BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 133/10 Verk374ndet am: 29. M344rz 2011 Holmes, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 628 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 a) Bei einem (zahn-)344rztlichen Behandlungsvertrag setzt der Verlust des Verg374-tungsanspruchs wegen vertragswidrigen Verhaltens nach 247 628 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 BGB nicht voraus, dass das vertragswidrige Verhalten als schwerwiegend oder als wichtiger Grund im Sinne des 247 626 BGB anzusehen ist. b) Ein geringf374giges vertragswidriges Verhalten l344sst die Pflicht, die bis zur K374ndi-gung erbrachten Dienste zu verg374ten, unber374hrt. c) Ein (zahn-)344rztlicher Behandlungsfehler kann vertragswidriges Verhalten im Sinne des 247 628 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 BGB sein. BGH, Urteil vom 29. M344rz 2011 - VI ZR 133/10 - OLG Frankfurt in Darmstadt LG Darmstadt - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 29. M344rz 2011 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richter Wellner, Pauge und St366hr und die Richterin von Pentz f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 22. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt a. M. vom 22. April 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin verlangt von dem beklagten Zahnarzt R374ckzahlung von Ho-norar f374r eine zahnprothetische Behandlung. 1 Die damals 75 Jahre alte, privat versicherte Kl344gerin lie337 sich zwischen Dezember 2003 und Juni 2004 bei dem Beklagten f374r den Oberkiefer und drei Z344hne im Unterkiefer vollkeramische Br374cken und Kronen gegen ein Pauschal-honorar in H366he von 12.000 200 erstellen. Hierbei war auch eine Korrektur der Bissh366he vorgesehen. Am 4. Juni 2004 wurden die definitiven Kronen und Br374-cken provisorisch eingesetzt. Am 21. Juni 2004 fand noch ein Gespr344ch zwi-schen den Parteien statt, in dem die Kl344gerin Unzufriedenheit 344u337erte, die sie in einem Schreiben vom 29. Juni 2004 wiederholte und mitteilte, dass sie sich f374r eine anderweitige Neuherstellung entschieden habe. Gleichzeitig zahlte sie den noch offenen Restbetrag auf das vereinbarte Honorar. Die Br374cken und Kronen lie337 sie durch einen anderen Zahnarzt neu erstellen, wof374r sie einen Eigenanteil in H366he von 8.420,64 200 aufwendete. 2 - 3 - Die Vorinstanzen haben die auf R374ckerstattung der gezahlten 12.000 200, hilfsweise auf Ersatz des Eigenanteils f374r die Neuherstellung des Zahnersatzes gerichtete Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Re-vision verfolgt die Kl344gerin ihr Klageziel weiter. 3 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht (OLG Frankfurt, Urteil vom 22. April 2010 - 22 U 153/08, ver366ffentlicht in juris) hat offen gelassen, ob Behandlungsfehler vorla-gen. Denn die Kl344gerin k366nne auch in diesem Fall unter keinem rechtlichen Ge-sichtspunkt das vereinbarte Honorar zur374ckverlangen oder Ersatz des an den nachbehandelnden Zahnarzt gezahlten Eigenanteils beanspruchen. Bereiche-rungsanspr374che st374nden der Kl344gerin nicht zu, weil sie das Honorar zur Erf374l-lung ihrer Pflichten aus dem zahn344rztlichen Dienstvertrag gezahlt habe, der als Rechtsgrund f374r die Leistung auch dann fortbestehe, wenn die Behandlung feh-lerhaft gewesen sei. Da der Arzt nicht f374r den Erfolg seiner Bem374hungen ein-stehen wolle, fehle auch eine Zweckabrede, wie sie der Bereicherungsanspruch wegen Nichteintritts eines bezweckten Erfolges voraussetze. Eine fehlerhafte Behandlung lasse den Honoraranspruch auch nicht im Wege der unzul344ssigen Rechtsaus374bung entfallen. Ob besonders grobe, vors344tzliche und strafbare Pflichtverletzungen zu einer Verwirkung des Honoraranspruchs f374hren k366nnten, sei im Einzelfall zu beurteilen. Solche Umst344nde l344gen jedoch nicht vor. Eine R374ckgew344hr habe auch nicht nach R374cktrittsrecht gem344337 247 628 Abs. 1 Satz 3, 247 346 BGB zu erfolgen. Zum einen seien diese Bestimmungen auf die teilweise Nichterf374llung der Dienstverpflichtung zugeschnitten, nicht aber auf ihre Schlechterf374llung. Zum anderen sei eine Streichung oder K374rzung des zahn- 4 - 4 - 344rztlichen Honorars nicht als sachgerechte Reaktion auf den Nichteintritt des Erfolges einer zahnprothetischen Ma337nahme anzusehen. Jedenfalls aber habe die Kl344gerin nicht w344hrend laufender Behandlung gek374ndigt, sondern die Be-handlung als abgeschlossen angesehen. Und selbst wenn man von einer K374n-digung ausgehe, sei sie nicht durch ein vertragswidriges Verhalten des Beklag-ten veranlasst, weil es hierf374r eines schwerwiegenden schuldhaften Vertrags-versto337es im Sinne des 247 626 BGB bedurft habe, der nicht vorliege. Die Kl344ge-rin k366nne das Honorar auch nicht im Wege des Schadensersatzes zur374ckver-langen. Das gezahlte Honorar stelle keinen im Rahmen der 247247 280 ff. BGB zu erstattenden Schaden dar, da es auch ohne den Behandlungsfehler habe ge-zahlt werden m374ssen. Es k366nne auch nicht als frustrierte Aufwendung angese-hen werden, weil es kein freiwilliges Verm366gensopfer sei, sondern der Erf374llung einer Vertragsschuld gedient habe. Ebenso wenig k366nne die Kl344gerin den Ei-genanteil f374r die Nachbehandlung als Schadensersatz statt der Leistung ersetzt verlangen, weil sie die hierf374r erforderliche Nachfrist nicht gesetzt habe, obwohl die M344ngel behebbar und ihr die Fortsetzung der Behandlung zumutbar gewe-sen sei. Aus diesem Grund k366nne sie einen Erstattungsanspruch auch nicht darauf st374tzen, dass der Beklagte seinerseits M344ngelbeseitigungskosten er-spart habe (247247 346, 326 Abs. 4, Abs. 2 Satz 2 BGB). II. Das Berufungsurteil h344lt einer revisionsrechtlichen 334berpr374fung nicht stand. 5 1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann auf der Grund-lage der bisher getroffenen Feststellungen ein Anspruch der Kl344gerin auf R374ck- 6 - 5 - zahlung von Honorar aus 247 628 Abs. 1 Satz 3 BGB aus Rechtsgr374nden nicht verneint werden. 7 a) Im Ausgangspunkt geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, dass der Vertrag 374ber die Sanierung des Gebisses der Kl344gerin insgesamt als Dienstvertrag 374ber Dienste h366herer Art anzusehen ist. Der Zahnarzt verspricht n344mlich regelm344337ig nur eine den allgemeinen Grunds344tzen der zahn344rztlichen Wissenschaft entsprechende Behandlung, nicht aber ihr - immer auch von der k366rperlichen und seelischen Verfassung des Patienten abh344ngiges - Gelingen (BGH, Urteil vom 9. Dezember 1974 - VII ZR 182/73, BGHZ 63, 305; Recht-sprechungs374bersichten: Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, 3. Aufl., Rn. 404 ff.; Gei337/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 6. Aufl., A Rn. 4). Zwar ist im Rahmen dieses Vertrages auch eine technische Anfertigung des Zahnersatzes geschuldet, f374r die der Beklagte wegen ihres werkvertraglichen Charakters nach werkvertragli-chen Gew344hrleistungsvorschriften einzustehen hat (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 1974 - VII ZR 182/73, aaO). Da die Kl344gerin jedoch die Bissh366he, eine fehlende Okklusion und die Gr366337e der neu gestalteten Z344hne und damit Defizite in der spezifisch zahn344rztlichen Planung und Gestaltung der neuen Versorgung r374gt, ist jener Bereich nicht betroffen. b) Diesen Dienstvertrag 374ber Dienste h366herer Art konnte die Kl344gerin gem344337 247 627 BGB jederzeit auch ohne Gr374nde k374ndigen und hat dies mit Schreiben vom 29. Juni 2004 getan. Bei einem Dienstverh344ltnis, das kein Ar-beitsverh344ltnis im Sinne des 247 622 BGB ist, ist nach 247 627 Abs. 1 BGB die K374n-digung auch ohne die in 247 626 BGB bezeichnete Voraussetzung eines wichti-gen Grundes zul344ssig, wenn der zur Dienstleistung Verpflichtete, ohne in einem dauernden Dienstverh344ltnis mit festen Bez374gen zu stehen, Dienste h366herer Art zu leisten hat, die auf Grund besonderen Vertrauens 374bertragen zu werden pflegen. Dies ist bei einem Arzt regelm344337ig der Fall. 8 - 6 - Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, der Vertrag sei bereits beendet und daher nicht mehr k374ndbar gewesen. Diese Beurteilung steht - wie die Revi-sion mit Recht geltend macht - in Widerspruch zu den tats344chlichen Feststel-lungen des Berufungsgerichts. Im angefochtenen Urteil ist durch Verweis auf die Ausf374hrungen des Landgerichts und die Sachverhaltsdarstellung im Sach-verst344ndigengutachten festgestellt, dass die definitiven Kronen und Br374cken nur provisorisch eingesetzt waren. Unter diesen Umst344nden konnte die Mitteilung der Kl344gerin im Schreiben vom 29. Juni 2004, sie wolle das restliche Honorar 374berweisen und die Neufertigung anderweitig durchf374hren lassen, nur als K374n-digung des Dienstverh344ltnis mit dem Beklagten angesehen werden. Da diesbe-z374glich weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, kann das Revisionsge-richt die entsprechende Willenserkl344rung insoweit selbst auslegen (Senatsurteil vom 5. Oktober 2010 - VI ZR 159/09, WM 2010, 2163 Rn. 21; M374nchKomm- ZPO/Wenzel, 3. Aufl., 247 546 Rn. 10). 9 c) Gem344337 247 628 Abs. 1 Satz 3 BGB hat der Dienstverpflichtete eine im Voraus f374r einen sp344teren, nach der K374ndigung liegenden Zeitpunkt entrichtete Verg374tung zur374ckzuerstatten. Die Bestimmung geht von ihrem Wortlaut her da-von aus, dass die Vorausverg374tung f374r nicht mehr erbrachte Dienstleistungen im Zeitpunkt der K374ndigung bereits entrichtet ist und nicht erst danach entrichtet wird. Im Streitfall ist nicht festgestellt, dass die angek374ndigte Zahlung des Rest-honorars vor Zugang des K374ndigungsschreibens erfolgt ist. Der Punkt kann je-doch offen bleiben. Denn die Bestimmung des 247 628 Abs. 1 Satz 3 BGB soll eine R374ckabwicklung von Leistungen des Dienstberechtigten, denen keine Dienstleistungen des Dienstverpflichteten gegen374ber stehen, gew344hrleisten, die der dienstvertraglichen Sonderbeziehung zwischen den Parteien angemessen ist. Sie ist deshalb jedenfalls dann entsprechend anzuwenden, wenn es - wie im Streitfall - bei der fraglichen Verg374tung um ein kaum sachgerecht aufteilbares Pauschalhonorar f374r eine zahn344rztliche Behandlung geht und anteilige Leistun- 10 - 7 - gen wie die endg374ltige Eingliederung des Zahnersatzes infolge der K374ndigung nicht mehr erbracht werden. 11 d) 247 628 Abs. 1 Satz 3 BGB enth344lt nicht nur eine angemessene Be-stimmung f374r 374berzahlte Gegenleistungen f374r nicht mehr erbrachte, sondern auch f374r erbrachte Dienste, die jedoch gem344337 247 628 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht entlohnt werden m374ssen. Tr344gt der Dienstverpflichtete f374r die vorzeitige Been-digung des Vertrages die Verantwortung, ist es nicht gerechtfertigt, ihn in den Genuss etwa der Entreicherungseinrede kommen zu lassen. Die Vorschrift ist daher auch auf diese, den Vorleistungen vergleichbaren Leistungen entspre-chend anzuwenden (vgl. RGRK/Corts, BGB, 12. Aufl., 247 628 Rn. 16; Henssler/ Deckenbrock, NJW 2005, 1, 5; vertraglicher Anspruch: Kramer, MDR 1998, 324, 331; vgl. auch 247 326 Abs. 4, 247 441 Abs. 4, 247 638 Abs. 4 BGB; a.A. im Sin-ne eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs: Erman/Belling, BGB 247 628 Rn. 13; OLG Oldenburg NJW-RR 1996, 1267). e) Nach 247 628 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 BGB steht dem Dienstverpflichteten, wenn er durch sein vertragswidriges Verhalten die K374ndigung des Dienstbe-rechtigten veranlasst hat, kein Verg374tungsanspruch zu, soweit seine bisherigen Leistungen infolge der K374ndigung f374r den Dienstberechtigten kein Interesse mehr haben. Die Darlegungs- und Beweislast hierf374r trifft den Dienstberechtig-ten, weil er sich gegen374ber der grunds344tzlichen Verg374tungspflicht des 247 628 Abs. 1 Satz 1 BGB auf eine Ausnahme beruft (BGH, Urteil vom 17. Oktober 1996 - IX ZR 37/96, NJW 1997, 188, 189). 12 (1) Ein vertragswidriges Verhalten im Sinne dieser Vorschrift setzt, ob-wohl nach dem Wortlaut ein objektiv vertragswidriges Verhalten gen374gen w374r-de, schuldhaftes Verhalten im Sinne der 247247 276, 278 BGB voraus (Protokolle II S. 306; BGH, Urteile vom 8. Oktober 1981 - III ZR 190/79, NJW 1982, 437, 438; 13 - 8 - vom 30. M344rz 1995 - IX ZR 182/94, NJW 1995, 1954, 1955 mwN; Bamber-ger/Roth/Fuchs, BGB, 2. Aufl., 247 628 Rn. 6; M374nchKomm-BGB/Henssler, 5. Aufl., 247 628 Rn. 16; Pr374tting/Wegen/Weinreich/Lingemann, BGB, 3. Aufl., 247 628 Rn. 3; Staudinger/Preis (2002) 247 628 Rn. 25; RGRK/Corts, BGB, 12. Aufl., 247 628 Rn. 11; Larenz, Schuldrecht II, 12. Aufl., 247 52 III e; Schellen-berg, VersR 2007, 1343, 1346). (a) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist es nicht erforderlich, dass das vertragswidrige Verhalten als schwerwiegend (so aber: Pa-landt/Weidenkaff, BGB, 69. Aufl., 247 628 Rn. 4) oder als wichtiger Grund im Sin-ne des 247 626 Abs. 1 BGB anzusehen ist (so aber: OLG Brandenburg, NJW-RR 2001, 137; Weth in: jurisPK-BGB, 4. Aufl. 2008, 247 628 Rn. 15; Canaris, Fest-schrift f374r Karsten Schmidt zum 70. Geburtstag, S. 177, 182; Henss-ler/Deckenbrock, NJW 2005, 1, 2; M374nchKomm-BGB/Henssler, aaO Rn. 17; Schellenberg, VersR 2007, 1343, 1346; a.A. Erman/Belling, BGB, 12. Aufl. 247 628 Rn. 9; Staudinger/Preis, aaO). Eine solche Beschr344nkung auf vertrags-widriges Verhalten, das dem K374ndigenden unter Ber374cksichtigung aller Um-st344nde des Einzelfalles und unter Abw344gung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverh344ltnisses unzumutbar macht, ist f374r K374ndigun-gen eines 344rztlichen Behandlungsvertrages, der im Regelfall durch ein beson-deres Vertrauensverh344ltnis gepr344gt wird, nicht gerechtfertigt. Entsprechende Einschr344nkungen ergeben sich weder aus dem Wortlaut des 247 628 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 BGB noch aus seiner Entstehungsgeschichte (vgl. Protokolle II S. 301 ff.). 14 (b) Dies bedeutet allerdings nicht, dass jeder geringf374gige Vertragsver-sto337 des Dienstverpflichteten den Entgeltanspruch entfallen l344sst. Das Recht zur fristlosen K374ndigung eines Dienstvertrages ersetzt ein R374cktrittsrecht (BGH, Urteil vom 19. Februar 2002 - X ZR 166/99, NJW 2002, 1870; Canaris, FS 15 - 9 - Karsten Schmidt (70. Geburtstag S. 177, 181; Palandt/Weidenkaff, aaO, Vorb. v. 247 620 Rn. 8), das im Falle einer Schlechtleistung bei einer unerheblichen Pflichtverletzung ausgeschlossen ist (247 323 Abs. 5 Satz 2 BGB). F374r die Verg374-tung gek374ndigter Dienste h366herer Art (247247 627, 628 BGB) ist eine entsprechende Einschr344nkung vorzunehmen. Sie ergibt sich aus dem 247 242 BGB zu entneh-menden 334berma337verbot, wonach bestimmte schwerwiegende Rechtsfolgen bei geringf374gigen Vertragsverletzungen nicht eintreten (BGH, Urteile vom 8. Juli 1983 - V ZR 53/82, BGHZ 88, 91, 95; vom 3. Oktober 1984 - VIII ZR 118/83, NJW 1985, 1894, 1895; vom 15. Februar 1985 - V ZR 131/83, WM 85, 876, 877; Jauernig/Mansel, BGB, 13. Aufl., 247 242 Rn. 40; M374nchKomm-BGB/Roth, 5. Aufl., 247 242 Rn. 376 ff., 380 ff.). (c) Nach diesen Grunds344tzen r374gt die Revision mit Recht, dass das Be-rufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob der Beklagte durch ein schuldhaftes und nicht nur geringf374giges vertragswidriges Verhalten die K374ndigung der Kl344gerin veranlasst hat. Abzustellen ist dabei auf das Verhalten, auf das die K374ndigung gest374tzt wurde (vgl. BGH, Urteil vom 30. M344rz 1995 - IX ZR 182/94, NJW 1995, 1288, 1289 Rn. 12; Erman/Belling, aaO, 247 628, Rn. 9; Pr374tting/Wegen/Weinreich/Lingemann, aaO, 247 628, Rn. 3; Staudinger/ Preis, aaO 247 628 Rn. 25). Im Streitfall hat die Kl344gerin ihre K374ndigung auf ver-meintliche Behandlungsfehler des Beklagten gest374tzt. 16 Das Berufungsgericht hat insoweit offen gelassen, ob ein schuldhafter Behandlungsfehler vorlag. Deshalb ist revisionsrechtlich das entsprechende Vorbringen der Kl344gerin zu unterstellen. Danach soll der Beklagte Z344hne der Kl344gerin 374ber das nach dem zahn344rztlichen Standard angemessene Ma337 hin-aus beschliffen haben. Ferner hat die Kl344gerin die Form der Frontz344hne bean-standet. Die Frontzahnst374mpfe seien palatinal nicht ausreichend beschliffen worden mit der Folge, dass deren Schaufelform nicht gen374gend in der Pr344para- 17 - 10 - tion nachgezogen gewesen sei. Auch insoweit kommt ein Behandlungsfehler in Betracht. 18 (2) Das Interesse der Kl344gerin an der Leistung des Beklagten ist aller-dings nur weggefallen, soweit die Kl344gerin die Arbeiten des Beklagten nicht mehr wirtschaftlich verwerten konnte, sie also f374r sie nutzlos geworden waren (BGH, Urteil vom 7. Juni 1984 - III ZR 37/83, NJW 1985, 41; BGH, Urteil vom 17. Oktober 1996 - IX ZR 37/96, NJW 1997, 188, 189). Es gen374gt demnach zum einen nicht, dass die Leistung objektiv wertlos ist, wenn der Dienstberech-tigte sie gleichwohl nutzt (OLG Naumburg, NJW-RR 2008, 1056, 1057), zum anderen aber auch nicht, dass der Dienstberechtigte sie nicht nutzt, obwohl er sie wirtschaftlich verwerten k366nnte. Das Berufungsgericht wird daher Feststel-lungen zu treffen haben, ob und ggf. inwieweit die Leistungen des Beklagten ohne Interesse f374r die Kl344gerin waren bzw. ein Nachbehandler auf Leistungen des Kl344gers h344tte aufbauen oder durch eine Nachbesserung des gefertigten Zahnersatzes Arbeit gegen374ber einer Neuherstellung h344tte ersparen k366nnen. - 11 - 2. Soweit das Berufungsgericht danach ggf. den von der Kl344gerin hilfs-weise geltend gemachten Schadensersatzanspruch auf Ersatz von Nachbe-handlungskosten zu pr374fen hat, wird es Gelegenheit haben, das entsprechende Vorbringen der Revision zu ber374cksichtigen. 19 Galke Wellner Pauge St366hr von Pentz Vorinstanzen: LG Darmstadt, Entscheidung vom 01.04.2008 - 8 O 164/05 - OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 22.04.2010 - 22 U 153/08 -
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