BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 131/08 Verk374ndet am: 26. November 2009 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 26. November 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Bauner, Dr. Eick, Halfmeier und Leupertz f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Saarl344ndischen Oberlandesgerichts vom 13. Mai 2008 aufgeho-ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin fordert als Auftragnehmerin von der beklagten Bundesrepu-blik Deutschland Mehrverg374tung nach einem verz366gerten Vergabeverfahren. 1 Die Beklagte schrieb Anfang 2005 Arbeiten an einem Br374ckenbauwerk der Bundesautobahn A 6 bei S. aus. Die Leistungsbeschreibung enthielt u.a. die Vorgabe, dass "die Arbeiten im Fr374hjahr/Sommer 2005 ausgef374hrt werden". Am 16. Februar 2005 gab die Kl344gerin ein Angebot ab. Das Ende der Zu-schlagsfrist war auf den 18. M344rz 2005 bestimmt. Die Zuschlagsfrist wurde auf 2 - 3 - Bitten der Beklagten mehrfach verl344ngert, zuletzt von der Kl344gerin mit Schrei-ben vom 10. August 2005 bis zum 30. April 2006. Grund hierf374r war nach Be-hauptung der Beklagten ein Beweissicherungsverfahren des Landeskriminalam-tes, auf welches sie keinerlei Einfluss gehabt habe. Am 24. Februar 2006 wurde der Kl344gerin der Zuschlag f374r das Bauvorhaben zu einer Zuschlagssumme von 1.384.098,10 200 erteilt. Im Rahmen eines Einweisungs- bzw. technischen Gespr344chs am 10. M344rz 2006 wurde der Baubeginn auf den 1. April 2006 festgelegt. Noch im M344rz 2006 reichte die Kl344gerin Nachtragsangebote 374ber Zusatzkosten f374r eine Schutzwand sowie f374r die Entsorgung von Fr344sgut ein, die die Beklagte mit Schreiben vom 31. M344rz 2006 ablehnte. Am 4. Mai 2006 erteilte die Kl344gerin eine erste Abschlagsrechnung, welche unter der Position NA 1 Mehrkosten in H366he von 3.888 200 f374r eine transportable Schutzwand und unter der Position NA 3.3 Mehrkosten f374r die Entsorgung von Abdichtungen in H366he von 14.334,78 200, jeweils zuz374glich Mehrwertsteuer, enthielt. Nachdem die Beklagte diese Positionen nicht anerkannte und nicht ausglich, hat die Kl344gerin mit der vorliegenden Klage diese Betr344ge nebst vorgerichtlichen Anwaltskosten ver-langt. 3 Die Kl344gerin behauptet unter n344herer Darlegung im Einzelnen, dass sich ihre angebotenen Einheitspreise zu den entsprechenden Positionen aufgrund der Verschiebung der Ausf374hrungszeiten der Bauma337nahme unter Ber374cksich-tigung der ihr entstandenen Mehrkosten um diese Betr344ge erh366ht h344tten. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kl344gerin ist erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin ihren Klageanspruch weiter. 4 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 5 Die Revision f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ck-verweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. 6 Das Berufungsgericht, dessen Urteil u.a. in NZBau 2008, 577 ver366ffent-licht ist, h344lt einen Anspruch der Kl344gerin durch Anpassung der angebotenen Einheitspreise f374r nicht gegeben. Die im Rahmen des Bietergespr344chs hierzu ausgetauschten Erkl344rungen bes344337en keinen Erkl344rungsinhalt im Sinne eines Anerkenntnisses der Beklagten f374r Mehrkosten. Auch k366nne eine Vertragsan-passung nicht durch eine rechtsanaloge Anwendung des 247 2 Nr. 5 VOB/B erfol-gen. Die Verl344ngerung der Bindefrist bes344337e den rechtsgesch344ftlichen Erkl344-rungsgehalt, dass sich der Bieter bis zum festgelegten Datum an sein Angebot halte. Er sage hiermit verbindlich zu, im Falle des fristgerechten Zuschlags die Arbeiten zu dem angebotenen Preis auch tats344chlich auszuf374hren. K366nne er die Angebotspreise nicht halten, m374sse er notfalls aus dem Vergabeverfahren aus-scheiden. Eine Vertragsanpassung k366nne allenfalls nach den Rechtsgrunds344tzen des Wegfalls der Gesch344ftsgrundlage vorgenommen werden. Soweit die Kl344ge-rin sich in der Berufungsinstanz hilfsweise erg344nzend auch hierauf berufen ha-be, stelle dies eine unzul344ssige Klage344nderung im Sinne des 247 263 ZPO dar. Dieser Klagegrund k366nne deshalb nicht sachlich beschieden werden; indes f374lle der Sachvortrag der Kl344gerin dar374berhinaus die Anspruchsgrundlage auch nicht aus. 7 - 5 - II. 8 Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 9 1. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, dass die Beklagte das Bauvorhaben mit einer Ausf374hrungsfrist im Fr374hjahr/Sommer 2005 ausge-schrieben hatte. Dies ergibt sich aus der eindeutigen Vorgabe des Leistungs-verzeichnisses. Die Kl344gerin gab dementsprechend ein Angebot mit dieser Bau-zeit ab. 2. Zu Recht ist das Berufungsgericht stillschweigend mit dem Landge-richt davon ausgegangen, dass die erbetenen Zustimmungen zur Verl344ngerung der Zuschlagsfrist dahin zu verstehen sind, dass die Bieter und damit auch die Kl344gerin die Frist verl344ngern sollten, bis zu der sie sich an ihr Angebot gebun-den halten wollten. Zu Unrecht misst das Berufungsgericht allerdings der Erkl344-rung des Bieters zur Bindefristverl344ngerung den Inhalt bei, im Falle des fristge-rechten Zuschlags die Arbeiten zu dem angebotenen Preis zu einem sich aus der Fristverl344ngerung ergebenden neuen, von der Ausschreibung abweichen-den Termin auszuf374hren. Eine solche Auslegung ber374cksichtigt nicht hinrei-chend, dass Erkl344rungen zur Bindefristverl344ngerung regelm344337ig so zu verste-hen sind, dass sie im Einklang mit vergaberechtlichen Bestimmungen stehen. Dies hat der Senat nach Erlass des angefochtenen Urteils bereits entschieden und im Einzelnen begr374ndet. Hierauf wird Bezug genommen (BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, BauR 2009, 1131 = NZBau 2009, 370 = ZfBR 2009, 574, zur Ver366ffentlichung in BGHZ vorgesehen, Tz. 22 bis 27). Hiernach hat die einfache Bindefristverl344ngerung durch einen Bieter nur die Bedeutung, dass das urspr374ngliche Vertragsangebot inhaltlich konserviert und die rechts-gesch344ftliche Bindungsfrist an das Angebot gem344337 247 148 BGB, zugleich Binde-frist nach 247 19 Nr. 3 VOB/A, verl344ngert werden soll. Aussagen dazu, was ver- 10 - 6 - traglich zu gelten hat, wenn die Ausf374hrungsfristen der Ausschreibung und des Angebots nicht mehr eingehalten werden k366nnen, sind damit nicht verbunden. Insbesondere 344ndert der Bieter hiermit nicht sein Angebot hinsichtlich der Aus-f374hrungstermine ab. 11 3. Damit erweist sich auch die Schlussfolgerung des Berufungsgerichts, durch den Zuschlag der Beklagten sei der Vertrag mit einer an den verz366gerten Zuschlag angepassten Ausf374hrungszeit zu den alten Preisen zustande gekom-men, als unzutreffend. Vielmehr hat die Beklagte das vorliegende Angebot der Kl344gerin unver-344ndert angenommen. Die Zuschlagserkl344rung hat keinen anderen Inhalt als bereits die Ausschreibung und das Angebot des Bieters, wenn nicht etwas an-deres klar und unzweideutig zum Ausdruck gebracht wird (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, aaO, Tz. 34 bis 41). Letzteres hat das Berufungs-gericht nicht festgestellt und wird im Revisionsverfahren auch nicht geltend ge-macht. 12 Nach einem solchen Vertragsschluss kann es bei der vereinbarten Aus-f374hrungszeit nicht verbleiben. Sie ist aus tats344chlichen Gr374nden bereits gegen-standslos. Ein ersatzloser Wegfall entspricht jedoch nicht dem Willen der Par-teien. Das Verhalten der Parteien ist dahin auszulegen, dass sie den Vertrag zwar bereits bindend schlie337en, 374ber neue, dem eingetretenen Zeitablauf Rechnung tragende Fristen oder Termine und ihre Folgen auf die Verg374tung jedoch noch eine Einigung herbeif374hren wollen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, aaO, Tz. 44, 49). Das ist hier teilweise geschehen, indem der Baubeginn einvernehmlich auf den 1. April 2006 festgelegt wurde. Zu den Folgen dieser 304nderung auf die Verg374tung haben die Parteien dagegen keine Einigung getroffen. Die durch diese fehlende Einigung entstandene L374cke des 13 - 7 - Vertrages ist durch erg344nzende Vertragsauslegung dahin zu schlie337en, dass der vertragliche Verg374tungsanspruch in Anlehnung an die Grunds344tze des 247 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, aaO, Tz. 44, 46, 49). 14 4. Der zwischen den Parteien so zustande gekommene Vertrag enth344lt damit die Vereinbarung, dass die angebotenen Einheitspreise gelten, jedoch durch die eingetretene Verschiebung der Bauzeit 304nderungen der Preise in An-lehnung an die Grunds344tze des 247 2 Nr. 5 VOB/B in Betracht kommen. Haben sich die Parteien wie hier 374ber neue Preise nicht geeinigt, kann der Auftrag-nehmer die erh366hte Verg374tung unmittelbar einklagen (vgl. BGH, Urteil vom 21. M344rz 1968 - VII ZR 84/67, BGHZ 50, 25, 39). 5. Inwieweit eine andere Beurteilung geboten w344re, wenn die Kl344gerin Anlass f374r die Einleitung des Beweissicherungsverfahrens gegeben h344tte, kann dahinstehen. Anhaltspunkte daf374r sind weder den Feststellungen des Beru-fungsgerichts zu entnehmen noch sind sie der m374ndlichen Verhandlung von der Beklagten vorgetragen worden. Hat die Kl344gerin keinen Anlass f374r die Einlei-tung des Beweissicherungsverfahrens gegeben, so ist dies dem Fall vergleich-bar, in dem die Verz366gerung durch ein Nachpr374fungsverfahren eines 374bergan-genen Bieters verursacht worden ist. Die Parteien h344tten auch dann redlicher-weise eine entsprechende Anpassungsm366glichkeit vereinbart. 15 - 8 - III. 16 Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden. Feststellungen dazu, ob und inwieweit die Voraussetzungen f374r die Geltendmachung des Mehrverg374tungsanspruchs vorliegen, fehlen bisher. Kniffka Bauner Eick Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Saarbr374cken, Entscheidung vom 06.09.2007 - 11 O 142/06 - OLG Saarbr374cken, Entscheidung vom 13.05.2008 - 4 U 500/07-170- -
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