BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 132/10 Verk374ndet am: 9. M344rz 2011 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 140, 280, 286, 556 a) Zur Umdeutung einer - nach dem fr374heren Mietpreisbindungsrecht f374r Altbauten in Berlin - unzul344ssigen Vereinbarung 374ber abzurechnende Betriebskostenvoraus-zahlungen in eine gesetzlich seinerzeit zul344ssige Abrede 374ber die Zahlung einer Betriebskostenpauschale. b) Unter dem Gesichtspunkt des Verzugsschadens sind Anwaltskosten f374r die Einho-lung einer Deckungszusage der Rechtsschutzversicherung des Gesch344digten - unabh344ngig von der Frage, ob es sich hierbei um eine besondere Angelegenheit im Sinne des 247 18 RVG handelt - nicht zu erstatten, wenn die Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe zur Einholung der Deckungszusage nicht erforderlich war (Fort-f374hrung des Senatsurteils vom 6. Oktober 2010 - VIII ZR 271/09, WuM 2010, 740). BGH, Urteil vom 9. M344rz 2011 - VIII ZR 132/10 - LG Berlin AG Berlin-Charlottenburg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 9. M344rz 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. B374nger f374r Recht erkannt: Die Revision der Kl344gerin gegen das Urteil der Zivilkammer 65 des Landgerichts Berlin vom 13. April 2010 wird zur374ckgewiesen. Die Kl344gerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin mietete mit Vertrag vom 1. Juli 1987 ab dem 1. August 1987 von der Rechtsvorg344ngerin der Beklagten eine Einzimmerwohnung in Berlin. Gem344337 247 4 des Vertrags beliefen sich "Miete und Nebenkosten insgesamt zur Zeit" auf 286,75 DM monatlich. Darin enthalten waren die Nettomiete in H366he von damals 108,47 DM und "Vorsch374sse" f374r die vom Mieter anteilig zu entrich-tenden Nebenkosten, und zwar f374r die Heizkosten 70 DM und f374r die 374brigen Nebenkosten insgesamt 108,29 DM. Nach 247 4 Nr. 3.b des Vertrags war der Vermieter berechtigt, "die Vorsch374sse auf den voraussichtlichen Jahresbedarf zu erh366hen", und verpflichtet, "j344hrlich bis zum September abzurechnen". 1 - 3 - Die von der Vermieterin beauftragte Hausverwaltung rechnete von Be-ginn des Mietverh344ltnisses an j344hrlich 374ber die Heizkosten ab, nicht aber 374ber die sonstigen Betriebskosten. Sie teilte der Kl344gerin mit Schreiben vom 14. Dezember 1987, 14. Dezember 1989, 11. September 1990, 13. November 1991, 24. August 1992, 19. August 1994, 23. Oktober 1995, 10. Juli 1997 und 14. Oktober 2000 unter Berufung auf 247 4 Abs. 2 MHG jeweils eine Erh366hung der Miete wegen gestiegener Betriebskosten mit. In den Schreiben war darge-legt, welche Betriebskosten um welche Betr344ge gestiegen waren. Die Kl344gerin zahlte die erh366hte Miete. Das Mietverh344ltnis endete durch K374ndigung der Kl344-gerin zum 31. Oktober 2006. 2 Die Kl344gerin hat mit ihrer im Dezember 2008 erhobenen Klage die R374ck-zahlung der geleisteten Kaution und der f374r die Monate Mai bis Oktober 2006 geleisteten Heizkostenvorsch374sse begehrt. Dar374ber hinaus verlangt die Kl344ge-rin R374ckzahlung eines Betrages von 3.960,66 200 mit der Begr374ndung, es hande-le sich hierbei um von ihr im Zeitraum von Januar 2004 bis Oktober 2006 ge-leistete Vorsch374sse auf die sonstigen Betriebskosten, 374ber welche die Beklag-ten vertragswidrig nicht abgerechnet h344tten. Das Amtsgericht hat der auf Zah-lung von insgesamt 4.617,12 200 gerichteten Klage in H366he von 612,70 200 (411,06 200 Kaution; 201,64 200 Heizkostenvorsch374sse) stattgegeben. Im 334brigen hat es die Klage mit der Begr374ndung abgewiesen, eine Abrechnungspflicht der Beklagten habe entgegen dem Wortlaut des Vertrages nicht bestanden, weil sich die Parteien durch eine davon abweichende, etwa 20 Jahre lang unbean-standet gebliebene Praxis konkludent auf eine Bruttokaltmiete geeinigt h344tten. 3 Mit ihrer Berufung hat die Kl344gerin den Anspruch auf R374ckzahlung des Betrages von 3.960,66 200 nebst Zinsen weiterverfolgt; dar374ber hinaus hat sie im zweiten Rechtszug die Erstattung vorprozessualer Rechtsanwaltskosten in H366-he von 489,45 200 und die Freistellung von weiteren Anwaltskosten in H366he von 4 - 4 - 446,13 200 f374r die Einholung einer Deckungszusage ihrer Rechtsschutzversiche-rung geltend gemacht. Auf die mit der Berufung vorgenommene Klageerweite-rung hat das Landgericht die Beklagten verurteilt, der Kl344gerin vorprozessuale Anwaltskosten in H366he von 124,36 200 zu erstatten; im 334brigen hat es die Beru-fung der Kl344gerin unter Abweisung der erweiterten Klage zur374ckgewiesen. Da-gegen wendet sich die Kl344gerin mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision. Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat keinen Erfolg. 5 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im We-sentlichen ausgef374hrt: 6 Die Kl344gerin habe gegen374ber den Beklagten keinen Anspruch auf R374ck-zahlung der in den Jahren 2004 und 2005 sowie im Jahr 2006 bis zur Beendi-gung des Mietverh344ltnisses gezahlten Betriebskosten in H366he von 3.960,66 200. Entgegen der Auffassung der Kl344gerin m374ssten die Beklagten diesen Betrag nicht wegen fehlender Abrechnung 374ber die Betriebskosten zur374ckzahlen. Denn es handele sich bei den von der Kl344gerin geleisteten Zahlungen nicht um Be-triebskostenvorsch374sse, 374ber welche die Beklagten j344hrlich abzurechnen ge-habt h344tten, sondern um eine zul344ssige Betriebskostenpauschale. 7 Die in 247 4 Nr. 3.b des Mietvertrags vom 1. Juli 1987 enthaltene Vereinba-rung 374ber die Zahlung von Betriebskostenvorsch374ssen sei nicht wirksam gewe- 8 - 5 - sen, weil die Wohnung im Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses und des Mietvertragsbeginns dem Mietpreisbindungsrecht f374r Altbauten in Berlin unter-legen habe. Die Parteien h344tten deshalb zu jener Zeit nach den Bestimmungen der Altbaumietenverordnung Berlin (AMVOB) Vorauszahlungen f374r andere als Wasser-, Heizungs- und Warmwasserkosten zus344tzlich zur Grundmiete nicht wirksam vereinbaren k366nnen. Der Vermieter habe lediglich die Grundmiete ver-langen k366nnen, die s344mtliches Entgelt f374r die 334berlassung des Gebrauchs der Wohnung umfasse, ferner nach dem 30. Juni 1953 zul344ssig gewordene Umla-gen und Zuschl344ge f374r laufende Mehrbelastungen und hier nicht relevante Zu-schl344ge sowie schlie337lich Umlagen f374r den Wasserverbrauch und die Kosten f374r die zentrale Heizungs- und Warmwasserversorgung. Nur f374r Wasser und Hei-zung h344tten Vorauszahlungen vereinbart werden d374rfen. Ansonsten habe der Vermieter zwar bestimmte Mehrbelastungen im Sinne von 247247 18 und 19 AMVOB umlegen d374rfen; eine Vorauszahlung und Abrechnung dar374ber habe die Verordnung aber nicht vorgesehen. Die Vereinbarung der Parteien 374ber j344hrlich abzurechnende Vorschuss-zahlungen auf die Betriebskosten sei deshalb gem344337 247 26 des Ersten Bundes-mietengesetzes unwirksam, soweit sie mehr als Warmwasser, Heizung und Wasser betroffen habe. Sie sei auch nicht gem344337 247 5 des Gesetzes zur dauer-haften sozialen Verbesserung der Wohnungssituation im Land Berlin (GVW) mit dem 1. Januar 1988, als die Mietpreisbindung f374r Altbauten in Westberlin weit-gehend aufgehoben worden sei, wirksam geworden. Eine Teilunwirksamkeit im Sinne von 247 139 BGB mit der Folge, dass die Vereinbarung wenigstens die Wasserverbrauchskosten erfasse, k366nne hier nicht angenommen werden, weil keine gesonderten Betr344ge f374r die einzelnen Betriebskostenarten und damit f374r den Wasserverbrauch angegeben seien. 9 - 6 - Die Vereinbarung der Parteien k366nne deshalb nur gem344337 247 140 BGB in eine gesetzlich seinerzeit zul344ssige Abrede 374ber eine Mehrbelastungspauscha-le umgedeutet werden. Die als Vorauszahlung deklarierte Zahlung sei in eine solche Pauschale umzudeuten, weil sich die Parteien des Mietvertrags einig dar374ber gewesen seien, dass neben der Nettokaltmiete (Grundmiete) ein weite-rer Betrag f374r Betriebskosten zu zahlen sei. Deshalb habe die Vermieterseite die Miete wegen gestiegener Betriebskosten im Rahmen des sp344teren Geset-zes zur Regelung der Mieth366he (247 4 MHG) erh366hen d374rfen. 10 In Bezug auf die vorprozessualen Kosten f374r die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts sei die Klageerweiterung in H366he von 124,36 200 erfolgreich. In-soweit stehe der Kl344gerin ein Schadensersatzanspruch gem344337 247247 284, 288 Abs. 2 BGB gegen die Beklagten zu. Dieser Anspruch bestehe nur, soweit die Zahlung der Rechtsverfolgungskosten begehrt werde, die ausschlie337lich f374r die Geltendmachung der R374ckzahlung der Kaution angefallen w344ren, denn nur in-soweit sei ein Verzugsschaden bei der Kl344gerin entstanden. 11 Im 334brigen habe die Klageerweiterung keinen Erfolg. Die Kl344gerin habe keinen Anspruch auf Freistellung von weiteren Rechtsanwaltskosten f374r die Einholung einer Deckungszusage gegen374ber der Rechtsschutzversicherung des Mietervereins, dessen Mitglied die Kl344gerin sei. Bei der Einholung einer Deckungszusage f374r die beabsichtigte Klageerhebung handele es sich nicht um eine besondere Angelegenheit im Sinne von 247 18 RVG. Gem344337 247 19 RVG ge-h366rten vielmehr auch Nebent344tigkeiten zum Rechtszug, f374r den die Geb374hren jeweils nur einmal anfielen. Die Einholung einer Deckungszusage geh366re zur Vorbereitung der Klageerhebung und der Berufungseinlegung f374r den Mandan-ten, der eine Rechtsschutzversicherung angebe. Das gelte auch f374r die Kl344ge-rin, die vom Mieterverein vorgerichtlich vertreten und dann offenbar an den Pro-zessbevollm344chtigten empfohlen worden sei. 12 - 7 - II. 13 Diese Beurteilung h344lt rechtlicher Nachpr374fung stand. Die Revision ist daher zur374ckzuweisen. 14 Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der Kl344gerin der mit der Berufung weiterverfolgte Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (247 812 Abs. 1 Satz 1 BGB) auf R374ckzahlung in den Jahren 2004 bis 2006 ge-zahlter Betriebskosten in H366he von 3.960,66 200 nicht zusteht. Daher besteht in-soweit auch kein Anspruch auf Erstattung vorprozessualer Rechtsanwalts-kosten. Auch den mit der Klageerweiterung geltend gemachten Anspruch auf Freistellung von weiteren Rechtsanwaltskosten f374r die Einholung einer De-ckungszusage der Rechtsschutzversicherung der Kl344gerin hat das Berufungs-gericht im Ergebnis zutreffend verneint. 1. Bei dem Betrag von 3.960,66 200, dessen R374ckzahlung die Kl344gerin be-gehrt, handelt es sich nach der rechtsfehlerfreien Sachverhaltsw374rdigung des Berufungsgerichts nicht um Betriebskostenvorsch374sse, deren R374ckzahlung die Kl344gerin nach Beendigung des Mietverh344ltnisses wegen fehlender Abrechnung der Betriebskosten seitens der Beklagten gem344337 247 812 Abs. 1 Satz 1 BGB ver-langen k366nnte (dazu Senatsurteil vom 9. M344rz 2005 - VIII ZR 57/04, NJW 2005, 1499), sondern um den pauschalen Betriebskostenanteil der vereinbarten Brut-tokaltmiete, den die Kl344gerin mit rechtlichem Grund geleistet hat und deshalb nicht von den Beklagten zur374ckverlangen kann. Das Vorbringen der Revision rechtfertigt keine andere Beurteilung. 15 Die Revision wendet sich nicht dagegen, dass die in 247 4 Nr. 3.b des Mietvertrags vom 1. Juli 1987 getroffene Vereinbarung 374ber die Zahlung von Vorsch374ssen f374r die sonstigen - 374ber die Heizkosten hinausgehenden - Be-triebskosten nicht wirksam war, weil die Wohnung dem damaligen Mietpreisbin- 16 - 8 - dungsrecht f374r Altbauten in Berlin unterfiel, das eine solche Vereinbarung nicht zulie337. Sie meint aber, das Berufungsgericht h344tte die unwirksame Vereinba-rung 374ber abzurechnende Betriebskostenvorsch374sse nicht in eine wirksame Vereinbarung 374ber eine Betriebskostenpauschale (Bruttokaltmiete) umdeuten d374rfen, sondern dahin auslegen m374ssen, dass die Parteien nur vor374bergehend - f374r die Zeit der Geltung der Mietpreisbindung - eine Pauschale h344tten verein-baren wollen, w344hrend f374r die Zeit danach eine j344hrliche Abrechnung der Be-triebskosten gewollt gewesen sei. Damit dringt die Revision nicht durch. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Umdeutung der in 247 4 Nr. 3.b getroffenen Vereinbarung ist auf der Grundlage der rechtsfehlerfreien und von der Revision auch nicht angegriffenen Tatsachenfeststellungen des Berufungs-gerichts nicht zu beanstanden. F374r die von der Revision geforderte zeitliche Differenzierung dahingehend, dass die Parteien nur vor374bergehend - f374r die Dauer der Mietpreisbindung - eine Betriebskostenpauschale (Bruttokaltmiete) h344tten vereinbaren wollen, f374r die Zeit danach dagegen eine j344hrliche Abrech-nung (auch) 374ber die sonstigen Betriebskosten, bietet der festgestellte Sach-verhalt keine Anhaltspunkte. 334bergangenen Sachvortrag der Kl344gerin zeigt die Revision nicht auf. 17 Unstreitig wurde das Mietverh344ltnis von Beginn an bis zu seinem Ende unbeanstandet im Sinne der vom Berufungsgericht - und auch bereits vom Amtsgericht - angenommenen Vereinbarung 374ber eine Bruttokaltmiete prakti-ziert. Nach den mit der Berufung nicht angegriffenen Feststellungen des Amts-gerichts hat die Kl344gerin in der 19-j344hrigen Laufzeit des Mietvertrags, auch nach der zum 1. Januar 1988 erfolgten Aufhebung der Mietpreisbindung f374r Altbauten im damaligen Westberlin, niemals eine Abrechnung der Betriebskosten ver-langt. Sie hat sich auch nicht gegen die mehrmaligen, auf 247 4 Abs. 2 MHG ge-st374tzten Mieterh366hungen wegen gestiegener Betriebskosten gewandt, sondern 18 - 9 - hat die geforderten Erh366hungen anstandslos beglichen. Erst lange nach Been-digung des Mietverh344ltnisses hat die Kl344gerin im August 2008 erstmals eine Abrechnung der Betriebskosten f374r die Jahre 2004 bis 2006 verlangt und daran anschlie337end einen R374ckforderungsanspruch wegen fehlender Abrechnung geltend gemacht. 19 Unter diesen Umst344nden hat das Berufungsgericht - ebenso wie bereits das Amtsgericht - den festgestellten Sachverhalt rechtsfehlerfrei dahin gew374r-digt, dass sich die Parteien von Beginn des Mietverh344ltnisses an und w344hrend dessen gesamter Dauer dar374ber einig waren, dass f374r die sonstigen Betriebs-kosten - entgegen dem Wortlaut des Vertrages - kein abzurechnender Vor-schuss, sondern eine Pauschale zu zahlen war. Die somit vereinbarte Brutto-kaltmiete durfte deshalb von den Beklagten nach Ma337gabe der gesetzlichen Bestimmungen (247 4 Abs. 2 MHG) wegen gestiegener Betriebskosten erh366ht werden. Die Revision macht nicht geltend, dass die von den Beklagten mitge-teilten und von der Kl344gerin hingenommenen Mieterh366hungen wegen gestiege-ner Betriebskosten der H366he nach nicht berechtigt gewesen w344ren. 2. Der Kl344gerin steht 374ber den vom Berufungsgericht zugesprochenen Betrag von 124,36 200 hinaus kein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in H366he weiterer 489,45 200 zu. Da der geltend gemachte Anspruch auf R374ckzahlung von Betriebskosten in H366he von 3.960,66 200 nicht besteht, hat das Berufungsgericht diesen Betrag bei der Berechnung des Ge-genstandswerts der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten, auf deren Erstattung die Kl344gerin Anspruch hat, mit Recht nicht ber374cksichtigt. Denn dem Erstat-tungsanspruch hinsichtlich entstandener vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten ist grunds344tzlich nur der Gegenstandswert zugrunde zu legen, der der berech-tigten Forderung entspricht (st. Rspr.; Senatsurteil vom 7. November 2007 20 - 10 - - VIII ZR 341/06, NJW 2008, 1888 Rn. 13 mwN). Dagegen bringt die Revision nichts vor. 21 3. Auch der im zweiten Rechtszug geltend gemachte Anspruch auf Frei-stellung von weiteren vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in H366he von 446,13 200 wegen Einholung einer Deckungszusage der Rechtsschutzversiche-rung der Kl344gerin besteht nicht. Es kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei der Einholung der Deckungszusage einer Rechtsschutzversicherung um eine besondere Angelegenheit im Sinne des 247 18 RVG handelt. Unabh344ngig davon ist ein Freistellungsanspruch im vorliegenden Fall nicht gegeben. a) Soweit sich die eingeholte Deckungszusage auch auf die Kosten374ber-nahme f374r die gerichtliche Durchsetzung des Anspruchs auf R374ckzahlung von Betriebskosten bezieht und dementsprechend der Betrag von 3.960,66 200 in den Gegenstandswert der Geb374hrenrechnung des erstinstanzlichen Prozessbe-vollm344chtigten der Kl344gerin einbezogen worden ist, besteht ein Freistellungsan-spruch hinsichtlich der darauf entfallenden Rechtsanwaltsgeb374hren schon des-halb nicht, weil der Kl344gerin ein Anspruch auf R374ckzahlung von Betriebskosten, wie ausgef374hrt, nicht zusteht. 22 b) Aber auch hinsichtlich der vom Amtsgericht zuerkannten Anspr374che auf R374ckzahlung der Kaution und gezahlter Heizkostenvorsch374sse besteht kein Anspruch der Kl344gerin auf Freistellung von anteiligen - aus einem Gegen-standswert von 612,70 200 zu berechnenden - Rechtsanwaltskosten f374r die Ein-holung einer Deckungszusage der Rechtsschutzversicherung der Kl344gerin. Denn unter dem Gesichtspunkt des Verzugsschadens sind Rechtsverfolgungs-kosten - dazu geh366ren auch etwa entstehende Kosten f374r die Einholung einer Deckungszusage der Rechtsschutzversicherung - nur dann zu erstatten, wenn die Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe zur Wahrung und Durchsetzung der 23 - 11 - Rechte unter den Umst344nden des Falles erforderlich und zweckm344337ig ist (vgl. Senatsurteil vom 6. Oktober 2010 - VIII ZR 271/09, WuM 2010, 740 Rn. 9 zur Erstattungsf344higkeit vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten f374r die Abfassung eines K374ndigungsschreibens; BGH, Urteil vom 10. Januar 2006 - VI ZR 43/05, NJW 2006, 1065 Rn. 6 mwN zur Ersatzf344higkeit von Rechtsverfolgungskosten, die dem Gesch344digten durch die anwaltliche Geltendmachung von Anspr374chen gegen seinen eigenen Unfallversicherer entstehen). Diese Voraussetzung ist hier nicht gegeben. Die Revision macht geltend, die Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe f374r die Einholung einer Deckungszusa-ge der Rechtsschutzversicherung sei erforderlich gewesen, weil die Rechts-schutzversicherung die Deckungszusage gegen374ber dem erstinstanzlichen Prozessbevollm344chtigten der Kl344gerin zun344chst verweigert habe; daher k366nne nicht davon ausgegangen werden, dass die Kl344gerin die Deckungszusage ohne Weiteres selbst h344tte einholen k366nnen. Das trifft nicht zu. Die gegen374ber dem Prozessbevollm344chtigten der Kl344gerin zun344chst ausgesprochene Verweigerung der Deckungszusage bezog sich, wie aus dem von der Revision angef374hrten Schreiben der Rechtsschutzversicherung vom 8. Januar 2009 ersichtlich ist, nur auf die klageweise Geltendmachung des nicht bestehenden Anspruchs auf R374ckzahlung von Betriebskosten, nicht dagegen auf die rechtlich unproblemati-schen Anspr374che auf R374ckzahlung der Mietkaution und der Heizkostenvor-sch374sse; insoweit gew344hrte die Rechtsschutzversicherung auf die blo337e Anfra-ge des Prozessbevollm344chtigten der Kl344gerin hin sofort "Teilkostenschutz". Dass die Kl344gerin hinsichtlich der Anspr374che auf R374ckzahlung der Mietkaution und der Heizkostenvorsch374sse die von der Rechtsschutzversicherung umstandslos erteilte Deckungszusage nicht selbst h344tte einholen k366nnen und 24 - 12 - insoweit die Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe erforderlich gewesen w344re, ist nicht dargetan. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Fetzer Dr. B374nger Vorinstanzen: AG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 20.05.2009 - 207 C 526/08 - LG Berlin, Entscheidung vom 13.04.2010 - 65 S 280/09 -
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