringen muss, um die vereinbarten Leistungen zu erbri n- gen. Danach kommt ein Ausgleichsanspruch nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 1 VOB/B in Betracht, wenn eine solche im Sinne von Aufwand verstandene Lei s- tung von der nach dem Vertrag im gleichen Sinne vorgesehenen Leistung so erheblich abweicht, dass ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht mehr z u- mutbar ist. b) Der Ausgl eichsanspruch nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 1 VOB/B setzt v o- raus, dass eine bestimmte derartige Leistung des Auftragnehmers Geschäft s- grundlage des Vertrages geworden und diese Geschäftsgrundlage gestört ist. 21 22 - 12 - - 13 - aa) Ob ein bestimmter Umstand der Bauausführun g nach den Vorste l- lungen der Vertragsparteien Geschäftsgrundlage geworden ist, ist nach allg e- meinen Auslegungsgrundsätzen zu ermitteln (vgl. BGH, Urteil vom 10. September 2009 - VII ZR 82/08, BGHZ 182, 218, Rn. 24). Allgemein gilt, dass ein Auftragnehmer s ich nicht auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage b e- rufen kann, wenn sich während der Vertragsdurchführung ein Risiko verwirklicht hat, das dem eigenen Einfluss - und Risikobereich unterfällt (BGH, Urteil vom 10. Juli 1961 - VII ZR 96/60, WM 1961, 1188, 1189 ; Urteil vom 1. Juni 1979 V ZR 80/77, BGHZ 74, 370, 373; vgl. auch Urteil vom 9. März 2010 VI ZR 52/09, NJW 2010, 1874). Deshalb sind die Grundlagen der Preisermit t- lung, wozu beim Pauschalpreisvertrag auch die Mengen gehören, grundsätzlich keine Geschä ftsgrundlage des Vertrages. Es ist Sache des Unternehmers, wie er den Preis eines Bauvertrages kalkuliert. Er trägt allgemein das Risiko einer unauskömmlichen Kalkulation (BGH, Urteil vom 10. September 2009 VII ZR 82/08, BGHZ 182, 218, Rn. 24; vgl. auch Urteil vom 28. September 1964 VII ZR 47/63, WM 1964, 1253, 1254). Mengenmehru n- gen, die auf einer in seinem Verantwortungsbereich liegenden Fehlkalkulation des Auftragnehmers beruhen, können deshalb grundsätzlich keinen Au s- gleichsanspruch nach § 2 Nr. 7 A bs. 1 VOB/B begründen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 1996 - VII ZR 59/95, BauR 1997, 126, 128 = ZfBR 1997, 29; Leinemann, VOB/B - Kommentar, § 2 Rn. 306, 356). bb) Etwas anderes kann sich jedoch aus dem Vertrag und den ihm z u- grunde liegenden Umständen er geben. So ist es möglich, dass die Parteien im Einheitspreisvertrag bestimmte, von ihnen vorausgesetzte Mengen zur G e- schäftsgrundlage erheben (BGH, Beschluss vom 23. März 2011 VII ZR 216/08, MDR 2011, 653, 654). Nichts anderes gilt für den Pauscha l- preis vertrag. Es ist anerkannt, dass Geschäftsgrundlage einer Pauschalprei s- vereinbarung bestimmte, vom Auftraggeber vorgegebene Mengen sein können 23 24 - 14 - (BGH, Urteil vom 11. September 2003 - VII ZR 116/02, BauR 2004, 78, 81 = NZBau 2004, 150 = ZfBR 2004, 44; vgl. auc h Urteil vom 2. November 1995 VII ZR 29/95, BauR 1996, 250, 251 = ZfBR 1996, 82; Kapellmann/Schiffers, aaO, Rn. 1513). Macht der Auftraggeber in einer Leistungsbeschreibung zum Pauschalvertrag detaillierte Angaben zu den Mengen oder die Mengen beei n- fluss ende Faktoren, die erhebliche Bedeutung für die Kalkulation des Pa u- schalpreises haben, wird das häufig nach Treu und Glauben dahin zu verstehen sein, dass diese Angaben auch nach seinem Willen zur Geschäftsgrundlage des Vertrages erhoben werden sollen. Das kann insbesondere dann ang e- nommen werden, wenn der Auftragnehmer davon ausgehen darf, der Auftra g- geber habe eine gewisse Gewähr für eine verlässliche Kalkulationsgrundlage geben wollen (vgl. auch Kapellmann/Schiffers, aaO, Rn. 1509). In solchen Fä l- len wer den beide Parteien regelmäßig davon ausgehen, dass die beschrieb e- nen Umstände vorliegen und auch bei der Bildung des Preises berücksichtigt werden. Der beiderseitige Irrtum über solche Umstände kann eine Anpassung des Vertrages nach den zum Wegfall der Ges chäftsgrundlage entwickelten Grundsätzen erfordern (vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 1965 - VII ZR 66/63, VersR 1965, 803, 804). Insofern liegen die Dinge anders als in dem Fall, in dem der Auftragnehmer unabhängig von Vorgaben des Auftraggebers (erkennbar) fe hlerhaft kalkuliert hat (vgl. dazu BGH, Urteil vom 13. Juli 1995 VII ZR 142/94, BauR 1995, 842, 843 f. = ZfBR 1995, 302). c) Das Berufungsurteil lässt nicht erkennen, dass es diese Zusamme n- hänge berücksichtigt hat. Es beschränkt sich im Wesentlichen auf die Festste l- lung, die Parteien hätten Komplettleistungen zu einem Festpreis vereinbart und die Klägerin habe sich verkalkuliert. Damit werden die Voraussetzungen des § 2 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B nicht hinreichend geprüft. Allein aus dem Umstand, dass ein Pau schalvertrag über die komplette Leistung geschlossen worden ist, lässt sich nicht herleiten, eine Störung der Geschäftsgrundlage liege nicht vor 25 - 15 - (Kapellmann/Schiffers, aaO, Rn. 1504). Das Berufungsgericht hätte sich vie l- mehr die Frage stellen müssen, ob d ie Parteien nach dem geschlossenen Pa u- schalvertrag hinsichtlich des Estrichabbruchs bestimmte Leistungen der Kläg e- rin im Sinne von Aufwand vorausgesetzt haben und ob die tatsächlich ausg e- führten Leistungen so erheblich abgewichen sind, dass der Klägerin ei n Fes t- halten an der Pauschalsumme nicht zumutbar ist. Diese Prüfung war, worauf die Klägerin zu Recht hingewiesen hat, dadurch veranlasst, dass das Lei s- tungsverzeichnis in den Zulagepositionen eine geschätzte Estrichstärke von 3 cm vorsah. Diese Angabe sch eint - ohne dass der Senat dazu eine abschli e- ßende Prüfung vornehmen könnte - ohne weiteres geeignet, erheblichen Ei n- fluss auf die Kalkulation der Klägerin zu nehmen, denn sie bestimmt maßge b- lich die letztlich abzubrechende Menge. Sie ist von der Beklagten in den Vertrag aufgenommen worden, der bewusst sein musste, dass die Angabe zur Estric h- stärke auch für die Kalkulation der Klägerin von Bedeutung sein konnte. aa) Die gebotene Prüfung durfte das Berufungsgericht nicht schon de s- halb unterlassen, weil d ie Angaben in einer Zulageposition enthalten waren. Im Hinblick darauf, dass nach der in der Revision als richtig zu unterstellenden B e- hauptung der Klägerin die Zulagenposition einen großen Teil der Gesamtfläche erfasste, waren die Angaben gleichwohl von e rheblichem Gewicht. Ebenso wie ein Auftraggeber vom Auftragnehmer grundsätzlich verlangen kann, bei der Kalkulation den gesamten Inhalt der Ausschreibung zu berücksichtigen, muss er bedenken, dass Mengenangaben, die nicht direkt in der betroffenen Position (hier: Hauptleistungsposition "Abbruch der Bauteile") enthalten sind, auch bei damit im Zusammenhang stehenden Positionen (hier: Zulagepositionen für "Abbruch, Estrich mit Trittschalldämmung") zur Kenntnis genommen und bei der Kalkulation berücksichtigt w erden. 26 - 1 6 - bb) Die Annahme einer Geschäftsgrundlage scheidet auch nicht deshalb aus, weil die Stärke von 3 cm lediglich als geschätzt bezeichnet worden ist. Denn auch eine vom Auftraggeber vorgenommene Schätzung kann zur G e- schäftsgrundlage erhoben werden. Insoweit wird zu beurteilen sein, wie hoch die Schätzungstoleranz nach der Verkehrssitte unter Berücksichtigung des Ve r- tragstyps ist, also das gewöhnliche Risiko einer solchen Schätzung einzuor d- nen ist (Kapellmann/Schiffers, aaO, Rn. 1505). Weicht die tat sächliche Stärke des Estrichs um mehr als das Doppelte von der im Leistungsverzeichnis ang e- gebenen Stärke ab, spricht einiges dafür, dass dieser Risikorahmen überschri t- ten ist. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Klägerin als Fachfirma allg e- mein mi t ungewöhnlichen Vorkommnissen beim Abbruch eines großen Klini k- komplexes rechnen musste und das Vorhandensein von stärkerem Estrich bei einem derartigen Abrissvorhaben nicht gänzlich auszuschließen und in diesem Sinne vorhersehbar ist. Zwar kann es für die Beurteilung, ob eine bestimmte Leistung zur Geschäftsgrundlage des Vertrages gemacht worden ist, darauf ankommen, ob das Risiko eines Mehraufwandes vorhersehbar war (BGH, Urteil vom 28. September 1964 - VII ZR 47/63, WM 1964, 1253, 1254; Urteil vom 29. Ap ril 1965 - VII ZR 85/64, WM 1965, 843, 845; Kapellmann/Schiffers, aaO, Rn. 1505). Dieses Kriterium tritt jedoch umso mehr zurück, je detaillierter der Auftraggeber die Leistung beschrieben und Vertrauen in die Angaben erweckt hat. Macht der Auftraggeber, w ozu er gemäß § 9 Nr. 1 und 2 VOB/A (in der bei Vertragsschluss geltenden Fassung, jetzt § 7 Abs. 1 und 2 VOB/A) gehalten sein kann, in der Ausschreibung Angaben, die die Kalkulation einer funktionalen Ausschreibung ermöglichen sollen, so kann er sich bei d er nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte zu beurteilenden Frage, inwieweit er damit das Risiko einer Fehlkalkulation abgemildert hat, nicht darauf berufen, er habe so l- che Angaben nicht machen müssen und der Auftragnehmer habe sich darauf 27 28 - 17 - nicht verlas sen dürfen, wenn dieser keine realistische Möglichkeit hatte, etwa i- ge Fehler der Angaben zu erkennen (dazu sogleich unten cc). Die Beurteilung, ob eine detaillierte Beschreibung der Leistung hinsichtlich des damit verbund e- nen Aufwandes zur Geschäftsgrundla ge erhoben worden ist, muss auch b e- rücksichtigen, dass ein öffentlicher Auftraggeber gehalten ist, dem Auftragne h- mer keine ungewöhnlichen Risiken der Kalkulation aufzuerlegen, § 9 Nr. 3 VOB/A a.F. (§ 7 Abs. 3 VOB/A n.F.). cc) Aus diesem Grund muss auch der im Leistungsverzeichnis enthalt e- nen Aufforderung, "Die Massen gemäß Anlagen 1 und 2 zu diesem LV sowie der Angaben in den Positionen sind vor Angebotsabgabe zu überprüfen, da für den Abbruch Pauschalpositionen abzugeben sind", nicht die Bedeutung z u- kom men, dass der Auftraggeber das Risiko einer Abweichung von den g e- schätzten Estrichstärken nicht übernehmen und deshalb den sich daraus able i- tenden Aufwand nicht zur Geschäftsgrundlage erheben wollte. Das könnte überhaupt nur dann der Fall sein, wenn die Bi eter eine realistische Möglichkeit hatten, die Stärke des Estrichs, etwa anhand vorgelegter Pläne, selbständig zu prüfen. Davon kann im Revisionsverfahren nicht ausgegangen werden. Eine Pflicht zur Überprüfung derart, dass der Bieter Probebohrungen im Estr ich vo r- nehmen muss, kann der dargestellten Bemerkung entgegen der von der B e- klagten im Rechtsstreit vertretenen Auffassung nicht entnommen werden. Ein solches Verständnis wäre mit Treu und Glauben und der Verkehrssitte, § 157 BGB, nicht vereinbar. Die glei chen Erwägungen gelten für die Bemerkung im Auftragsschreiben der Beklagten vom 8. Dezember 2005: "Mehrkosten wegen der örtlichen Bedingungen werden nicht anerkannt, da die Möglichkeit einer Ortsbesichtigung vor Angebotserstellung gegeben war und die Berüc ksicht i- gung bei der Kalkulation vorausgesetzt war". Auch folgt aus der vom Auftragg e- ber vorgeschriebenen Erklärung des Auftragnehmers bei Abgabe des Ang e- bots, er sei über Art und Umfang der geforderten Leistung genau unterrichtet, 29 - 18 - nicht, dass die im Vertra g bezeichnete Estrichstärke nicht zur Geschäftsgrun d- lage erhoben worden sein kann. Denn diese Erklärung besagt nicht, dass er insoweit nicht auf die Angaben des Auftraggebers in der Ausschreibung ve r- traut, sondern eigene Ermittlungen angestellt hat. Gleich es gilt für die Erklärung des Auftragnehmers, er habe die Örtlichkeiten am 14. Mai 2005 besichtigt. Nämliches gilt schließlich für den in den "Zusätzlichen technischen Vorbeme r- kungen Abbrucharbeiten" enthaltenen Hinweis "Alle Kosten, die durch die vo r- genan nten Hinweise entstehen, sind in die Einheitspreise einzurechnen und werden nicht gesondert vergütet, sofern keine gesonderten Positionen dafür erfasst sind". Diese sogenannten Komplettheitsklauseln (vgl. In genstau/ Korbion - Keldungs, VOB - Kommentar, 17. Auf l., § 2 Abs. 7 Rn. 6; Kapellmann/ Schiffers, aaO, Rn. 496 ff.; Leinemann, VOB/B - Kommentar, 4. Aufl., § 2 Rn. 385; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rn. 1536 ff.) sind allesamt ein Indiz für die umfassende Pauschalierung der Vergütung, können jedoch nicht zur Begründung dafür herangezogen werden, dass die Estrichstärke nicht zur Geschäftsgrundlage des Vertrages erhoben worden ist. Die "vorgenannten Hinweise" im Sinne der "Zusätzlichen technischen Vorbemerkungen Abbruc h- arbeiten" beziehen sich im Übrig en nicht auf die Estrichstärke. Entsprechendes gilt für den in den "ZTV Schadstoffentsorgung" enthaltenen Hinweis darauf, dass die angebotenen Preise alle Leistungen enthalten, die für die Ausführung der Arbeiten erforderlich sind. III. Das Berufungsur teil war nach allem aufzuheben. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Die Beurteilung, ob die Estrichstärke zur G e- schäftsgrundlage des Vertrages erhoben worden ist, obliegt dem Tatrichter, der 30 - 19 - dabei sämtliche Umstände des Einzelfalles zu be rücksichtigen hat. Abschli e- ßende Feststellungen dazu sind im Berufungsurteil nicht getroffen worden. Im Revisio nsverfahren kann angesichts der besonderen Umstände des Falles nicht davon ausgegangen werden, dass der Klägerin ein Festhalten am Vertrag trotz der Mehrmenge zumutbar gewesen sei. Der Senat hat bereits darauf hingewi e- sen, dass es keine starre, der Beurtei lung gemäß § 2 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B z u- grunde zu legende Risikogrenze in Gestalt eines Prozentsatzes des vereinba r- ten Pauschalpreises gibt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 2. November 1995 VII ZR 29/95, BauR 1996, 250, 251 = ZfBR 1996, 82). Es kann deshalb auch n icht davon ausgegangen werden, dass ein Ausgleichsanspruch nur dann in Betracht kommt, wenn die zusätzliche Vergütung infolge der Änderung der G e- schäftsgrundlage mehr als 20 % des Pauschalpreises beträgt (abweichend Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl. , Rn. 1546 mit zahlreichen Nachwe i- sen). Es kommt vielmehr auf die gesamten Umstände des Falles an, wobei in s- besondere auch berücksichtigt werden muss, inwieweit der Auftraggeber durch irreführende Angaben in der Ausschreibung zu einer Fehlkalkulation des A u f- tragnehmers beigetragen hat. In solchen Fällen scheint es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass diesem eine Mehrvergütung zuerkannt wird, die weniger als 20 % des vereinbarten Pauschalpreises ausmacht. Wirken sich die von den irreführenden Angaben im Vertrag abweichenden Mengen derart auf die Verg ü- tung aus, dass das finanzielle Gesamtergebnis des Vertrages nicht nur den zu erwartenden Gewinn des Auftragnehmers aufzehrt, sondern auch zu Verlusten führt (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210 /01, BGHZ 153, 311, 324 f.), ist das Festhalten an der Preisvereinbarung häufig nicht mehr zumutbar. - 20 - Dass insoweit auch nicht auf die Risikobegrenzung von 10 % in § 2 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B abgestellt werden kann, ergibt sich schon aus dem abweichenden R e- g e l ungsbereich des § 2 Nr. 3 VOB/B (Kapellmann/Schiffers, aaO, Rn. 1534). Kniffka Kuffer Bauner Safari Chabestari Leupertz Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 08.05.2008 - 9 O 548/06 - KG Berlin, Entscheidung vom 11.12.2009 - 21 U 145/08 -
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