BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 131/05 vom 11. Mai 2006 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein EGZPO 247 26 Nr. 8; ZPO 247 5 a) F374r die Bestimmung der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer kommt es grunds344tzlich nicht darauf an, welchen Wert abtrennbare, rechtlich selbst344ndige, einer beschr344nkten Zulassung zug344ngliche Teile des Prozess-stoffes haben. Ma337geblich ist gem344337 247 5 ZPO der Wert der nach dem beab-sichtigten Rechtsmittelantrag insgesamt erstrebten Ab344nderung des ange-fochtenen Urteils (im Anschluss an BGH, Beschluss vom 13. M344rz 2006 - I ZR 105/05). b) F374r die Bestimmung der geltend zu machenden Beschwer bleiben solche Teile des Streitstoffes unber374cksichtigt, zu denen ein Zulassungsgrund nicht dargelegt ist (Best344tigung von BGH, Beschluss vom 27. Juni 2002 - V ZR 148/02, NJW 2002, 2720). BGH, Beschluss vom 11. Mai 2006 - VII ZR 131/05 - OLG D374sseldorf LG M366nchengladbach - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Mai 2006 durch den Vor-sitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka, Bauner und die Richterin Safari Chabestari beschlossen: Der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 29. April 2005 wird insoweit stattgegeben, als das Berufungsge-richt die Zur374ckbehaltungsrechte wegen einer nicht ordnungsge-m344337 gestellten Gew344hrleistungsb374rgschaft und wegen M344ngeln der RWA-Kuppeln unber374cksichtigt gelassen hat. Insoweit und im Kostenpunkt wird das Urteil gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung, auch 374ber die Kosten des Verfahrens der Nichtzulas-sungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Im 334brigen wird die Nichtzulassungsbeschwerde zur374ckgewiesen. Gr374nde: Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zul344ssig, jedoch nur zum Teil be-gr374ndet. 1 - 3 - I. 2 1. Die Beklagte beauftragte die Rechtsvorg344ngerin des Kl344gers mit der Errichtung einer Stahlhalle. Die Halle ist fertig gestellt. Dem Kl344ger steht aus abgetretenem Recht unstreitig ein Werklohn in H366he von 58.900,82 200 zu. Die Beklagte vertritt die Auffassung, es sei eine lichte H366he von 5,00 m vereinbart worden. Diese ist nicht erreicht. Die Beklagte verlangt Schadensersatz in H366he eines Minderwerts (24.494,97 200) und der Minderung, die sie mit dem Mieter der Halle vereinbart habe (57.648,16 200). Au337erdem hat sie ein Zur374ckbehaltungs-recht wegen einer nicht ordnungsgem344337 374bergebenen Gew344hrleistungsb374rg-schaft in H366he von 34.220,00 DM (17.496,41 200) und wegen eines Mangels der RWA-Kuppeln (M344ngelbeseitigungskosten in H366he von 29.990,00 200) geltend gemacht. 2. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat die Auffassung ver-treten, die Leistung des Kl344gers sei mangelhaft, weil eine lichte H366he von 5,00 m vereinbart worden sei. Die Werklohnforderung sei durch die Aufrech-nung mit dem Schadensersatzanspruch wegen dieses Mangels erloschen. 3 Auf die Berufung des Kl344gers hat das Berufungsgericht die Beklagte zur Zahlung von 58.900,82 200 verurteilt. Es verneint einen Mangel. Der zur Aufrech-nung gestellte Schadensersatzanspruch bestehe deshalb nicht. Ein Zur374ckbe-haltungsrecht wegen einer nicht ordnungsgem344337 gestellten Gew344hrleistungs-b374rgschaft und wegen angeblicher M344ngel der RWA-Kuppeln mache die Be-klagte in der Berufungsinstanz nicht mehr geltend. 4 3. Mit der Nichtzulassungsbeschwerde wendet sich die Beklagte gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, ein Mangel bestehe nicht. Die Revision sei ferner zuzulassen, weil das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten zum Zur374ckbehaltungsrecht 374bergangen habe. 5 - 4 - II. 6 Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zul344ssig. Das gilt nicht nur, soweit sich die Beschwerde gegen die Aberkennung des zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruchs und die Nichtber374cksichtigung des Zur374ckbehal-tungsrechts wegen der M344ngel an den RWA-Kuppeln richtet, sondern auch so-weit sie sich gegen die Nichtber374cksichtigung des Zur374ckbehaltungsrechts we-gen der Gew344hrleistungsb374rgschaft wendet. Der Wert dieses Zur374ckbehaltungsrechts betr344gt 17.496,41 200. Dieser Wert erreicht nicht den Wert der Beschwer nach 247 26 Nr. 8 EGZPO. Danach ist die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungs-gericht nur zul344ssig, wenn der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20.000 200 374bersteigt. Gleichwohl ist die Beschwerde auch insoweit zul344ssig. 7 1. Nach der nunmehr einheitlichen Rechtsprechung des Bundesgerichts-hofs kommt es nicht darauf an, ob ein abtrennbarer, rechtlich selbst344ndiger, einer beschr344nkten Revisionszulassung zug344nglicher Teil des Prozessstoffes den Wert von 20.000 200 nicht 374bersteigt. Auch insoweit ist die Nichtzulassungs-beschwerde zul344ssig (BGH, Beschluss vom 13. M344rz 2006 - I ZR 105/05 unter Hinweis darauf, dass der IV. und V. Zivilsenat an abweichenden Entscheidun-gen nicht festhalten; Beschluss vom 29. September 2005 - IX ZR 62/03, unver-366ffentlicht; Beschluss vom 21. Juli 2005 - IX ZR 114/02, unver366ffentlicht). Ma337-geblich ist gem344337 247 5 ZPO der Wert der nach dem beabsichtigten Rechtsmittel-antrag insgesamt erstrebten Ab344nderung des angefochtenen Urteils. Das ent-spricht der st344ndigen Rechtsprechung zur Bestimmung des Beschwerdege-genstandes vor der 304nderung des Zulassungsrechts (vgl. Z366ller/ Herget, ZPO, 25. Aufl., 247 5 Rdn. 20 ff.; Z366ller/Gummer/He337ler, aaO, 247 511 Rdn. 20 ff.; jeweils 8 - 5 - m.w.N.). Die Regelung in 247 26 Nr. 8 EGZPO kn374pft an diese Rechtsprechung an (Hannich in: Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, 247 544 Rdn. 7). 9 2. F374r die Bestimmung der geltend zu machenden Beschwer sind aller-dings von vornherein solche Teile des Streitstoffes au337er Acht zu lassen, zu denen ein Zulassungsgrund nicht dargelegt ist. Der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer kann nicht unanh344ngig von den dargelegten Zulassungsgr374nden beurteilt werden. Denn die Zul344ssigkeit einer Nichtzulas-sungsbeschwerde h344ngt nicht nur von der in der Revision geltend zu machen-den Beschwer, sondern auch davon ab, dass die Zulassungsgr374nde dargelegt sind, 247 544 Abs. 2 ZPO. Es ist deshalb gerechtfertigt, bei der Ermittlung der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer auch solche abtrennbaren Teile des Prozessstoffes zu ber374cksichtigen, f374r die ein Zulassungsgrund zwar nicht vorliegt, aber jedenfalls vom Beschwerdef374hrer dargelegt ist. Eine Nichtzulas-sungsbeschwerde ist danach unzul344ssig, wenn der Beschwerdef374hrer einen Zulassungsgrund nur f374r einen abtrennbaren Teil des Streitstoffes dargelegt hat, der ihn nicht mit mehr als 20.000 200 beschwert (BGH, Beschluss vom 27. Juni 2002 - V ZR 148/02, NJW 2002, 2720). Die Beschwerde hat Zulassungsgr374nde zu den abtrennbaren Teilen des Streitstoffes dargelegt, deren Wert 20.000 200 374berschreitet. 10 III. 1. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist begr374ndet, soweit das Berufungs-gericht Zur374ckbehaltungsrechte nicht gepr374ft hat. Die Auffassung des Beru-fungsgerichts, die Beklagte habe die Zur374ckbehaltungsrechte in der Berufung nicht mehr geltend gemacht, findet im Sachverhalt keine St374tze. Die Zur374ckbe- 11 - 6 - haltungsrechte wurden in erster Instanz geltend gemacht. Das Landgericht hat sie nicht gepr374ft, weil die Klage schon wegen der Aufrechnung f374r unbegr374ndet gehalten wurde. Die Beklagte hat in der Berufung auf ihren erstinstanzlichen Vortrag Bezug genommen. Die Bezugnahme war zul344ssig, weil der erstinstanz-liche Vortrag aus Rechtsgr374nden nicht behandelt wurde (Z366ller/Gummer/ He337ler, 25. Aufl., 247 521 Rdn. 15). Das 334bergehen dieses Vortrages begr374ndet einen Versto337 gegen den Anspruch auf rechtliches Geh366r (BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 1999 - 2 BvR 762/98, NJW 2000, 131), so dass das Urteil insoweit gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen ist. - 7 - 2. Im 334brigen (Aberkennung des zur Aufrechnung gestellten Schadens-ersatzanspruchs) wird von einer Begr374ndung abgesehen, weil sie nicht geeig-net w344re, zur Kl344rung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, 247 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO. 12 Dressler Wiebel Kniffka Bauner Safari Chabestari Vorinstanzen: LG M366nchengladbach, Entscheidung vom 10.08.2004 - 1 O 203/00 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 29.04.2005 - I-23 U 169/04 -
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