ECLI:DE:BGH:2018:101018BVIIZR13.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 13/18 vom 10. Oktober 2018 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bu ndesgerichtshofs hat am 10. Oktober 2018 durch den Richter Dr. Kartzke und die Richterinnen Graßnack, Sacher, Borris und Dr. Brenneisen beschlo ssen: Der Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der R e- vision wird teilweise stattgegeben. Das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 5. Dezember 2017 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Koste n- punkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte n gesamtschul d- nerisch zur Zahlung nebst Zinsen verurteilt worden sind. Im Umfan g der vorstehend genannten Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Ferner wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 5. Dezember 2017 insoweit aufgehoben, als die Beklagten gesamtschuldnerisch zur Zahlung von Zinsen in Höhe von mehr als acht Prozentpunkt en über dem Basiszinssatz aus verurteilt worden sind. Im Übrigen wird die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtz u- lassung der Revision in dem Urteil des 9. Zivilsenats des Oberla n- desgerichts München vom 5. Dezember 2017 zurückgewiesen. Gegenst and swert des zurückverwiesenen - 3 - Gründe: I. Der Kläger verlangt aus ei genem und aus abgetretenem Recht restlichen Werklohn in Höhe von 242. 6 . Er ist Inhaber eines in Österreich ansässigen Unternehmens mit der Fi r- menbezeichnung a 1 - f . und Geschäftsführer einer slowakischen Gesellschaft . Am 1 8 . Juni/3. Juli 2008 schloss der Kläger als Inhaber de s als a1 - F . fi r- mierenden Unternehmens mit dem als R . K . e.K. firmierenden Unternehmen einen Bauvertrag über die Lieferung und den Einbau v on Fenster n und Tore n bei einem inländischen Bauvorhaben in G. Im zweiten Halbjahr 2008 übernahm die Beklagte zu 1 im Wege der Ausgliederung Teile des Vermögens des als R . K . e.K. firmierenden Unterne h- me ns und alle dazugehöri gen Passiva und Aktiva . Die Beklagte zu 2 ist die pe r- sönlich haftende Gesellschafterin der Beklagten zu 1. Mit Rechnung vom 3. September 2008 stellte der Kläger unter Position 3 Rechnung. Das Landgericht ha t die Klage abgewiesen . Auf die Berufung des Kl ä- gers hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels die Beklagten gesamtschuldnerisch zur Zahlung nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten ü ber dem Bas iszins satz seit dem 29. September 2015 verurteilt. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. 1 2 3 4 5 6 - 4 - Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Beklagten, mit der sie die Z u- lassung der Re vision erreichen wollen ; sie erstreben die Wiederherstellung des klage abweisenden Urteils des Landgerichts . II. Das Berufungsgericht hat unter anderem ausgeführt: Dem Kläger stehe ohne Berücksichtigung der von den Beklagten geltend Beklagten hätten die grundsätzliche Berechtigung des Werklohnan spruchs nicht bestritten, sondern lediglich die Mangel haftigkeit der Leistung und die fehlende Abnahmefähigkeit geltend gemacht. Auf der Grundlage der vom Sachverstä n- digen getroffenen Feststellungen seien Minderungsansprüche der Beklagten in h des Dieser sei mit neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29. September 2015 zu verzinsen. III. Die B eschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO z ur Aufhebung des angefochtenen Urteils im tenorierten Um fang und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsg e- richt, soweit die Beklagten gesamtschuldnerisch verurteilt worden sind, an den Kläger 5.147 1 . Die Nichtzulassung sbeschwerde rügt zu Recht als Gehörsverstoß , dass das Berufungsgericht den Einwand der Beklagten , das in der Rechnung vom 3. September 2008 unter Position 3 abgerechnete Tor im Bereich der H e- bebühne sei weder bestellt noch vom Kläger geliefert worden, nich t beschieden hat . 7 8 9 10 11 - 5 - a) Das Gebot des rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht, die Au s- führungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt voraus, dass im Einzelfall besondere Umstä nde deutlich machen, dass tatsächliches Vorbringen eines Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder doch bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist. Geht das Berufungsgericht in den Gründen des Berufungsurteils auf den wesentlichen Kern des Vorbringens einer Partei zu einer Frage nicht ein, d as für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, so lässt dies auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schließen, sofern er nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder offen sichtlich unsubstantiiert w ar (vgl. BGH, Beschluss vom 10. August 2016 - VII ZR 158/15 Rn. 7; Beschluss vom 23. Februar 2016 - VII ZR 28/15 Rn. 7 , IHR 2016, 124 ; Beschluss vom 20. Mai 2014 - VII ZR 187/13 Rn. 6; BVerfG, NJW 2009, 1584 , juris Rn. 14 m.w.N.) . b) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt. aa) D ie Beklagte zu 1 hat in der Klageerwiderung vom 26. April 2010 vorgetragen, das in der Rechnung vom 3. September 2008 (Anlage K 5, fä l sc h- lich als Anlage K 4 bezeichnet) unter Po sition 3 berechnete Tor im Bere ich der Hebebühne sei weder bestellt noch sei es vom Kläger geliefert worden . Der Rechnungsbetrag sei daher im Umfang des für dieses Tor berechneten Mater i- Die Beklagte zu 2 hat sich dieses Vorbringen in der Klageerwiderung vom 24. Januar 2012 zu Eigen ge macht . bb) Eine Verbescheidung dieses Vorbringens ist den Gründen des Ber u- fungsurteils nicht zu entnehmen. Die Beklagten mussten das genannte ersti n- stanzliche Vorbringen nicht ausdrücklich in der Berufungsinstanz wiederholen oder in Bezug nehmen, weil da s Landgericht zu ihren Gunsten entschieden und die Klage abgewiesen hat te . Das Berufungsge richt ist von dem B estehen eines Vergütungsanspruchs des Klägers ausgegangen. Es musste sich daher mit den 12 13 14 15 - 6 - von den Beklagten in erster Instanz gegen diesen Anspruch vorgebrachten Einwänden auseinandersetzen. Ist - wie hier - ein Vorbringen einer Partei in erster Instanz für das Urteil unerheblich geblieben, liegt ein Verstoß gegen das rechtli che Gehör vor , wenn das Berufungsgericht dieses Vorbringen nicht in seine Entscheidung einbe zieht, obwohl es einem dem Berufungsbegehren der anderen Partei mit der Folge stattgeben will, dass das bisher nicht relevante Vorbringen der Partei für die Entscheidung erheblich wird (vgl. BVerfG, NJW 2015, 1746 , juris Rn . 17). 2. Auf dieser Verletzung des Anspruchs der Beklagten auf rechtliches Gehör beruht das angefochtene Urteil, so weit in zu ihrem Nach teil entschieden w orden ist . E s kann nicht aus ge sc hlossen we r- den , dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung des Vortrag s der Bekla g- ten die Berufung des Klägers in weitergehend em Umfang als geschehen z u- rückgew iesen hätte. Das angefochtene Urteil ist danach insoweit aufzuheben , als die Bekla g- r- den sind, und die Sache ist insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsger icht zurückzuverweisen, § 544 Abs. 7 ZPO. 3. Unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG, § 308 Abs. 1, § 528 Satz 2 ZPO hat das Berufungsgericht außerdem dem Kläger Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zugesprochen. Denn der Kläger hat lediglich Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem B a- siszinssatz bean tragt. Eine Zurückverweisung gemäß § 544 Abs. 7 ZPO kommt insoweit nicht in Betracht ; vielmehr ist insoweit das Berufungsurteil lediglich aufzuheben (vgl. BGH, Beschluss vom 29. April 2014 - XI ZR 126/13). 4. D ie Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten war im Übrigen z u- rückzuweisen , weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts sowie die Sicherung einer einheitlichen R echtspr e- 16 17 18 19 - 7 - chung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). - 8 - Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Hal b- satz 2 ZPO abgesehe n. Kartzke Graßnack Sacher Borris Brenneisen Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 17.01.2014 - 24 O 961/10 - OLG München, Entscheidung vom 05.12.2017 - 9 U 710/14 Bau - 20
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