BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 131/09 Verk374ndet am: 21. April 2010 Vorusso, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 536a, 247 275 Abs. 2 a) Der Mieter hat keinen Anspruch auf Kostenvorschuss f374r Ma337nahmen, die zur nachhaltigen Mangelbeseitigung ungeeignet sind. b) Zum Ausschluss des Mangelbeseitigungsanspruchs des Mieters wegen 334berschreitens der "Opfergrenze" f374r den Vermieter (Fortf374hrung von BGH, Urteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 342/03, NJW 2005, 3284). BGH, Urteil vom 21. April 2010 - VIII ZR 131/09 - LG Dresden AG Dresden - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 21. April 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Dresden vom 22. April 2009 aufgehoben. Die Kl344gerin wird verurteilt an die Beklagte 53.442,90 200 nebst Zin-sen in H366he von 5 Prozentpunkten 374ber dem Basiszinssatz aus 47.576 200 seit dem 11. Juni 2009 zu zahlen. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin verlangt von der Beklagten die Zahlung eines Vorschusses zur M344ngelbeseitigung an einem Reihenhaus in Dresden. Sie mietete das Haus mit Vertrag vom 2. Mai 1988 von dem VEB Geb344udewirtschaft Dresden, dem Rechtsvorg344nger der Beklagten. Das Eigentum an dem Grundst374ck ging auf-grund des Einigungsvertrags im Oktober 1990 auf die Stadt Dresden 374ber, die eine Teilfl344che Ende Juni 1991 auf die Beklagte 374bertrug und diese im 334brigen mit der Verwaltung beauftragte. Die Grundmiete betr344gt seit dem 1. Januar 1 - 3 - 1997 monatlich 351,87 200. Mit Schreiben vom 23. Juni 2006 verzichtete die Be-klagte gegen374ber der Kl344gerin im Zusammenhang mit der Privatisierung des Wohnungsbestandes der Stadt Dresden im Rahmen der "Dresdner Sozialchar-ta" auf das Recht zur ordentlichen K374ndigung des Mietverh344ltnisses wegen Ei-genbedarfs und wegen Hinderung an einer angemessenen wirtschaftlichen Ver-wertung des Mietobjektes. Das etwa in den Jahren 1965 bis 1975 errichtete Haus weist an den In-nen- und Au337enw344nden erhebliche Risse auf. Damit zusammen h344ngen Sch344-den am Schornstein und am Dach sowie an Fenstern und T374ren. Die Beklagte hat seit August 1995 Kenntnis von diesen M344ngeln. Bereits seit dem Jahr 1990 bem374hte sich die Kl344gerin um einen Ankauf der Immobilie. Sie bot der Beklag-ten im Rahmen eines von dieser durchgef374hrten Ausschreibungsverfahrens mit Schreiben vom 26. Oktober 2000 an, das Objekt auf der Grundlage eines von ihr in Auftrag gegebenen Sachverst344ndigengutachtens "zum gutachterlichen Verkehrswert zuz374glich 5.000 DM, mindestens aber DM 160.000, vorbehaltlich meiner Mieterrechte, zum halben Verkehrswert zu erwerben". Die Beklagte lehnte das Angebot mit Schreiben vom 13. November 2000 mit der Begr374ndung ab, dass die Kl344gerin nicht zu den H366chstbietern geh366re, und gab der Kl344gerin Gelegenheit, ein erneutes Gebot abzugeben. Die Kl344gerin blieb in ihrem Schreiben vom 29. Januar 2001 bei ihrem Angebot. Daraufhin lehnte die Be-klagte das Kaufangebot mit Schreiben vom 13. Februar 2001 unter Hinweis auf wesentlich h366here Angebote anderer Interessenten endg374ltig ab. 2 Die Kl344gerin verlangte mit Schreiben vom 7. September 2001 erstmals die Beseitigung der M344ngel. In den folgenden Jahren wiederholte sie die Auf-forderungen. Nachdem es im Jahr 2002 zu Wassereinbr374chen gekommen war, lie337 die Beklagte am 10. M344rz 2004 das Haus von einem Sachverst344ndigen besichtigen und Notreparaturen am Dach durchf374hren; ferner wurde die Decke 3 - 4 - im Vorraum des Hauses ausgebessert. Das von der Beklagten beauftrage In-genieurb374ro S. brachte am 10. M344rz 2005 Pr374fplaketten an den W344nden des Hauses an, um die Rissbildung zu verfolgen. 4 Die Kl344gerin legte der Beklagten mit Schreiben vom 25. September 2007 ein Gutachten des Architekturb374ros K. vom 24. August 2007 vor und drohte an, Klage zu erheben, wenn die Beklagte nicht innerhalb von zehn Ta-gen anerkenne, dass die Sch344den zu beseitigen seien, und entsprechende Vor-schl344ge unterbreitet w374rden. Der Gutachter, der auftragsgem344337 keine Untersu-chung der Ursache f374r die festgestellten Sch344den durchgef374hrt hatte, bezifferte die Kosten f374r eine Beseitigung der Risse mit Kunstharzmasse und die Repara-tur der 374brigen Sch344den einschlie337lich der erforderlichen Vor- und Nacharbei-ten auf 47.546 200, wies aber darauf hin, dass es vor Beginn dieser Arbeiten not-wendig sei, die Ursache f374r die protokollierten Rissbilder im Geb344ude festzu-stellen und nach M366glichkeit zu beseitigen. Die Beklagte antwortete mit Schreiben vom 2. Oktober 2007, dass eine Risssanierung ohne dauerhaften Erfolg w344re, wenn weitere Setzungserschei-nungen auftr344ten. Sie bat die Kl344gerin, derzeit von einer Klage abzusehen, und bot ab 1. Oktober 2007 eine Mietminderung um 20 % - monatlich 98,95 200 - an, die von der Kl344gerin in der Folgezeit in Anspruch genommen wurde. Mit Schrei-ben vom 8. Oktober 2007 teilte die Beklagte erg344nzend mit, dass die Auswer-tung der neu gesetzten Gipsplomben bis zum 15. Februar 2008 erfolgen werde. Sollten keine oder nur noch geringf374gige Setzungserscheinungen vorhanden sein, werde die Sanierung umgehend in Auftrag gegeben; werde jedoch ein Fortschreiten der Rissbildung festgestellt, sei eine Risssanierung nicht erfolg-versprechend. In diesem Fall werde bis zum 28. Februar 2008 ein Gutachten 374ber die Ursachen in Auftrag gegeben. Erst wenn dieses Ergebnis vorliege, k366nnten Art und Umfang der notwendigen Arbeiten eingesch344tzt werden. 5 - 5 - Nachdem die Beklagte mit Schreiben der Kl344gerin vom 14. April 2008 vergeblich aufgefordert worden war, das Ergebnis der Auswertung mitzuteilen, hat die Kl344gerin Klage auf Zahlung von 47.576 200 erhoben, um mit diesem Be-trag die in dem Gutachten des Architekturb374ros K. vorgesehenen Ar-beiten durchf374hren zu lassen; au337erdem begehrt sie die Erstattung au337erge-richtlicher Anwaltskosten. Die Kl344gerin hat behauptet, dass sich die M344ngel des Hauses durch die im Gutachten K. aufgef374hrten Ma337nahmen beseiti-gen lie337en, weil die Rissbildung abgeschlossen sei. 6 Die Beklagte hat demgegen374ber behauptet, dass eine dauerhafte Besei-tigung der Risse wie auch der weiteren M344ngel mit einem Sanierungsaufwand von 47.576 200 nicht m366glich sei; ohne die Ursachen der Rissbildungen zu ken-nen und von Grund auf zu beseitigen, sei das im Gutachten K. be-schriebene Verschlie337en der Risse mit einer Kunstharzmasse zwecklos. Die Beklagte bezieht sich insoweit auf das Gutachten des Ingenieurb374ros S. vom 2. Mai 2007, demzufolge die Risse weiterhin in Bewegung sind. In dem Gutachten werden M344ngel in der Standfestigkeit des Baugrundes als vorrangi-ge Ursache f374r die Risse gesehen. In geringerem Ma337 k344men thermische Spannungen infolge unzureichender W344rmed344mmung an Dach und Wand so-wie Konstruktionsm344ngel des Geb344udes als Ursachen hinzu. Um Klarheit hin-sichtlich der Art und des Umfanges der Sanierung des Geb344udes zu erhalten, seien umfangreiche Baugrunduntersuchungen sowie Untersuchungen der Dachkonstruktion und des Ringankers sowie des W344rmed344mmverhaltens des Geb344udes unbedingt notwendig. Die Standsicherheit des Geb344udes sei ge-genw344rtig gegeben; f374r den Gesamtzustand des Geb344udes sei es aber unbe-dingt notwendig, die Sanierung m366glichst bald zu beginnen. Das Gutachten schlie337t mit der Feststellung, dass zur Behebung der Rissursachen mit gro337er Sicherheit Sanierungsma337nahmen im Baugrund erforderlich sein w374rden. In welcher Art und welchem Umfang diese Ma337nahmen notwendig seien, k366nne 7 - 6 - erst nach den entsprechenden Untersuchungen festgestellt werden. Die not-wendige Tiefe und St344rke von Unterfangungen k366nne nur in Abh344ngigkeit von der Lage der tragenden Bodenschicht festgelegt werden. Die Sch344tzung der Gesamtkosten f374r die Risssanierung k366nne ohne die Erkenntnisse aus dem Baugrund und die weiteren Untersuchungen am Bauwerk nicht festgestellt wer-den. Auf der Grundlage dieser Ausf374hrungen sch344tzt die Beklagte die m366gli-chen Sanierungskosten auf mindestens das Doppelte des von der Kl344gerin gel-tend gemachten Betrages, im ung374nstigsten Fall auf etwa 170.000 200; den Ver-kehrswert des Hausgrundst374cks gibt sie mit 28.000 200 an. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kl344ge-rin hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Die Beklagte begehrt mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision die Wiederherstellung des Urteils des Amtsgerichts und beantragt, die Kl344gerin zur R374ckzahlung des zur Abwen-dung der Zwangsvollstreckung gezahlten Betrages von 53.442,90 200 nebst Zin-sen in H366he von 5 Prozentpunkten 374ber dem Basiszinssatz aus 47.576 200 seit dem 11. Juni 2009 zu verurteilen. 8 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg. 9 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im We-sentlichen ausgef374hrt: 10 Die Kl344gerin habe gem344337 247 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB Anspruch auf Zah-lung eines zweckgebundenen Vorschusses in H366he der zu erwartenden M344n- 11 - 7 - gelbeseitigungskosten. Die Mietsache sei seit 1995 mit mehreren gravierenden M344ngeln behaftet, die der Beklagten sp344testens seit 1995 bekannt seien. Die Beklagte habe die M344ngelbeseitigung endg374ltig abgelehnt, weshalb sie sich mit der Mangelbeseitigung in Verzug befinde. Ein Fall der objektiven Unm366glichkeit (247 275 Abs. 1 BGB) liege nicht vor. Auch die Beklagte bestreite nicht die M366g-lichkeit der Mangelbeseitigung, sondern wende die Unwirtschaftlichkeit der Sa-nierung ein. Diesen Fall der behaupteten 334berschreitung der "Opfergrenze" fasse die Rechtsprechung unter 247 275 Abs. 2 BGB. Im vorliegenden Fall sei die Opfergrenze nicht 374berschritten. Dabei k366nnten die Angaben der Beklagten zu den Sanierungskosten und zum Verkehrswert des Grundst374cks als wahr unter-stellt werden. Auch bei einem groben Missverh344ltnis von Sanierungskosten und Verkehrswert versto337e es in mehrfacher Hinsicht gegen Treu und Glauben (247 242 BGB), wenn sich die Beklagte nunmehr auf eine Opfergrenze berufe. Zum einen habe es die Beklagte zu einem Reparaturstau kommen las-sen. Ihr seien die M344ngel seit 1995 bekannt gewesen, ohne dass sie, von einer Notreparatur abgesehen, Reparaturma337nahmen durchgef374hrt h344tte. Zum ande-ren habe die Beklagte durch Kaufvertragsverhandlungen mit der Kl344gerin einen Vertrauenstatbestand geschaffen, aufgrund dessen die Kl344gerin einen An-spruch auf Mangelbeseitigung in Erwartung ihres Erwerbs aus nachvollziehba-ren Gr374nden nicht forciert habe. Auch mit der Beauftragung des Gutachters, der die Rissbildungen 374ber Jahre beobachtet habe und mit dem Schreiben vom 8. Oktober 2007, in dem eine Beseitigung der M344ngel dem Grunde nach zuge-sagt worden sei, habe die Beklagte Umst344nde geschaffen, die die Kl344gerin da-von abgehalten h344tten, Mangelbeseitigungsma337nahmen zu verlangen. Zum dritten verhalte sich die Beklagte auch deshalb treuwidrig, weil sie der Kl344gerin umfassenden K374ndigungsschutz gew344hrt habe. Das Unterlassen von Mangel-beseitigungsma337nahmen lasse diesen K374ndigungsschutz leerlaufen, weil die Kl344gerin wegen der Mangelhaftigkeit und der zu erwartenden weiteren Ver- 12 - 8 - schlechterung der Mietsache faktisch zum Auszug gedr344ngt sei. Schlie337lich halte die Kammer das Berufen auf ein grobes Missverh344ltnis von Sanierungs-kosten und Verkehrswert auch deshalb f374r treuwidrig, weil die Kl344gerin der Be-klagten ein Kaufangebot unterbreitet gehabt habe, dessen Kaufpreis den beklagtenseits behaupteten Verkehrswert deutlich 374berschreite. 13 Die von der Kl344gerin auf der Grundlage des von ihr vorprozessual einge-holten Sachverst344ndigengutachtens ermittelten voraussichtlichen Mangelbesei-tigungskosten seien der H366he nach von der Beklagten nicht in Abrede gestellt; diese behaupte vielmehr einen sogar dar374ber hinausgehenden Kostenaufwand. Ein bestimmtes Vorgehen zur Mangelbeseitigung k366nne die Beklagte der Kl344-gerin nicht vorgeben, nachdem sie selbst eine Mangelbeseitigung ausdr374cklich abgelehnt habe. Dar374ber hinaus habe die Kl344gerin Anspruch auf Ersatz der aus dem Streitwert entstandenen au337ergerichtlichen Anwaltskosten. II. Diese Beurteilung h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. Der Kl344gerin kann der geltend gemachte Anspruch aus 247 536a Abs. 2 BGB auf Zahlung ei-nes Vorschusses in H366he von 47.556 200 zur Durchf374hrung der in dem Gutachten des Architekturb374ros K. beschriebenen Arbeiten nicht mit der vom Be-rufungsgericht gegebenen Begr374ndung zuerkannt werden. Damit entf344llt auch der von der Kl344gerin geltend gemachte Anspruch auf Ersatz vorprozessualer Rechtsanwaltskosten. 14 Gem344337 247 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB kann der Mieter den Mangel der Miet-sache selbst beseitigen (lassen) und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn der Vermieter mit der Beseitigung des Mangels in Verzug ist. Zu diesem Zweck kann der Mieter vom Vermieter die Zahlung eines Vorschus-ses in H366he der voraussichtlich erforderlichen Beseitigungskosten verlangen 15 - 9 - (Senatsurteil vom 28. Mai 2008 - VIII ZR 271/07, NJW 2008, 2432, Tz. 8; BGHZ 56, 136, 141). Diese Tatbestandsvoraussetzungen f374r den von der Kl344gerin gel-tend gemachten Vorschussanspruch liegen nach dem revisionsrechtlich zu-grunde zu legenden Sachverhalt nicht vor. 16 1. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass es sich bei den Rissen an den Innen- und Au337enw344nden des Hauses und den damit zu-sammenh344ngenden weiteren Sch344den am Schornstein und am Dach um gra-vierende M344ngel der Mietsache im Sinne des 247 536 Abs. 1 BGB handelt. Dies ist zwischen den Parteien auch nicht im Streit. 2. Das Berufungsgericht hat aber verkannt, dass die Voraussetzungen des 247 536a Abs. 2 BGB f374r den von der Kl344gerin geltend gemachten Vor-schussanspruch gegenw344rtig nicht erf374llt sind, weil die Reparaturen, welche die Kl344gerin gem344337 dem Gutachten des von ihr beauftragten Architekturb374ros K. durchf374hren lassen will, nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vorbringen der Beklagten zwecklos sind, solange nicht die Ursachen der Rissbildung erforscht und beseitigt worden sind. Zwecklose Ma337nahmen sind ungeeignet und damit nicht erforderlich im Sinne des 247 536a Abs. 2 BGB. Auf die Ausf374hrungen des Berufungsgerichts zur Opfergrenze (247 275 Abs. 2 BGB) kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Ebenso kann dahingestellt bleiben, ob sich die Beklagte mit der Mangelbeseitigung in Verzug befindet; auch wenn dies der Fall ist, hat die Kl344gerin keinen Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses f374r ungeeignete Ma337nahmen zur Mangelbeseitigung. 17 a) Verlangt der Mieter gem344337 247 536a Abs. 2 BGB Kostenvorschuss f374r Ma337nahmen, mit denen er die M344ngel selbst beseitigen lassen will, so besteht ein solcher Anspruch nur dann, wenn die als Vorschuss verlangten Beseiti-gungskosten zur Mangelbeseitigung erforderlich sind (Senatsurteil vom 28. Mai 18 - 10 - 2008, aaO). Die Ersatzpflicht des Vermieters beschr344nkt sich danach auf die Aufwendungen, die der Mieter bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt f374r angemessen halten darf; darunter fallen lediglich solche Kosten, die nach vern374nftiger wirtschaftlicher Betrachtungsweise n366tig und zweckm344337ig sind (Staudinger/Emmerich, BGB (2006), 247 536a Rdnr. 32; vgl. zum Werkver-tragsrecht: BGH, Urteile vom 29. September 1988 - VII ZR 182/87, NJW-RR 1989, 86, unter II 3 c; vom 31. Januar 1991 - VII ZR 63/90, NJW-RR 1991, 789, unter II 2). Erforderlich in diesem Sinn k366nnen Beseitigungskosten nur sein, wenn die Ma337nahmen, die der Mieter mit dem verlangten Vorschuss durchzu-f374hren beabsichtigt, voraussichtlich zur Mangelbeseitigung geeignet sind. Da-von kann nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden. Die Revision r374gt insoweit mit Recht, dass das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten 374bergangen hat, wonach die Rissbildung noch nicht ab-geschlossen sei und aus diesem Grund das in dem von der Kl344gerin in Auftrag gegebenen Gutachten K. als Sanierungsma337nahme vorgesehene Ver-schlie337en der Risse mit Kunstharzmasse jedenfalls derzeit zwecklos sei. Dies wird auch in dem Gutachten K. selbst angedeutet, wenn es dort ein-schr344nkend hei337t, dass auftragsgem344337 keine Untersuchung der Ursache f374r die festgestellten Sch344den durchgef374hrt worden sei und es vor Beginn der nachfol-gend beschriebenen Arbeiten notwendig sei, die Ursache f374r die protokollierten Rissbilder im Geb344ude festzustellen und nach M366glichkeit zu beseitigen. 334ber-einstimmend damit wird in dem von der Beklagten eingeholten Gutachten des Ingenieurb374ros S. vom 2. Mai 2007 darauf hingewiesen, dass vorab Unter-suchungen zu den Rissursachen unbedingt notwendig seien, um Klarheit ins-besondere hinsichtlich der Art und des Umfangs der Sanierung des Geb344udes zu erhalten; zur Behebung der Rissursache seien mit gro337er Sicherheit Sanie-rungsma337nahmen im Baugrund erforderlich. Aus beiden Gutachten ergibt sich 19 - 11 - somit, dass es mit dem im Gutachten K. beschriebenen Verschlie337en der Risse mit Kunstharzmasse nicht getan ist, wenn die Rissbildung, wie die Beklagte behauptet, noch nicht abgeschlossen ist. Daher m374ssen zun344chst die Ursachen der Rissbildung gekl344rt und - wenn m366glich - beseitigt werden. Erst dann kann eine Sanierung gem344337 dem Gutachten K. in Angriff ge-nommen werden. Ohne vorherige Kl344rung der Frage, ob die Rissbildung noch fortschreitet und worauf dies gegebenenfalls beruht, sind die im Gutachten K. vorgesehenen Ma337nahmen zur nachhaltigen Mangelbeseitigung nach dem gegenw344rtigen Erkenntnisstand ungeeignet, weil mit ihnen der zweite Schritt vor dem ersten getan w374rde. Auch eine Teilsanierung - etwa die Beseiti-gung der rissebedingten Feuchtigkeitssch344den an Fenstern und T374ren - ist nicht sachgerecht, solange nicht gekl344rt ist, worin die Ursache der Risse liegt und ob und mit welchem Aufwand sie beseitigt werden kann. Ein Anspruch der Kl344gerin auf Zahlung eines Vorschusses zur Durchf374hrung der im Gutachten K. vorgesehenen Arbeiten kann danach vor einer Kl344rung der vorgenannten Fra-gen nicht bejaht werden. Da somit bereits die Tatbestandsvoraussetzungen f374r den Anspruch aus 247 536a Abs. 2 BGB hinsichtlich der Erforderlichkeit der Man-gelbeseitigungskosten derzeit nicht erf374llt sind, kommt es nicht darauf an, ob der Einwand der Unzumutbarkeit der Mangelbeseitigung (247 275 Abs. 2 BGB) durchgreift. b) Es kann dahingestellt bleiben, ob die Kl344gerin einen Vorschuss zur Er-forschung und gegebenenfalls Beseitigung der Ursachen f374r die Rissbildung verlangen k366nnte. Denn einen solchen Anspruch macht die Kl344gerin nicht gel-tend. Sie hat die Auffassung vertreten, dass es nicht ihre Aufgabe sei, die Ursa-che der Rissbildung begutachten zu lassen; das sei Sache der Beklagten. Dies trifft zwar f374r den Fall zu, in dem der Mieter vom Vermieter Mangelbeseitigung verlangt. Anders ist es dagegen, wenn der Mieter - wie hier - die Mangelbeseiti-gung selbst durchf374hren lassen will. Da der Mieter nur Anspruch auf Vorschuss 20 - 12 - f374r solche Ma337nahmen hat, die zu einer nachhaltigen Mangelbeseitigung ge-eignet sind, muss er die Mangelursache selbst feststellen lassen, wenn die Eig-nung der von ihm beabsichtigten Ma337nahmen von der Ursache des Mangels abh344ngt. Ist der Mieter dazu nicht bereit oder nicht in der Lage, so hat er keinen Anspruch auf Kostenvorschuss f374r Ma337nahmen, deren Eignung zweifelhaft ist. 21 3. Nicht gefolgt werden kann auch der Auffassung des Berufungsge-richts, dass es der Beklagten trotz einem - vom Berufungsgericht unterstellten - "rechnerisch krassen" Missverh344ltnis zwischen den Sanierungskosten und dem Verkehrswert des Mietobjekts nach Treu und Glauben (247 242 BGB) verwehrt sei, sich gem344337 247 275 Abs. 2 BGB darauf zu berufen, dass die Sanierung we-gen unverh344ltnism344337ig hoher Kosten f374r sie unzumutbar sei. a) Der Senat hat entschieden, dass die Verpflichtung des Vermieters zur Beseitigung eines Mangels dort endet, wo der dazu erforderliche Aufwand die "Opfergrenze" 374berschreitet. Wann diese Zumutbarkeitsgrenze 374berschritten ist, muss von Fall zu Fall unter Ber374cksichtigung der beiderseitigen Parteiinte-ressen wertend ermittelt werden. Doch darf kein krasses Missverh344ltnis entste-hen zwischen dem Reparaturaufwand einerseits und dem Nutzen der Reparatur f374r den Mieter sowie dem Wert des Mietobjekts und den aus ihm zu ziehenden Einnahmen andererseits (Senatsurteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 342/03, NJW 2005, 3284, unter II 2, m.w.N.; so bereits OLG Karlsruhe, NJW-RR 1995, 849, 850; vgl. auch OLG Hamburg, NZM 2002, 343, 344; LG Dresden, NZM 2008, 165). 22 Danach l344sst sich eine 334berschreitung der "Opfergrenze" nicht aus einer blo337en Gegen374berstellung zwischen Sanierungskosten und Verkehrswert her-leiten; erforderlich ist eine W374rdigung aller Umst344nde. Bei der Bestimmung der dem Schuldner zuzumutenden Anstrengungen ist auch ein etwaiges Verschul- 23 - 13 - den des Schuldners zu ber374cksichtigen (247 275 Abs. 2 Satz 2 BGB); dies war bereits vor der Schuldrechtsmodernisierung in der Rechtsprechung des Bun-desgerichtshofs anerkannt (BGH, Urteil vom 2. Oktober 1987 - V ZR 140/86, NJW 1988, 699, unter III 2 b; vgl. auch OLG Hamburg, aaO). 24 Es besteht jedoch ein Zusammenhang zwischen der Frage, wie sich et-wa die Sanierungskosten und der Verkehrswert "rechnerisch" zueinander ver-halten, und der Frage, ob dem Vermieter die Beseitigung des Mangels unter Ber374cksichtigung der beiderseitigen Parteiinteressen und eines etwaigen Ver-schuldens zugemutet werden kann. Je ung374nstiger sich das Verh344ltnis zwi-schen Sanierungskosten und Verkehrswert darstellt, desto gewichtiger m374ssen die entgegenstehenden Umst344nde sein, die es dem Vermieter trotz bestehen-dem Missverh344ltnis zwischen Sanierungskosten und Verkehrswert verwehren sollen, sich auf den Einwand der wirtschaftlichen Unzumutbarkeit (247 275 Abs. 2 BGB) zu berufen. Ein auff344lliges Missverh344ltnis indiziert eine 334berschreitung der Zumutbarkeitsgrenze. Im Extremfall kann dieses Indiz so stark sein, dass schwer vorstellbar erscheint, welche weiteren Umst344nde zu einer anderen Ab-w344gung sollten f374hren k366nnen. Das ist gemeint mit der vom Senat aufgegriffe-nen Formulierung, es d374rfe kein "krasses Missverh344ltnis" entstehen (Urteil vom 20. Juli 2005, aaO, im Anschluss an OLG Karlsruhe, aaO; vgl. auch OLG Ham-burg, aaO). Mit diesem Hinweis sollte aber, wie sich bereits aus dem Zusam-menhang des Senatsurteils ergibt, nicht zum Ausdruck gebracht werden, dass es nur auf das rechnerische Verh344ltnis zwischen Sanierungskosten und Ver-kehrswert ankomme und weitere Umst344nde - etwa ein bereits nach 247 275 Abs. 2 Satz 2 BGB zu ber374cksichtigendes Verschulden - von vornherein nicht ma337geblich w344ren. b) Von diesen Grunds344tzen geht auch das Berufungsgericht aus. Es un-terstellt das Vorbringen der Beklagten als wahr, dass einem aktuellen Ver- 25 - 14 - kehrswert des Hausgrundst374cks von 28.000 200 Sanierungskosten mindestens in der doppelten H366he des von der Kl344gerin geltend gemachten Vorschusses, das hei337t in H366he von etwa 95.000 200, ung374nstigstenfalls sogar in H366he von etwa 170.000 200 gegen374ber st374nden, und verkennt nicht, dass damit - jedenfalls "rechnerisch" - ein "grobes" oder "krasses" Missverh344ltnis zwischen dem be-haupteten Verkehrswert und der behaupteten H366he der Sanierungskosten be-steht. Das Berufungsgericht meint jedoch, dass auch bei einem solchen Miss-verh344ltnis die "Opfergrenze" im vorliegenden Fall nicht erreicht sei, weil die Be-klagte sich auf das - zu unterstellende - Missverh344ltnis nach Treu und Glauben nicht berufen k366nne. Dies h344lt revisionsrechtlicher Nachpr374fung nicht stand. Die Revision r374gt mit Recht, dass die Tatsachenfeststellungen des Berufungsge-richts nicht die Annahme rechtfertigen, dass sich die Beklagte nach Treu und Glauben auch dann nicht auf den Einwand der Unzumutbarkeit der Mangelbe-seitigung (247 275 Abs. 2 BGB) berufen kann, wenn ihre Angaben zur voraus-sichtlichen H366he der Sanierungskosten und zum Verkehrswert der Immobilie zutreffen sollten. Zwar obliegt die Beurteilung, ob dem Vermieter die Mangelbeseitigung unter Ber374cksichtigung aller Umst344nde wirtschaftlich unzumutbar ist, dem Tat-richter (vgl. Senatsurteil vom 9. Januar 2008 - VIII ZR 210/06, NJW 2008, 1371, Tz. 15, zur Mangelbeseitigung beim Kauf). Die tatrichterliche W374rdigung kann aber vom Revisionsgericht daraufhin 374berpr374ft werden, ob ein Rechtsfehler der Art vorliegt, dass der Tatrichter die ma337geblichen Tatsachen nicht vollst344ndig festgestellt und gew374rdigt oder die allgemein anerkannten Ma337st344be nicht be-r374cksichtigt oder nicht richtig angewandt hat (vgl. Senaturteil vom 21. Oktober 2009 - VIII ZR 64/09, NJW 2009, 3781, Tz. 19, m.w.N.). Ein solcher Rechtsfeh-ler liegt hier vor. 26 - 15 - aa) Das Berufungsgericht meint, die Kl344gerin k366nne sich auf den Ein-wand aus 247 275 Abs. 2 BGB schon deshalb nicht berufen, weil sie es zu einem "Reparaturstau" habe kommen lassen und deshalb die H366he der Sanierungs-kosten zu vertreten habe (vgl. dazu Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 9. Aufl., 247 536 BGB Rdnr. 504). Dieser Vorwurf ist nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt nicht gerechtfertigt. 27 Die Revision r374gt mit Recht, dass es bereits an Feststellungen des Beru-fungsgerichts dazu fehlt, dass der Sanierungsaufwand und die damit verbunde-nen Kosten zu einem fr374heren Zeitpunkt wesentlich niedriger gewesen w344ren. Davon ist auch nicht ohne Weiteres auszugehen, wenn die vom Berufungsge-richt unterstellte Behauptung der Beklagten zutrifft, dass die Risse, wie in dem Gutachten S. ausgef374hrt, weiterhin in Bewegung sind und die wesentliche Ursache daf374r in der mangelnden Tragf344higkeit des Baugrundes und in Kon-struktionsm344ngeln des Geb344udes zu suchen ist. Denn dann bestanden die f374r die Rissbildung verantwortlichen M344ngel, deren Beseitigung nur mit hohen Kos-ten m366glich ist, schon seit der Errichtung des Geb344udes; sie sind nicht erst da-durch entstanden, dass die Beklagte auf das Beseitigungsverlangen der Kl344ge-rin nur z366gerlich eingegangen ist. 28 bb) Auch verh344lt sich die Beklagte nicht deshalb treuwidrig, weil sie, wie das Berufungsgericht meint, durch die von ihr in Auftrag gegebene Begutach-tung einen Vertrauenstatbestand geschaffen und der Kl344gerin im Schreiben vom 8. Oktober 2007 eine Sanierung "dem Grunde nach" zugesagt h344tte, wo-durch die Kl344gerin davon abgehalten worden sei, Mangelbeseitigung zu verlan-gen. Dem kann schon deshalb nicht gefolgt werden, weil eine solche Zusage dem Schreiben vom 8. Oktober 2007 nicht zu entnehmen ist; vielmehr hei337t es dort, dass eine Risssanierung bei einem Fortschreiten der Rissbildung nicht erfolgversprechend sei und erst aufgrund des Ergebnisses einer dann erforder- 29 - 16 - lichen Ursachenforschung Art und Umfang der notwendigen Arbeiten einge-sch344tzt und weitere Aussagen dazu getroffen werden k366nnten. Davon abgese-hen ist die Kl344gerin weder durch die Begutachtung noch durch das Schreiben davon abgehalten worden, Mangelbeseitigung zu verlangen. Bereits seit dem Jahr 2001 verlangte die Kl344gerin Mangelbeseitigung. Dieses Verlangen f374hrte gerade dazu, dass die Beklagte das Gutachten S. in Auftrag gab. cc) Ebenso wenig l344sst sich ein dem Einwand aus 247 275 Abs. 2 BGB entgegenstehender Versto337 der Kl344gerin gegen Treu und Glauben daraus her-leiten, dass sich die Kl344gerin bis zum Jahr 2001 erfolglos um einen Ankauf des Hauses bem374ht hat. Das Berufungsgericht legt nicht nachvollziehbar dar, auf-grund welcher Umst344nde die Kl344gerin bis zum Jahr 2001, als die Beklagte das Kaufangebot der Kl344gerin ablehnte, darauf h344tte vertrauen d374rfen, die Immobilie zu erwerben, und aus welchen Gr374nden ein insoweit vor dem Jahr 2001 etwa bestehender Vertrauenstatbestand auf Seiten der Kl344gerin dazu f374hren soll, der Beklagten die Berufung auf den Einwand aus 247 275 Abs. 2 BGB zu versagen. Einen Zusammenhang, der eine solche "Sanktion" rechtfertigen w374rde, vermag der Senat nicht zu erkennen. 30 dd) Schlie337lich ist auch nicht nachzuvollziehen, inwiefern der Umstand, dass die Kl344gerin der Beklagten im Jahr 2006 im Rahmen der Dresdner Sozial-charta umfassenden K374ndigungsschutz gew344hrt hat, dem Einwand aus 247 275 Abs. 2 BGB entgegenstehen soll. Soweit das Berufungsgericht in diesem Zu-sammenhang meint, dass die Beklagte die Mangelbeseitigung unterlasse, um die Kl344gerin zum Auszug zu dr344ngen, setzt die Berechtigung eines solchen Vorwurfs voraus, dass die Beklagte zur Mangelbeseitigung verpflichtet ist. Das Bestehen einer solchen Verpflichtung h344ngt aber davon ab, ob der Einwand aus 247 275 Abs. 2 BGB durchgreift, darf also bei der Pr374fung dieses Einwands nicht vorausgesetzt werden. 31 - 17 - III. 32 Da die Revision Erfolg hat, ist das Berufungsurteil aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Dies hat zur Folge, dass die Kl344gerin auf den von der Beklagten gestellten Antrag zu verurteilen ist, an die Beklagte den Betrag von 53.442,90 200 zur374ckzuzahlen, den die Beklagte nach ihrem von der Kl344gerin in der m374ndli-chen Verhandlung vor dem Senat nicht bestrittenen Vorbringen aufgrund des Berufungsurteils an die Kl344gerin gezahlt hat (247 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO). Der Zinsanspruch ergibt sich aus 247 717 Abs. 3 Satz 4 ZPO in Verbindung mit 247247 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif und deshalb an das Beru-fungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 und 3 ZPO). Die Kl344gerin hat unter Beweisantritt behauptet, dass die Rissbildung abgeschlossen sei und deshalb die vom Gutachter K. vorgesehenen Ma337nahmen und der da-f374r veranschlagte Betrag von 47.576 200 zur nachhaltigen Mangelbeseitigung er-forderlich, aber auch ausreichend seien. Die Beklagte hat demgegen374ber unter Beweisantritt behauptet, dass die Feststellungen des Sachverst344ndigen S. zutr344fen, nach denen die Risse weiter in Bewegung seien und insbesondere auch Sanierungsma337nahmen im Baugrund erforderlich machten, und dass sich die Sanierungskosten deshalb auf mindestens das Doppelte des von der Kl344ge-rin geltend gemachten Betrages, ung374nstigstenfalls auf 170.000 200 beliefen; dem stehe nur ein Verkehrswert der Immobilie in H366he von etwa 28.000 200 gegen-374ber. Zu diesen Behauptungen hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Vom Ergebnis der durchzuf374hrenden Beweisaufnahme h344ngt es ab, ob die Ma337nahmen gem344337 dem Gutachten K. , zu deren Durchf374hrung die Kl344gerin Vorschuss verlangt, zur nachhaltigen Mangelbeseitigung geeignet sind, wie sich das Verh344ltnis von Sanierungskosten und Verkehrswert der Im-mobilie tats344chlich darstellt und ob es der Beklagten unter Ber374cksichtigung 33 - 18 - dieser und der weiteren Umst344nde zugemutet werden kann, die M344ngel zu be-seitigen. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Vorinstanzen: AG Dresden, Entscheidung vom 05.09.2008 - 141 C 2898/08 - LG Dresden, Entscheidung vom 22.04.2009 - 4 S 479/08 -
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