BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 131/07 Verk374ndet am: 10. Oktober 2008 Weschenfelder Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB 247 346 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 a) Im Falle des R374cktritts ist der R374ckgew344hrschuldner verpflichtet, eine von ihm be-gr374ndete Belastung des empfangenen Gegenstands zu beseitigen. b) Wertersatz wegen der Belastung kann der R374ckgew344hrgl344ubiger nur verlangen, wenn feststeht, dass dem R374ckgew344hrschuldner deren Beseitigung unm366glich ist. BGH, Urt. v. 10. Oktober 2008 - V ZR 131/07 - OLG Frankfurt a.M. LG Fulda - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 10. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, den Richter Dr. Klein, die Richterin Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und Dr. Roth f374r Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 14. Zi-vilsenats in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 19. Juni 2007 teilweise aufgehoben und das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Fulda vom 27. September 2006 teilweise ge344ndert, soweit 374ber die Klage entschieden worden ist. Es wird festgestellt, dass die Klage mit der Ma337gabe in der Haupt-sache erledigt ist, dass die Verurteilung zur Herausgabe des un-belasteten Grundst374cks Zug um Zug gegen Zahlung von 273.000 200 erfolgt w344re. Im 334brigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Revision wird zur374ckgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens tr344gt die Beklagte. Im 334bri-gen bleibt es bei den Kostenentscheidungen der Vorinstanzen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Mit notariellem Vertrag vom 11. April 2002 verkauften die Kl344ger der Be-klagten ein mit einem Einfamilienhaus bebautes Grundst374ck und erm344chtigten sie, das Grundst374ck zur Finanzierung des Kaufpreises von 385.000 200 mit Grundpfandrechten zu belasten. 1 Die Beklagte finanzierte die erste Rate des Kaufpreises durch ein Darle-hen und bestellte zu dessen Absicherung eine Grundschuld in H366he von 307.000 200 zugunsten der Darlehensgeberin. Anschlie337end nahm sie das Grundst374ck in Besitz. 2 Im Mai 2003 forderten die Kl344ger die Beklagte vergeblich auf, die inzwi-schen f344llige zweite Kaufpreisrate (78.000 200) zu zahlen. Da die Beklagte ihren Zahlungsverpflichtungen auch gegen374ber der Darlehensgeberin nicht nachkam, wurde auf deren Antrag im Juli 2003 die Zwangsversteigerung des Grundst374cks angeordnet. 3 Im Oktober 2003 r374gte die Beklagte, dass die Fu337bodenheizung, deren Mangelfreiheit von den Kl344gern zugesichert worden war, defekt sei und forderte die Kl344ger vergeblich zur M344ngelbeseitigung auf. 4 Im September 2004 erkl344rten die Kl344ger den R374cktritt vom Kaufvertrag und erhoben anschlie337end Klage auf Herausgabe des Grundst374cks und Ertei-lung einer L366schungsbewilligung f374r die zugunsten der Beklagten eingetragene Auflassungsvormerkung. Im Dezember 2004 erkl344rte die Beklagte wegen der M344ngel der Fu337bodenheizung ihrerseits den R374cktritt vom Vertrag. 5 Nachdem das Grundst374ck im M344rz 2006 im Rahmen der Zwangsverstei-gerung einem Dritten f374r 161.000 200 zugeschlagen worden war, haben die Kl344-ger den Rechtsstreit in der Hauptsache f374r erledigt erkl344rt. Die Beklagte hat sich 6 - 4 - der Erledigungserkl344rung nicht angeschlossen und widerklagend Schadenser-satz in H366he der noch offenen Darlehensforderung sowie Freistellung von et-waigen weiteren Forderungen der Darlehensgeberin verlangt. Das Landgericht hat festgestellt, dass die Klage in der Hauptsache erle-digt ist; die Widerklage hat es abgewiesen. Die Berufung der Beklagten ist er-folglos geblieben. Mit der von dem Senat 226 beschr344nkt auf die Klage 226 zugelas-senen Revision verfolgt die Beklagte ihren Abweisungsantrag weiter. Die Kl344ger beantragen die Zur374ckweisung der Revision. 7 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht meint, die Klage sei vor Eintritt des erledigenden Ereignisses begr374ndet gewesen. Die Kl344ger seien zum R374cktritt vom Kaufver-trag berechtigt gewesen, weil die Beklagte dessen Durchf374hrung gef344hrdet ha-be, indem sie ihren Zahlungsverpflichtungen gegen374ber der Grundschuldgl344u-bigerin nicht nachgekommen sei. Dass die Kl344ger die R374ckgabe des Grund-st374cks nicht Zug um Zug gegen R374ckzahlung der ersten Kaufpreisrate, sondern unbedingt verlangt h344tten, sei nicht zu beanstanden. Nach 247 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB habe ihnen ein Anspruch auf Wertersatz in H366he des zur Beseiti-gung der Belastung erforderlichen Betrags zugestanden. Da dieser der emp-fangenen Kaufpreisrate mindestens entsprochen habe, h344tten die Kl344ger beide Positionen saldieren und anschlie337end die Herausgabe des belasteten Grund-st374cks verlangen k366nnen. 8 - 5 - II. Diese Ausf374hrungen halten revisionsrechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 9 1. Nicht zu beanstanden ist allerdings die Annahme des Berufungsge-richts, dass der Beklagten die Herausgabe des zur374ckzugew344hrenden Grund-st374cks nach dessen Zwangsversteigerung unm366glich geworden ist und zuguns-ten der Kl344ger deshalb nur die Feststellung der Hauptsachenerledigung in Be-tracht kommt (vgl. Senat, BGHZ 97, 178, 181 sowie BGHZ 155, 392, 398). Bei Schuldverh344ltnissen, die auf die Verschaffung oder die R374ckgew344hr eines Ge-genstands gerichtet sind, begr374ndet der Umstand, dass der Schuldner die rechtliche Verf374gungsmacht 374ber den Gegenstand verloren hat, sein Unverm366-gen zur Leistung, solange er nicht behauptet und beweist, dass er zum Wieder-erwerb der Sache willens und in der Lage ist (vgl. Senat, Urt. v. 29. Juni 2007, V ZR 1/06, NJW 2007, 2841; BGH, Urt. v. 21. Mai 1973, II ZR 54/72, WM 1973, 1202). So verh344lt es sich hier. Infolge des Zuschlags an den Ersteher im Zwangsversteigerungsverfahren (247 90 ZVG) fehlt der Beklagten die Rechts-macht, den Besitz an dem Grundst374ck an die Kl344ger zur374ckzu374bertragen. Zugleich haben die Kl344ger das Eigentum an ihrem Grundst374ck und damit die Berechtigung verloren, die L366schung der zugunsten der Beklagten eingetrage-nen Auflassungsvormerkung zu verlangen. 10 2. Nicht frei von Rechtsfehlern ist dagegen die Auffassung des Beru-fungsgerichts, die von den Kl344gern unbedingt erhobene Klage sei im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses begr374ndet gewesen. 11 a) Richtig ist zwar, dass es f374r die Beurteilung, ob die Klage zul344ssig und begr374ndet war, auf den Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses ankommt (vgl. BGH, Urt. v. 6. Dezember 1984, VII ZR 64/84, NJW 1986, 588, 589; Urt. v. 27. Februar 1992, I ZR 35/90, NJW 1992, 2235, 2236) und dass zu diesem Zeit- 12 - 6 - punkt (Erteilung des Zuschlags im Zwangsversteigerungsverfahren am 10. M344rz 2006) infolge der beiderseitigen R374cktrittserkl344rungen der Parteien ein R374ckgew344hrschuldverh344ltnis im Sinne der 247247 346 ff. BGB bestand. b) Unzutreffend ist aber die Annahme, die Kl344ger h344tten ihren Klagean-trag auf die entsprechende Einrede der Beklagten nicht dahin einschr344nken m374ssen, diese nur Zug um Zug gegen R374ckzahlung der ersten Kaufpreisrate von 307.000 200 zu verurteilen, weil sie aufgrund der Belastung ihres Grund-st374cks gem344337 247 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB von der Beklagten Wertersatz in derselben H366he verlangen konnten. Ein solcher Anspruch stand den Kl344gern nicht zu. 13 Die Voraussetzungen, unter denen ein R374ckgew344hrgl344ubiger Wertersatz beanspruchen kann, sind allerdings umstritten. 14 a) Nach einer Auffassung besteht der Wertersatzanspruch des 247 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB immer dann, wenn einer der dort genannten Tatbe-st344nde vorliegt, der empfangene Gegenstand also ver344u337ert, belastet, verarbei-tet oder umgestaltet wurde. Der Anspruch h344nge nicht davon ab, dass es dem R374ckgew344hrschuldner unm366glich sei, den Gegenstand in dem Zustand heraus-zugeben, in dem er ihn empfangen habe. Eine Verpflichtung zur Wiederherstel-lung des fr374heren Zustands sei dem Gesetz nicht zu entnehmen. Allerdings sei der R374ckgew344hrschuldner hierzu berechtigt; er k366nne also beispielsweise eine Belastung beseitigen und den Gegenstand dann lastenfrei zur374ckgew344hren (so Staudinger/Kaiser, BGB [2004], 247 346 Rdn. 153 f.; M374nchKomm-BGB/Gaier, 5. Aufl., 247 346 Rdn. 39; Erman/R366thel, BGB, 12. Aufl., 247 346 Rdn. 10; jurisPK-BGB/Faust, 2. Aufl., 247 346 Rdn. 34; Benicke ZGS 2002, 369, 371; Annu337, JA 2006, 184, 186; Lorenz, Karlsruher Forum 2005: Schuldrechtsmodernisierung, S. 91 f.; ders., NJW 2005, 1889, 1892 f.; vgl. auch B366rner/Steimle, in: Frankfur- 15 - 7 - ter Handbuch zum neuen Schuldrecht, D.VIII. Rdn. 18 f.; Arnold, Jura 2002, 154, 157). bb) Nach der wohl 374berwiegenden Auffassung kommt ein Wertersatzan-spruch nur in Betracht, wenn es dem R374ckgew344hrschuldner unm366glich ist, den empfangenen Gegenstand in seiner urspr374nglichen Form zur374ckzugeben. Die R374ckgew344hr in Natur sei gegen374ber der Verpflichtung, Wertersatz zu leisten, vorrangig. 247 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB sei daher um das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der Unm366glichkeit zu erg344nzen (so Palandt/Gr374neberg, BGB, 67. Aufl., 247 346 Rdn. 8a; Bamberger/Roth/Grothe, BGB, 2. Aufl., 247 346 Rdn. 41; AnwK/Hager, BGB, 247 346 Rdn. 37; Kohte/Micklitz/Rott/ Tonner/Willingmann, Das neue Schuldrecht, 247 346 Rdn. 16; Jauernig/Stadler, BGB, 12. Aufl., 247 346 Rdn. 5; Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. XXXVII; Schwab, JuS 2002, 630, 632; Kr374ger/Hertel, Der Grundst374ckskauf, 9. Aufl., Rdn. 558; Looschelders, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Rdn. 840; Armbr374ster, EWiR 2002, 869, 870; Schulze/Ebers, JuS 2004, 366; fr374her auch: Gaier, WM 2002, 1, 9; ders. ZfIR 2002, 608, 610). 16 cc) Der Senat h344lt die zuletzt genannte Auffassung f374r zutreffend. 17 (1) Das Gesetz kn374pft die Verpflichtung zum Wertersatz in 247 346 Abs. 2 BGB an F344lle an, in denen die empfangene Leistung typischerweise 374berhaupt nicht oder nur in ver344nderter Form zur374ckgew344hrt werden kann. Ihre Aufz344h-lung ist nicht abschlie337end zu verstehen, vielmehr kommt in Satz 1 Nr. 1 bis 3 der Norm ein allgemeiner Rechtsgedanke des Inhalts zum Ausdruck, dass der R374ckgew344hrschuldner in allen F344llen, in denen ihm die R374ckgew344hr der emp-fangenen Leistung unm366glich ist, zum Wertersatz verpflichtet ist (BGH, Urt. v. 20. Februar 2008, VIII ZR 334/06, NJW 2008, 2028, 2030 226 zur Ver366ffentli-chung in BGHZ 175, 286 bestimmt). Dieses Verst344ndnis rechtfertigt umgekehrt 18 - 8 - den Schluss, dass auch in Bezug auf die in 247 346 Abs. 2 Satz 1 BGB genann-ten F344lle ebenfalls allein die Folgen objektiver und subjektiver Unm366glichkeit geregelt werden sollten. Auch wenn die Vorschrift den Begriff der Unm366glichkeit nicht ausdr374cklich verwendet, kann aufgrund des systematischen Zusammen-hangs mit Absatz 1 und im Hinblick auf die Funktion des Wertersatzanspruchs, einen R374cktritt auch dann zu erm366glichen, wenn der R374cktrittsberechtigte zur R374ckgew344hr der empfangenen Leistung au337erstande ist (vgl. die Materialien zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz BT-Drs. 14/6040, S. 194; Schmidt-R344ntsch, Das neue Schuldrecht, Rdn. 579 f.), nicht zweifelhaft sein, dass es der Sache nach um die Unm366glichkeit geht, den empfangenen Gegenstand 374ber-haupt oder in der urspr374nglichen Form zur374ckzugeben (vgl. Canaris, Schuld-rechtsmodernisierung 2002, S. XXXVII). (2) Hiervon gehen Vertreter der Gegenmeinung ebenfalls aus (vgl. M374nchKomm-BGB/Gaier, 5. Aufl., 247 346 Rdn. 39; Erman/R366thel, BGB, 12. Aufl., 247 346 Rdn. 2). Sie halten die Schlussfolgerung, dass der R374ckgew344hrschuldner beispielsweise im Fall einer Belastung nur dann Wertersatz schuldet, wenn er au337er Stande ist, das Grundst374ck unbelastet zur374ckzugeben, aber deshalb f374r verfehlt, weil sie meinen, dem Gesetz lasse sich eine Verpflichtung zur Beseiti-gung der Belastung nicht entnehmen (vgl. Staudinger/Kaiser, BGB [2004], 247 346 Rdn. 153; M374nchKomm-BGB/Gaier, aaO). Dieser Einwand 374berzeugt nicht. 19 (a) Die durch einen R374cktritt entstehenden prim344ren R374ckgew344hrpflich-ten, deren sachlicher Gehalt durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz nicht ver344ndert werden sollte (Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. XXXVI), folgen aus 247 346 Abs. 1 BGB. Die Vorschrift verpflichtet die Ver-tragspartner in gleicher Weise wie 247 346 Satz 1 BGB a.F. in erster Linie zur R374ckgew344hr der empfangenen Leistungen in Natur (vgl. M374nchKomm- 20 - 9 - BGB/Gaier, 5. Aufl., 247 346 Rdn. 16). Diese Verpflichtung beschr344nkt sich nicht auf die Herausgabe einer noch vorhandenen Bereicherung (vgl. Soer-gel/Hadding, BGB, 12. Aufl., 247 346 BGB a.F. Rdn. 6; Staudinger/Kaiser, BGB [2001], 247 346 BGB a.F. Rdn. 25), sondern zielt auf die Herstellung eines Zu-stands ab, der im Wesentlichen am negativen Interesse der Vertragsparteien ausgerichtet ist (BGH, Urt. v. 28. November 2007, VIII ZR 16/07, NJW 2008, 911 226 zur Ver366ffentlichung in BGHZ 174, 290 bestimmt). Sie umfasst auch Be-schaffungselemente. Beispielsweise ist der Grundst374cksk344ufer, dem zus344tzlich der Pachtbe-sitz einger344umt worden war, nach 247 346 Satz 1 BGB a.F. als verpflichtet ange-sehen worden, dem Verk344ufer den Pachtbesitz wieder zu verschaffen, auch wenn dies die Zustimmung des Verp344chters, also die Mitwirkung eines Dritten, erforderte (Senat, Urt. v. 29. Januar 1993, V ZR 160/91, NJW-RR 1993, 626, 627). Ebenso wenig zweifelhaft ist das Bestehen eines prim344ren R374ckgew344hr-anspruchs, wenn der R374ckgew344hrschuldner einen f344lligen Anspruch auf Her-ausgabe des Leistungsgegenstandes gegen einen Dritten hat (vgl. BGHZ 56, 308, 311 f374r einen Anspruch aus 247 556 Abs. 1 BGB a.F.). Weitergehend ist der R374ckgew344hrschuldner nach 247 346 Satz 1 BGB a.F. als verpflichtet angesehen worden, nach Empfang begr374ndete Belastungen eines Grundst374cks zu beseiti-gen (vgl. Senat, Urt. v. 21. Januar 1994, V ZR 238/92, NJW 1994, 1161, 1162; ebenso M374nchKomm-BGB/Jan337en, 4. Aufl. (Band 2), Vor 247 346 Rdn. 37 u. 247 346 Rdn. 12; vgl. auch Reuter, Festschrift f374r Gernhuber, S. 369, 378). Hieran hat sich durch die Neuregelung des R374cktrittsrechts nichts ge344ndert. 21 (b) Bei der Bestimmung des Umfangs der prim344ren R374ckgew344hrpflichten ist allerdings zu ber374cksichtigen, dass dem Schuldner keine Beschaffungspflich-ten auferlegt werden d374rfen, die einer Schadensersatzverpflichtung gleichkom-men. Denn die Vorschriften der 247247 346 ff. BGB sehen, wenn der empfangene 22 - 10 - Gegenstand nicht in unver344nderter Form zur374ckgegeben werden kann, statt der R374ckgew344hr keinen Schadensersatz vor, sondern nur einen Ausgleich f374r des-sen geminderten oder verloren gegangenen Substanzwert (vgl. Schwab, JuS 2002, 631 u. 636). Aus diesem Grund kann aus 247 346 Abs. 1 BGB keine Verpflichtung des R374ckgew344hrschuldners abgeleitet werden, einen nach Empfang besch344digten Gegenstand vor seiner Herausgabe an den R374ckgew344hrgl344ubiger zu reparieren (vgl. Schwab, aaO, S. 633; a.A. Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. XXXVII). Die Reparatur k344me n344mlich einer Schadensersatzleistung in Form der Naturalrestitution (247 249 Abs. 1 BGB) gleich. Im Fall der Verschlechterung des empfangenen Gegenstands beschr344nkt sich der Anspruch des R374ckge-w344hrgl344ubigers aus 247 346 Abs. 1 BGB daher auf dessen Herausgabe im ge-genw344rtigen Zustand; wegen der Verschlechterung steht ihm ein Anspruch auf 226 im Vergleich zu den Reparaturkosten nicht selten geringeren 226 Wertersatz gem344337 247 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. Satz 2 BGB zu. 23 Vor diesem Hintergrund zwingt auch das von den Vertretern der Gegen-ansicht vorgebrachte Argument, der R374ckgew344hrschuldner k366nne schon des-wegen nicht zur R374ckg344ngigmachung von "St366rungen" verpflichtet sein, weil andernfalls die in 247 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB vorgesehene Privilegierung des Berechtigten im Fall eines gesetzlichen R374cktritts weitgehend leer liefe (so Staudinger/Kaiser, BGB [2004], 247 346 Rdn. 153; jurisPK-BGB/Faust, 2. Aufl., 247 346 Rdn. 34; Erman/R366thel, BGB, 12. Aufl., 247 346 Rdn. 10; Lorenz, NJW 2005, 1889, 1893), nicht zu einem anderen systematischen Verst344ndnis der R374cktrittsregelungen. Die Privilegierung betrifft nach dem Wortlaut des Geset-zes 226 neben den nicht behebbaren F344llen des Untergangs 226 die Verschlechte-rung des empfangenen Gegenstandes, also Beeintr344chtigungen der Sachsub-stanz. Deren 226 h344ufig m366gliche 226 Beseitigung schuldet der R374ckgew344hrschuld- 24 - 11 - ner, wie dargelegt, aber nicht, weil dies einer vom Gesetz nicht vorgesehenen Schadensersatzpflicht gleichk344me. Inwieweit 247 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB erweiternd auch auf die in Ab-satz 2 Satz 1 Nr. 2 BGB genannten F344lle anzuwenden und dabei ein Wer-tungswiderspruch zu den sich aus 247 346 Abs. 1 BGB ergebenden Pflichten zu vermeiden ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Eine Privilegierung der Beklag-ten scheidet 226 unabh344ngig davon, ob ihr ein gesetzliches R374cktrittsrecht zu-stand 226 schon deshalb aus, weil die Kl344ger, wie das Berufungsgericht zutref-fend annimmt, zum R374cktritt berechtigt waren, nachdem die Beklagte ihren Zah-lungsverpflichtungen gegen374ber der Grundschuldgl344ubigerin nicht nachgekom-men und dadurch die Durchf374hrung des Vertrages gef344hrdet hatte. 25 (c) Die Beseitigung einer der Kreditsicherung dienenden dinglichen Be-lastung stellt dagegen keine einer Naturalrestitution gleichkommende "Repara-tur" des empfangenen Gegenstands dar. Ein belastetes Grundst374ck ist nicht besch344digt, sondern wird von dem R374ckgew344hrschuldner zum Zwecke der Kre-ditsicherung genutzt. Die Beseitigung der Belastung stellt sich mithin als Aufga-be einer andauernden Nutzung des herauszugebenden Grundst374cks dar. Diese ist nach 247 346 Abs. 1 BGB geschuldet. Dem entspricht es, dass der Senat den Bereicherungsschuldner, der das ihm 374berlassene Grundst374ck mit einer Grund-schuld belastet oder f374r dieses eine Baulast bestellt hat, nach 247 818 Abs. 1 BGB f374r verpflichtet h344lt, die Belastung zu beseitigen, also f374r die L366schung der Grundschuld bzw. der Baulast Sorge zu tragen (vgl. BGHZ 150, 187, 193 f.; Urt. v. 7. Oktober 1994, V ZR 4/94, NJW 1995, 53, 55). 26 (3) Ist die Beseitigung der Belastung m366glich, kommt ein Anspruch des R374ckgew344hrgl344ubigers auf Wertersatz nicht in Betracht. Denn die prim344ren R374ckgew344hrpflichten nach 247 346 Abs. 1 BGB gehen der Verpflichtung zum 27 - 12 - Wertersatz nach 247 346 Abs. 2 BGB vor (so zutreffend Bamberger/Roth/Grothe, BGB, 2. Aufl., 247 346 Rdn. 41; AnwK/Hager, BGB, 247 346 Rdn. 33; Schwab, JuS 2002, 630, 632; zum alten Recht: BGH, Urt. v. 3. M344rz 1998, X ZR 106/96, NJW 1998, 3355, 3357). Das entspricht der Regelung im Bereicherungsrecht, die dem Gesetzgeber als Vorbild f374r das durch die Neufassung der 247247 346 ff. BGB eingef374hrte Modell der "R374ckabwicklung dem Werte nach" gedient hat (vgl. BT-Drs.14/6040, S. 194 f.). Dort ist anerkannt, dass die Pflicht zum Wertersatz (247 818 Abs. 2 BGB) nur dann an die Stelle der prim344ren Pflicht zur Herausgabe des Erlangten (247 818 Abs. 1 BGB) tritt, wenn die Unm366glichkeit zur Herausgabe feststeht. Weder der Bereicherungsschuldner noch der Bereicherungsgl344ubiger kann hier zwischen der Herausgabe in Natur und der Abfindung durch Werter-satz w344hlen (vgl. BGHZ 168, 220, 231; Senat, Urt. v. 7. Oktober 1994, V ZR 4/94, NJW 1995, 53, 55). Nichts anderes gilt f374r das Verh344ltnis von 247 346 Abs. 1 und Abs. 2 BGB. Der Vorrang der prim344ren R374ckgew344hrpflichten gilt auch dann, wenn dem Schuldner die finanziellen Mittel fehlen, um das Grundpfandrecht zu besei-tigen. Denn die Regelung des 247 346 Abs. 2 Satz 1 BGB soll 226 ebenso wie 247 818 Abs. 2 BGB 226 die Unm366glichkeit der Herausgabe durch einen Wertersatzan-spruch ausgleichen. Stehen aber der R374ckgew344hr des unbelasteten Leistungs-gegenstandes nur finanzielle Gr374nde entgegen, dann kann diese Illiquidit344t nicht durch einen Wertersatzanspruch kompensiert werden, dessen Erf374llung wiederum entsprechende Geldmittel voraussetzt. Es bleibt dann bei dem allge-meinen Grundsatz, dass jeder f374r seine finanzielle Leistungsf344higkeit einzuste-hen hat (vgl. Senat, BGHZ 150, 187, 194). 28 (4) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts f374hrt der Vorrang der prim344ren Leistungspflichten nicht dazu, dass der Anspruch des R374ckge-w344hrgl344ubigers auf R374ck374bertragung des Grundst374cks auf unbestimmte Zeit 29 - 13 - hinausgeschoben w344re. Der R374ckgew344hrgl344ubiger kann einen auf Geld gerich-teten Anspruch n344mlich dadurch erlangen, dass er dem R374ckgew344hrschuldner eine Frist zur Beseitigung der Belastung setzt und nach deren fruchtlosem Ab-lauf Schadensersatz statt der Leistung verlangt (247247 346 Abs. 4, 280 Abs. 1 u. 3, 281 Abs. 1 Satz 1 BGB). Im Hinblick darauf, dass die sich aus dem R374cktritt ergebenden Verpflichtungen Zug um Zug zu erf374llen sind (247247 348, 320 BGB), muss er zuvor allerdings die R374ckgew344hr der von ihm empfangenen Leistungen in einer den Annahmeverzug begr374ndenden Weise anbieten. Andernfalls fehlt es an einer Pflichtverletzung des R374ckgew344hrschuldners im Sinne des 247 346 Abs. 4 BGB. Dass es sich bei der Verpflichtung zur Beseitigung der Belastung und der Verpflichtung zur R374ckzahlung des Kaufpreises nicht um gleichartige, der Auf-rechnung zug344ngliche Anspr374che handelt, ist der R374ckabwicklung in tats344chli-cher Hinsicht sogar f366rderlich. Der R374ckgew344hrschuldner, der 374ber keine freien Mittel zur Abl366sung der Grundschuld verf374gt, kann dem Grundpfandgl344ubiger n344mlich anbieten, die gesicherte Forderung durch Abtretung seines Anspruchs auf R374ckgew344hr des Kaufpreises ganz oder zumindest teilweise zu erf374llen. K366nnte der R374ckgew344hrgl344ubiger dagegen ohne weiteres Wertersatz verlan-gen, h344tte der R374ckgew344hrschuldner 226 weil der Wertersatzanspruch in der Re-gel mit dem Anspruch auf R374ckzahlung des Kaufpreises verrechnet w374rde 226 keine M366glichkeit, die ihm zur374ckzugew344hrende Leistung, bei der es sich in der Regel um den Kaufpreis handelt, zur Beseitigung der Belastung einzusetzen. 30 3. F374r den hier zu beurteilenden Sachverhalt folgt daraus, dass den Kl344-gern kein Wertersatzanspruch, sondern ein Anspruch auf L366schung der Grund-schuld gegen die Beklagte zustand. Die Beseitigung der Belastung war schon deshalb m366glich, weil das gesicherte Darlehen von der Darlehensgeberin vor-zeitig zur R374ckzahlung f344llig gestellt worden war. Mit der R374ckzahlung des Dar- 31 - 14 - lehens w344re zugleich die Aufhebung der Beschlagnahme des Grundst374cks (247 20 ZVG) zu erreichen gewesen, da die Zwangsversteigerung aus der das Darlehen sichernden Grundschuld betrieben wurde. Dass die nach den Fest-stellungen des Berufungsgerichts amtsbekannt pfandlose Beklagte au337erstan-de war, die f374r die Darlehenstilgung notwendigen Mittel aufzubringen, l344sst ihre Beseitigungspflicht, wie dargelegt, nicht entfallen. Mangels Gleichartigkeit der Anspr374che kommt die von dem Berufungsgericht angenommene Aufrechnung der auf Beseitigung der Grundschuld und R374ckzahlung des empfangenen Kaufpreisanteils von 307.000 200 gerichteten Forderungen somit nicht in Betracht. III. Das Berufungsurteil kann demnach keinen Bestand haben. 32 Der Senat kann in der Sache abschlie337end entscheiden (247 563 Abs. 3 ZPO). Die Vorinstanzen haben zwar keine Feststellungen dazu getroffen, in-wieweit sich das Zur374ckbehaltungsrecht der Beklagten in H366he von 307.000 200 infolge einer Aufrechnung der Kl344ger mit sonstigen Anspr374chen verringert hatte. Aus dem von der Revisionserwiderung hierzu aufgezeigten Vortrag der Kl344ger im Schriftsatz vom 3. Januar 2005 ergibt sich aber, dass ihnen auf der Grundla-ge einer im Kaufvertrag getroffenen Regelung eine Nutzungsentsch344digung in H366he von 34.000 200 zustand und dass sie mit dieser Forderung die Aufrechnung gegen den R374ckzahlungsanspruch der Beklagten aus 247 346 Abs. 1 BGB erkl344rt haben. Die in dem Schriftsatz angesprochenen weiteren Aufwendungs- und Schadensersatzanspr374che sind demgegen374ber nicht schl374ssig dargetan und daher nicht ber374cksichtigungsf344hig. F374r die Feststellung des Umfangs der Erle-digung der Hauptsache war daher von einem Zur374ckbehaltungsrecht der Be-klagten in H366he von 273.000 200 auszugehen (307.000 200 abz374glich 34.000 200). 33 - 15 - IV. Die Kostenentscheidung folgt aus 247 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Zuvielfor-derung der Kl344ger hat keine h366heren Kosten veranlasst, weil sich das Bestehen eines Zur374ckbehaltungsrechts grunds344tzlich nicht streitwerterh366hend auswirkt. Das steht, wenn die Parteien in erster Linie um das Bestehen eines Zur374ckbe-haltungsrechts streiten, einer Verteilung der Kosten nach dem Ma337 des Obsie-gens und Unterliegens hinsichtlich der Gegenforderung zwar nicht entgegen (vgl. dazu M374nchKomm-BGB/Emmerich, 5. Aufl., 247 322 Rdn. 13). Eine solche Kostenverteilung ist hier aber nicht angezeigt. Die Kl344ger haben der Sache nach n344mlich keine unbedingte Verurteilung der Beklagten erstrebt. Da sie nicht die Herausgabe des Grundst374cks im unbelasteten, sondern im belasteten Zu-stand verlangt haben, war die Gegenforderung der Beklagten in ihrem Klagean-trag ber374cksichtigt. Unzutreffend war lediglich die Annahme der Kl344ger, der ih-nen wegen der Belastung des Grundst374cks zustehende Anspruch sei auf Geld gerichtet und k366nne daher mit der Gegenforderung der Beklagten ver- 34 - 16 - rechnet werden. Das rechtfertigt es zugleich, eine etwaige Zuvielforderung der Kl344ger als geringf374gig im Sinne des 247 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO anzusehen. Kr374ger Klein Stresemann Czub Roth Vorinstanzen: LG Fulda, Entscheidung vom 27.09.2006 - 4 O 446/04 - OLG Frankfurt in Kassel, Entscheidung vom 19.06.2007 - 14 U 196/06 -
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