BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 131/09 Verk374ndet am: 9. M344rz 2010 Holmes, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja SGB VII 247 34 Abs 2; GG Art. 34; BGB 247 839 (Fe) Beschr344nkt sich der Durchgangsarzt im Rahmen der Nachschau auf die Pr374-fung der Frage, ob die bei der Erstversorgung des Verletzten getroffene Ent-scheidung zugunsten einer allgemeinen Heilbehandlung aufrechtzuerhalten ist, wird er in Aus374bung eines 366ffentlichen Amtes t344tig. BGH, Urteil vom 9. M344rz 2010 - VI ZR 131/09 - OLG Bremen LG Bremen - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 9. M344rz 2010 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richter Wellner, Pauge, St366hr und die Richterin von Pentz f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Hanseati-schen Oberlandesgerichts in Bremen vom 27. M344rz 2009 wird auf Kosten der Kl344gerin zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin begehrt wegen fehlerhafter 344rztlicher Behandlung nach ei-nem Arbeitsunfall Ersatz materiellen und immateriellen Schadens. Sie knickte am 17. Februar 2003 auf dem Weg zur Arbeit mit dem rechten Fu337 um und be-gab sich mit starken Schmerzen und einer Schwellung in das Zentralkranken-haus B., wo sie von dem Beklagten durchgangs344rztlich untersucht wurde. Es wurde eine R366ntgenaufnahme des rechten Sprunggelenks in zwei Ebenen an-gefertigt. Der Beklagte diagnostizierte eine Distorsion des rechten Sprungge-lenks und verordnete eine konservative Therapie mit einem Heparin-Salbenverband. In dem von ihm erstellten Durchgangsarztbericht gab er als behandelnden Arzt den Orthop344den Dr. F. an, bei dem die Kl344gerin in Behand-lung war. Dr. F. verordnete der Kl344gerin eine sogenannte Aircastschiene. Am 1 - 3 - 24. Februar 2003 stellte sich die Kl344gerin erneut beim Beklagten vor. Dieser fertigte f374r den Unfallversicherungstr344ger einen Nachschaubericht, in den er als behandelnden Arzt der allgemeinen Heilbehandlung Dr. F. eintrug. Am 26. Feb-ruar 2003 suchte die Kl344gerin den Beklagten aufgrund einer von Dr. F. ausge-stellten 334berweisung auf, deren Zweck es war, eine Entscheidung des Beklag-ten 374ber die Erforderlichkeit eines operativen Eingriffs herbeizuf374hren. Bei die-sem Besuch legte die Kl344gerin ihm R366ntgenaufnahmen vor, die Dr. F. angefer-tigt hatte. Der Beklagte entschied sich gegen eine Operation und f374r die Fort-setzung der konservativen Behandlung. Bei einer weiteren Vorstellung der Kl344-gerin am 17. M344rz 2003 verordnete der Beklagte eine Sprunggelenksbandage. In den Nachschauberichten ist jeweils vermerkt: "Die Versicherte verbleibt in allg. Heilbehandlung bei Dr. F.". Wegen fortdauernder Beschwerden stellte sich die Kl344gerin am 8. Juli 2004 erneut beim Beklagten vor. In dem an diesem Tag erstellten Nachschaubericht hei337t es u.a.: "Die Pat. wird nun von ihrem Ortho-p344den Dr. F., B. wieder vorgestellt wegen chronischen belastungsabh344ngigen Beschwerden...". Unter "Besondere Heilbehandlung erforderlich" kreuzte der Beklagte an: "ambulant durch mich". Am 30. Juli 2004 nahm er eine operative Revision des Bandapparats vor. Die Kl344gerin macht geltend, es sei fehlerhaft gewesen, sie bis zum 30. Juli 2004 konservativ zu behandeln. Der Beklagte h344tte die konservative Behandlung vielmehr am 26. Februar 2003 abbrechen m374ssen. Schon zu die-sem Zeitpunkt sei ein operativer Eingriff indiziert gewesen. Der Beklagte sei am 26. Februar 2003 nicht mehr als Durchgangsarzt t344tig geworden, sondern habe die 344rztliche Behandlung selbst 374bernommen. Er habe die Knochenausspren-gung auf der R366ntgenaufnahme gesehen und fehlerhaft die Fortf374hrung der konservativen Therapie verordnet. Infolge der versp344teten Operation habe sich bei ihr eine schmerzhafte sekund344re Arthrose des rechten Fu337gelenks einge- 2 - 4 - stellt. Die infolge der Falschbehandlung eingetretene Instabilit344t des Fu337ge-lenks erfordere eine Versteifungsoperation. 3 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kl344gerin hatte keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision ver-folgt die Kl344gerin ihr Klagebegehren weiter. Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung u.a. in GesR 2009, 500 ab-gedruckt ist, hat eine pers366nliche Haftung des Beklagten verneint, weil dieser als von der Berufsgenossenschaft bestellter Durchgangsarzt t344tig geworden sei. Da er somit in Aus374bung eines 366ffentlichen Amtes gehandelt habe, best374nden etwaige Ersatzanspr374che wegen sorgfaltswidrigen Verhaltens gem344337 Art. 34 Satz 1 GG, 247 839 BGB allein gegen374ber der Berufsgenossenschaft als Amtstr344-gerin. Eine pers366nliche Haftung des Beklagten f374r fehlerhaftes 344rztliches Ver-halten komme nur dann in Betracht, wenn er nicht in Erf374llung der der Berufs-genossenschaft gegen374ber der Kl344gerin obliegenden 366ffentlich-rechtlichen Pflicht, sondern aufgrund eines zwischen ihm und der Patientin begr374ndeten zivilrechtlichen Behandlungsverh344ltnisses t344tig geworden sei. Das sei vorlie-gend nicht der Fall. Der Beklagte sei nicht nur bei der Erstuntersuchung am 17. Februar 2003, sondern auch bei den folgenden Untersuchungen jeweils als Durchgangsarzt t344tig geworden. Das gelte auch f374r die von ihm anl344sslich der Nachschau vom 26. Februar 2003 getroffene Entscheidung, die konservative Behandlung fortzuf374hren. Die von einem Durchgangsarzt vorzunehmende Nachschau diene der 334berpr374fung seiner Diagnose und der Behandlungser- 4 - 5 - gebnisse, um auf dieser Grundlage entscheiden zu k366nnen, ob die allgemeine Heilbehandlung fortgesetzt oder zu einer besonderen Heilbehandlung 374berge-gangen werden solle. Insofern unterscheide sich die bei Nachschauterminen zu treffende Entscheidung nicht grundlegend von der bei der Erstvorstellung des Verletzten zu treffenden Entscheidung, die der Durchgangsarzt in Aus374bung eines 366ffentlichen Amts treffe. Die am 26. Februar 2003 erfolgte Nachschau sei von Dr. F. veranlasst worden. Aufgabe des Beklagten sei es gewesen, die neu-en R366ntgenaufnahmen zu bewerten und seine Entscheidung f374r eine allgemei-ne oder besondere Heilbehandlung zu 374berpr374fen. Auch am 17. M344rz 2003 sei der Beklagte dem Nachschaubericht zufolge wiederum als Durchgangsarzt t344tig geworden. Dem stehe nicht entgegen, dass er Dr. F. einen Behandlungsvor-schlag hinsichtlich der weiteren Mobilisation der Kl344gerin gemacht und eine Sprunggelenksbandage verordnet habe. Die Verordnung eines solchen ortho-p344dischen Hilfsmittels im Sinne von 247 31 SGB VII sei n344mlich dem Durch-gangsarzt vorbehalten. Die Bandage habe der Unterst374tzung der Kl344gerin bei der von Dr. F. durchzuf374hrenden Mobilisationstherapie dienen sollen. II. Das angefochtene Urteil h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung stand. 5 1. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht eine pers366nliche Haftung des Beklagten verneint. Dieser ist bei seiner Entscheidung, die begonnene kon-servative Behandlung der Sprunggelenksdistorsion der Kl344gerin durch Dr. F. fortf374hren zu lassen, in seiner Eigenschaft als Durchgangsarzt und somit in Aus374bung eines 366ffentlichen Amtes t344tig geworden (Art. 34 Satz 1 GG, 247 839 BGB). 6 - 6 - a) Nach Art. 34 Satz 1 GG haftet anstelle eines Bediensteten, soweit die-ser in Aus374bung des ihm anvertrauten 366ffentlichen Amtes gehandelt hat, der Staat oder die K366rperschaft, in dessen Dienst er steht. Die pers366nliche Haftung des Bediensteten ist in diesem Fall ausgeschlossen. Ob sich das Handeln einer Person als Aus374bung eines 366ffentlichen Amts darstellt, bestimmt sich nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs danach, ob die eigentliche Zielsetzung, in deren Sinn der Betreffende t344tig wurde, hoheitlicher T344tigkeit zuzurechnen ist und ob zwischen dieser Zielsetzung und der sch344digenden Handlung ein so enger 344u337erer und innerer Zusammenhang besteht, dass die Handlung ebenfalls als noch dem Bereich hoheitlicher Bet344tigung angeh366rend angesehen werden muss. Dabei ist nicht auf die Person des Handelnden, son-dern auf seine Funktion, das hei337t auf die Aufgabe, deren Wahrnehmung die im konkreten Fall ausge374bte T344tigkeit dient, abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juni 2006 - III ZR 270/05 - VersR 2006, 1684 m.w.N.). Nach diesen Grunds344tzen hat der Beklagte bei seinen am 26. Februar und 17. M344rz 2003 getroffenen Entscheidungen, die konservative Behandlung durch Dr. F. fortf374h-ren zu lassen, in Aus374bung eines ihm anvertrauten 366ffentlichen Amtes gehan-delt, sodass er daf374r nicht pers366nlich in Anspruch genommen werden kann. 7 b) Allerdings ist die 344rztliche Heilbehandlung von Kranken regelm344337ig nicht Aus374bung eines 366ffentlichen Amtes im Sinne von Art. 34 GG (vgl. BGHZ 63, 265, 270 f.). Auch ist die 344rztliche Behandlung nach einem Arbeitsunfall kei-ne der Berufsgenossenschaft obliegende Aufgabe (Senatsurteil BGHZ 179, 115, 119). Der Arzt, der die Heilbehandlung durchf374hrt, 374bt deshalb kein 366ffent-liches Amt aus und haftet f374r Fehler pers366nlich (Benz in Hauck, SGB VII, K 247 28 Rn. 15; KassKomm/Ricke, Sozialversicherungsrecht, Stand: 1. Juli 2009, 247 34 SGB VII, Rn. 18). 8 - 7 - c) Die T344tigkeit eines Durchgangsarztes ist jedoch nicht ausschlie337lich dem Privatrecht zuzuordnen. Bei der gem344337 247 34 Abs. 1 SGB VII zu treffenden Entscheidung, ob es erforderlich ist, eine besondere unfallmedizinische oder Berufskrankheiten-Versorgung einzuleiten, erf374llt der Durchgangsarzt n344mlich eine der Berufsgenossenschaft obliegende Pflicht. Deshalb ist diese Entschei-dung als Aus374bung eines 366ffentlichen Amtes zu betrachten (vgl. Senatsurteil BGHZ 179, 115, 120 m.w.N.). Insoweit stellen die Berufsgenossenschaften die Heilverfahrensarten "allgemeine Heilbehandlung" und "besondere Heilbehand-lung" zur Verf374gung (vgl. Bereiter-Hahn/Mehrtens, SGB VII, 247 34 Rn. 4). Das ergibt sich aus dem von dem Hauptverband der gewerblichen Berufsgenossen-schaften, dem Bundesverband der landwirtschaftlichen Berufsgenossenschaf-ten, dem Bundesverband der Unfallkassen einerseits und der Kassen344rztlichen Bundesvereinigung andererseits 374ber die Durchf374hrung der Heilbehandlung, die Verg374tung der 304rzte sowie die Art und Weise der Abrechnung der 344rztlichen Leistungen gem344337 247 34 Abs. 3 SGB VII abgeschlossenen Vertrag in der - hier ma337geblichen - ab 1. Mai 2001 g374ltigen alten Fassung (k374nftig: Vertrag 2001). Gem344337 247 12 Abs. 1 Vertrag 2001 wird Heilbehandlung grunds344tzlich als allge-meine Heilbehandlung gew344hrt. Das ist gem344337 247 10 Vertrag 2001 "die 344rztliche Versorgung einer Unfallverletzung, die nach Art oder Schwere weder eines be-sonderen personellen, apparativ-technischen Aufwandes noch einer spezifi-schen unfallmedizinischen Qualifikation des Arztes bedarf". Sie darf nach 247 6 Abs. 3 Nr. 1 Vertrag 2001 von allen 304rzten geleistet werden, die an der ver-trags344rztlichen Versorgung teilnehmen oder von den Unfallversicherungstr344-gern zugelassen sind. Dagegen ist besondere Heilbehandlung gem344337 247 11 Satz 1 Vertrag 2001 die "fach344rztliche Behandlung einer Unfallverletzung, die wegen Art oder Schwere besondere unfallmedizinische Qualifikation verlangt". Sie darf nach 247 6 Abs. 3 Nr. 2 Vertrag 2001 nur durch von den Unfallversiche-rungstr344gern zugelassene oder besonders beauftragte 304rzte geleistet werden; 9 - 8 - die freie Arztwahl ist eingeschr344nkt (247 28 Abs. 4 Satz 2 SGB VII; vgl. Wanna-gat/Jung, Sozialgesetzbuch, 247 34 SGB VII, Rn. 14 und 247 28 SGB VII, Rn. 5). Ob die allgemeine oder die besondere Heilbehandlung erforderlich ist, entscheidet grunds344tzlich der Durchgangsarzt (247 27 Abs. 1 Vertrag 2001) nach Art und Schwere der Verletzung (vgl. 247 28 Abs. 4 SGB VII). Bei dieser Entscheidung erf374llt er eine der Berufsgenossenschaft obliegende Aufgabe und 374bt damit ein 366ffentliches Amt aus (vgl. Senatsbeschluss vom 4. M344rz 2008 - VI ZR 101/07 - juris). Ist seine Entscheidung 374ber die Art der Heilbehandlung fehlerhaft und wird der Verletzte dadurch gesch344digt, haftet in diesem Fall f374r Sch344den nicht der Durchgangsarzt pers366nlich, sondern die Berufsgenossenschaft (Art. 34 Satz 1 GG, 247 839 BGB). d) Das entspricht der einhelligen Ansicht auch in der Literatur. Streit be-steht lediglich hinsichtlich der Frage, ob der Durchgangsarzt auch bei Untersu-chung zur Diagnosestellung, bei der Diagnosestellung und bei 334berwachung des Heilerfolges ein 366ffentliches Amt aus374bt (vgl. Frahm/Nixdorf/Walter, Arzt-haftungsrecht 4. Aufl., Rn. 5; HK AKM/Lissel, Nr. 1540, Rn. 28; Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, 3. Aufl., 247 40, Rn. 33; Rat-zel/Luxenburger/Lissel, Handbuch Medizinrecht, 247 36, Rn. 27; Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, 10. Aufl., Rn. 7; Benz in Hauck, SGB VII, K 247 26, Rn. 51 und K 247 28, Rn. 15; Bereiter-Hahn/Mehrtens, SGB VII, 247 28, Rn. 6 und 247 34 Rn. 8.1; Brackmann/Krasney, SGB VII, 247 34 Rn. 7; Noeske/Franz, Erl344uterungen zum Vertrag 304rzte/Unfallversicherungstr344ger, Zu 247 27, Rn. 1.1; Plagemann/Radtke-Schwenzer, Gesetzliche Unfallversicherung, 2. Aufl., Kap. 5, Rn. 18; Schmitt, SGB VII, 3. Aufl., 247 34, Rn. 13). 10 e) Diese Frage bedarf im Streitfall keiner allgemeinen Entscheidung. Soweit die 334berwachung des Heilerfolgs lediglich als Grundlage der Entschei-dung dient, ob der Verletzte in der allgemeinen Heilbehandlung verbleibt oder in 11 - 9 - die besondere Heilbehandlung 374berwiesen werden soll, ist die T344tigkeit des Durchgangsarztes als 366ffentlich-rechtlich zu qualifizieren. Aufgrund der vorlie-gend getroffenen Feststellungen ist die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Beklagte sei bei der Nachschau im Februar und M344rz 2003 ausschlie337lich in seiner Eigenschaft als Durchgangsarzt t344tig geworden und habe die Heilbe-handlung der Kl344gerin erst am 8. Juli 2004 374bernommen, aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden. Die Vorgehensweise des Beklagten entspricht der im Vertrag 2001 f374r den Durchgangsarzt getroffenen Regelung. Danach hat der Durchgangsarzt bei den nicht in eigener Behandlung verbleibenden Unfallverletzten gem344337 247 29 Abs. 1 Vertrag 2001 Nachschautermine festzusetzen und dem Unfallverletzten mitzuteilen. Mit der Nachschauuntersuchung 374berwacht der Durchgangsarzt den Verlauf und den Erfolg der allgemeinen Heilbehandlung (Noeske/Franz, aaO, Zu 247 29, Rn. 2). Bei jeder Nachschau entscheidet der Durchgangsarzt er-neut dar374ber, ob weiterhin die allgemeine Heilbehandlung ausreichend ist oder ob z.B. bei unplanm344337igem Heilverlauf ab dem Tag der Nachschauuntersu-chung die besondere Heilbehandlung durch den Durchgangsarzt einzuleiten ist. Verbleibt der Versicherte in allgemeiner Heilbehandlung, kann der Durchgangs-arzt dem behandelnden Arzt einen Behandlungsvorschlag unterbreiten (Noeske/Franz, aaO, Zu 247 29, Rn. 3). Beschr344nkt sich der Durchgangsarzt im Rahmen der Nachschau auf die Pr374fung der Frage, ob die bei der Erstversor-gung des Verletzten getroffene Entscheidung zugunsten einer allgemeinen Heilbehandlung aufrechtzuerhalten ist, wird er in Aus374bung eines 366ffentlichen Amtes t344tig. Er erf374llt insoweit - ebenso wie bei der von ihm im Rahmen der Erstuntersuchung zu treffenden Entscheidung - eine der Berufsgenossenschaft obliegende Aufgabe. 12 - 10 - Dem steht im Streitfall entgegen der Auffassung der Revision nicht ent-gegen, dass der Beklagte sowohl am 17. Februar 2003 als auch am 17. M344rz 2003 jeweils auch Verordnungen vornahm. Einen Fehler bei der Erstversorgung am 17. Februar 2003 macht die Revision nicht geltend. Aus der Vornahme der Erstversorgung l344sst sich unter den Umst344nden des Streitfalles nicht herleiten, der Beklagte habe die weitere Heilbehandlung 374bernommen, denn hierzu 374ber-wies er die Kl344gerin an Dr. F. als behandelnden Arzt (vgl. 247 27 Abs. 1 Satz 3 Vertrag 2001). Entsprechendes gilt, soweit der Beklagte der Kl344gerin am 17. M344rz 2003 eine Sprunggelenksbandage verordnete. Die Verordnung eines solchen Hilfsmittels (247 31 SGB VII) ist im Falle einer allgemeinen Heilbehand-lung n344mlich ausschlie337lich dem Durchgangsarzt vorbehalten (247 22 Abs. 1 Ver-trag 2001), und zwar auch dann, wenn die Heilbehandlung nicht durch ihn selbst, sondern durch den behandelnden Arzt erfolgt. 13 Auch die auf Veranlassung von Dr. F. erfolgte Wiedervorstellung der Kl344gerin am 26. Februar 2003 entsprach den im Vertrag 2001 getroffenen Re-gelungen. Nach 247 29 Abs. 3 Vertrag 2001 kann der behandelnde Arzt n344mlich auch von sich aus jederzeit eine Nachschau veranlassen. Die Nachschau als solche stellt keine 334bernahme der Behandlung durch den Durchgangsarzt dar. Ob Dr. F., wie die Revision geltend macht, die Kl344gerin dabei zur Weiterbe-handlung an den Beklagten 374berwiesen hatte, kann dahinstehen, denn die Ent-scheidung zur 334bernahme der Behandlung konnte nur der Beklagte selbst tref-fen. Ausweislich des von ihm erstellten Nachschauberichts hat er die Behand-lung der Kl344gerin an diesem Tag jedoch nicht 374bernommen, sondern sich viel-mehr f374r eine weitere Fortf374hrung der allgemeinen Heilbehandlung durch Dr. F. entschieden. 14 Entgegen der Auffassung der Revision muss sich der Beklagte auch nicht nach Treu und Glauben so behandeln lassen, als sei zwischen den Par- 15 - 11 - teien seinerzeit ein Behandlungsverh344ltnis begr374ndet worden. Der Beklagte hat sich bei den Nachschauterminen jeweils an die Vorgaben gehalten, die der Ver-trag 2001 f374r den Durchgangsarzt anordnete. Auf die Frage, ob die Kl344gerin dabei subjektiv den Eindruck gewonnen hat, sie werde von dem Beklagten nicht nur in seiner Eigenschaft als Durchgangsarzt betreut, sondern von ihm auch medizinisch behandelt, kann es bei dieser Sachlage rechtlich nicht ankommen. Hat der Beklagte bei den Nachschauterminen - wie dargelegt - ausschlie337lich in seiner Eigenschaft als Durchgangsarzt gehandelt, haftet er f374r die nach Be-hauptung der Kl344gerin versp344tet getroffene Entscheidung zugunsten einer be-sonderen Heilbehandlung nicht pers366nlich. 2. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 97 Abs. 1 ZPO. 16 Galke Wellner Pauge St366hr von Pentz Vorinstanzen: LG Bremen, Entscheidung vom 17.10.2008 - 3 O 223/08 - OLG Bremen, Entscheidung vom 27.03.2009 - 5 U 70/08 -
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