BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 133/10 Verk374ndet am: 27. Januar 2011 Schick, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB 247 649 a) Der Besteller darf einen Werkvertrag, mit dem sich der Unternehmer f374r eine Min-destvertragslaufzeit von 36 Monaten zur Bereitstellung, Gestaltung und Betreuung einer Internetpr344senz verpflichtet hat, jederzeit gem344337 247 649 Satz 1 BGB k374ndi-gen. Dieses K374ndigungsrecht wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Ver-trag ein au337erordentliches K374ndigungsrecht vorsieht. b) Die Bemessung der nach 247 649 Satz 2 BGB zu zahlenden Verg374tung orientiert sich nicht an den vereinbarten Zahlungsmodalit344ten, wie etwa Ratenzahlungen. Ma337gebend ist der Betrag, der dem auf die erbrachten Leistungen entfallenden Teil der vereinbarten Verg374tung entspricht. BGH, Urteil vom 27. Januar 2011 - VII ZR 133/10 - LG D374sseldorf AG D374sseldorf - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 27. Januar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Dr. Kuffer, Bauner, Halfmeier und Prof. Leupertz f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil der 20. Zivilkammer des Landgerichts D374sseldorf vom 30. Juli 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Kl344gerin entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: 1 Die Kl344gerin befasst sich gewerblich mit der Erstellung von Internetseiten. Am 28. M344rz 2008 schloss sie mit dem Beklagten als Inhaber der Firma P. einen so genannten "Internet-System-Vertrag Premium Plus". Gegenstand der vertrag-lichen Leistungsverpflichtung der Kl344gerin waren nach den im Revisionsverfah-ren nicht angegriffenen Feststellungen des Amtsgerichts die Recherche nach der Verf374gbarkeit einer Wunschdomain und gegebenenfalls deren Registrierung, - 3 - ferner Beratung und Zusammenstellung der Webdokumentation durch einen Webdesigner, die Gestaltung und Programmierung einer individuellen Internet-pr344senz, das "Hosten" von Website und Mailbox auf den Servern der Kl344gerin und weitere Beratung und Betreuung. F374r diese Leistungen hatte der Beklagte eine Anschlussgeb374hr von 236,81 200 sowie, j344hrlich im Voraus, ein monatliches Entgelt von 194,40 200 zu entrichten. Als Vertragslaufzeit waren 36 Monate verein-bart. Hierzu enth344lt 247 2 der in den Vertrag einbezogenen Allgemeinen Ge-sch344ftsbedingungen der Kl344gerin folgende erg344nzende Regelungen: "(1) W344hrend der umseitigen Laufzeit ist der Vertrag aus wichtigem Grund bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen k374ndbar 205 (2) Der Vertrag verl344ngert sich 374ber die umseitige Laufzeit hinaus jeweils um 1 Jahr, wenn er nicht drei Monate vor Ablauf der jeweili-gen Vertragslaufzeit gek374ndigt wird. Auch im Verl344ngerungszeit-raum ist der Vertrag vorzeitig aus wichtigem Grund bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen schriftlich k374ndbar 205 ." 2 Die Kl344gerin hat mit der Klage die Anschlussgeb374hr und das monatliche Entgelt f374r die ersten beiden Vertragsjahre nebst Zinsen beansprucht. Dar374ber hinaus hat sie die Erstattung vorprozessual angefallener Rechtsanwaltskosten von 265,70 200 nebst Zinsen verlangt. Der Beklagte hat die Kl344gerin mit seiner Wi-derklage auf Erstattung vorprozessual entstandener Anwaltskosten von 555,60 200 nebst Zinsen in Anspruch genommen. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage bis auf die Zinsforderung stattgegeben. Auf die Berufung der Kl344gerin hat das Landgericht den Beklagten unter Ab344nderung der erstinstanzlichen Entscheidung und Abwei-sung der Klage im 334brigen zur Zahlung von 1.379,21 200 nebst Zinsen verurteilt. Die Widerklage hat es abgewiesen. Mit der vom Landgericht zugelassenen Revi- 3 - 4 - sion verfolgt die Kl344gerin nun ihr Klageanliegen in dem Umfang weiter, in dem das Berufungsgericht zu ihrem Nachteil entschieden hat. Entscheidungsgr374nde: Die Revision f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zum Nach-teil der Kl344gerin entschieden worden ist, und zur Zur374ckverweisung an das Beru-fungsgericht. 4 I. Das Berufungsgericht f374hrt aus, der Vertrag, bei dem es sich um einen Werkvertrag handele, sei wirksam mit einer Laufzeit von 36 Monaten geschlos-sen, jedoch mit Schriftsatz des Beklagten vom 30. Juni 2009 gem344337 247 649 BGB gek374ndigt worden. Die gesetzlich vorgesehene M366glichkeit der "freien" K374ndi-gung eines Werkvertrages sei nicht, insbesondere nicht durch die Regelungen zur Vertragslaufzeit in den Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen der Kl344gerin ab-bedungen worden. Dies h344tte ohnehin nicht wirksam geschehen k366nnen. 5 6 Gem344337 247 649 Satz 2 BGB k366nne die Kl344gerin von dem Beklagten Zahlung der vereinbarten Verg374tung abz374glich ersparter Aufwendungen verlangen. F374r die Berechnung der Verg374tung sei zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen zu unterscheiden. Erbracht seien die vertraglich versprochenen Leis-tungen bis zum 28. September 2008; an diesem Tag habe die Kl344gerin die Web-site wieder aus dem Netz genommen und sich hinsichtlich der seitdem ausste- - 5 - henden Leistungen auf ein Zur374ckbehaltungsrecht berufen. Dementsprechend k366nne die Kl344gerin f374r einen Zeitraum von sechs Monaten die vereinbarten mo-natlichen Entgeltraten von insgesamt 1.142,40 200 beanspruchen. Hinzu komme die Anschlussgeb374hr von 236,81 200. F374r die Zeit nach dem 29. September 2008 sei die vereinbarte Verg374tung f374r nicht erbrachte Leistungen um die ersparten Aufwendungen zu k374rzen. Es sei Sache der Kl344gerin gewesen, deren H366he schl374ssig darzulegen, was durch eine Gegen374berstellung der Kosten f374r die Erbringung der Vertragsleistungen und des vertraglichen Entgelts hierf374r habe geschehen m374ssen. Den sich hieraus ergebenden Anforderungen an einen schl374ssigen Prozessvortrag gen374ge das Vorbringen der Kl344gerin nicht. Deshalb sei ihrer Klage 374ber die zuerkannten Betr344ge hinaus kein Erfolg beschieden. II. Diese Ausf374hrungen halten der rechtlichen 334berpr374fung in einem ent-scheidenden Punkt nicht stand. 7 8 1. Zu Recht geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass der Be-klagte den Vertrag wirksam gem344337 247 649 Satz 1 BGB gek374ndigt hat. 9 a) Der zwischen den Parteien geschlossene "Internet-System-Vertrag" ist rechtlich als Werkvertrag einzuordnen, wie der Bundesgerichtshof f374r einen gleich gelagerten, ebenfalls die Kl344gerin betreffenden Fall bereits entschieden hat (BGH, Urteil vom 4. M344rz 2010 - III ZR 79/09, BGHZ 184, 345). b) Der Beklagte hat den Vertrag mit Schriftsatz vom 30. Juni 2009 wirk-sam gem344337 247 649 Satz 1 BGB gek374ndigt. Ein Ausschluss des freien K374ndi-gungsrechts des Bestellers ergibt sich weder aus der Natur des Vertrages noch aus den von den Parteien im Einzelnen getroffenen vertraglichen Abreden. 10 - 6 - 11 aa) 247 649 Satz 1 BGB gestattet es dem Besteller, den Werkvertrag jeder-zeit zu k374ndigen. Die Zubilligung dieses "freien" K374ndigungsrechts beruht auf der gesetzgeberischen 334berlegung, dass vorzugsweise der Besteller an der Ausf374h-rung der Werkleistungen und der Erreichung des Werkerfolges interessiert ist und er deshalb die M366glichkeit einer L366sung vom Vertrag f374r den Fall erhalten soll, dass dieses Interesse entf344llt. Dem in erster Linie auf die Verg374tung gerich-teten Interesse des Werkunternehmers tr344gt 247 649 Satz 2 BGB dadurch Rech-nung, dass ihm der Anspruch auf die Gegenleistung im Ausgangspunkt auch f374r diejenigen Leistungen verbleibt, die er wegen der K374ndigung des Vertrages nicht mehr erbringen muss ( BGH , Urteil vom 8. Juli 1999 - VII ZR 237/98, BauR 1999, 1294 = ZfBR 2000, 30). Dementsprechend ist der Besteller zur K374ndigung des Werkvertrages nach 247 649 Satz 1 BGB unabh344ngig davon berechtigt, welcher Art die versprochenen Werkleistungen sind und innerhalb welchen Zeitraums der Unternehmer diese Leistungen zu erbringen hat. bb) Allerdings wird in Rechtsprechung und Literatur die Auffassung vertre-ten, dass bei Werkvertr344gen, die f374r unbestimmte Dauer die fortgesetzte Erbrin-gung von Werkleistungen zum Gegenstand haben, 247 649 BGB keine Anwendung findet und statt dessen f374r beide Vertragsparteien die M366glichkeit einer ordentli-chen, an die Einhaltung einer angemessenen Frist gebundenen K374ndigung des Vertrages besteht (OLG Hamburg, MDR 1972, 866 - Geb344udereinigungsvertrag; OLG D374sseldorf, Urteil vom 15. Oktober 1996 - 23 U 27/96, ver366ffentlicht bei juris - Sukzessivwerkvertrag 374ber Dekorationsarbeiten; Staudinger/Frank Peters/ Florian Jacoby, BGB, Bearb. 2008, 247 649 Rn. 65; M374nchKommBGB/Busche, 5. Aufl., 247 649 Rn. 4; Erman/Schwenker, BGB, 12. Aufl., 247 649 Rn. 9; a.A. Bamberger/Roth/Voit, BGB, 2. Aufl., 247 649 Rn. 27: 247 649 BGB anwendbar neben ordentlicher K374ndigung). 12 - 7 - (1) Diese Rechtsauffassung erscheint nicht unbedenklich, soweit sie zu einem Ausschluss des K374ndigungsrechts nach 247 649 Satz 1 BGB f374hrt. Ein sol-cher Ausschluss kann abgesehen von der Anwendung des 247 242 BGB aus einer erg344nzenden Auslegung des jeweiligen Vertrages dahin hergeleitet werden, dass dem Besteller im Hinblick auf die Besonderheiten des Vertrages die gesetzlich angeordnete M366glichkeit einer freien K374ndigung nach 247 649 BGB genommen sein soll. Solche Besonderheiten ergeben sich allerdings nicht allein daraus, dass der Vertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen wurde. Sie k366nnen mit R374cksicht auf den Regelungsgehalt des 247 649 BGB und den vom Gesetzgeber mit dieser Vorschrift verfolgten Zweck vielmehr nur dann vorliegen, wenn der Unternehmer 374ber die Realisierung seines Verg374tungsanspruchs hinaus ein be-rechtigtes Interesse an der Ausf374hrung der Vertragsleistung hat, welches durch eine jederzeitige freie K374ndigung des Vertrages in einer Weise beeintr344chtigt werden w374rde, die hinzunehmen ihm nicht zugemutet werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 21. November 1985 - VII ZR 366/83, BGHZ 96, 275 f374r die K374ndigung des die Errichtung des Baus betreffenden Teils eines Bautr344gervertrages). 13 14 (2) Aus diesen Grunds344tzen kann die Kl344gerin nichts zu ihren Gunsten herleiten. Die Parteien haben einen Vertrag mit einer Mindestvertragslaufzeit von 36 Monaten geschlossen, die sich gem344337 247 2 Abs. 2 der Allgemeinen Ge-sch344ftsbedingungen um jeweils ein Jahr verl344ngern sollte, wenn der Vertrag nicht drei Monate vor Ablauf der jeweiligen Vertragslaufzeit gek374ndigt wird. Durch die-se Laufzeitregelung soll, worauf die Kl344gerin selbst zutreffend hinweist, sicherge-stellt werden, dass sich ihre insbesondere zu Beginn der Vertragslaufzeit f374r die Verwirklichung des Werkerfolges anfallenden Aufwendungen amortisieren. Die-ses Verg374tungsinteresse wird durch eine freie K374ndigung des Vertrages nach 247 649 Satz 1 BGB vor Ablauf der Mindestvertragsdauer nicht beeintr344chtigt. Auch dann erh344lt die Kl344gerin gem344337 247 649 Satz 2 BGB die f374r die Mindestvertrags- - 8 - dauer vereinbarte Verg374tung, von der sie sich, abgesehen von anderweitigem Erwerb, nur diejenigen Aufwendungen abziehen lassen muss, die sie infolge der K374ndigung erspart hat. Sie wird damit im Ergebnis nicht anders behandelt als derjenige Werkunternehmer, der beispielsweise Bauleistungen von erheblichem Umfang erbringen muss und sich dadurch f374r den Zeitraum der Bauausf374hrung vertraglich gebunden hat. Anhaltspunkte daf374r, dass der Kl344gerin 374ber dieses Verg374tungsinteresse hinaus daran gelegen sein muss, ihre vertraglichen Leis-tungen bis zum Ende der Mindestvertragslaufzeit erbringen zu d374rfen, sind nicht ersichtlich. Allein der Umstand, dass sie ihre Verg374tung nach Ma337gabe des 247 649 Satz 2 BGB abrechnen muss, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus der von der Revision in Bezug genommenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 4. M344rz 2010 (III ZR 79/09, BGHZ 184, 345). Diese befasst sich nicht mit der M366glichkeit einer freien K374ndigung nach 247 649 Satz 1 BGB. 15 16 cc) Die Parteien haben das K374ndigungsrecht nach 247 649 Satz 1 BGB nicht vertraglich abbedungen. Dahingehende ausdr374ckliche Abreden enth344lt der Ver-trag nicht. Sie ergeben sich auch nicht durch Auslegung der Klausel in 247 2 Abs. 1 der Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen der Kl344gerin in Verbindung mit der Re-gelung zur Vertragslaufzeit von 36 Monaten. Diese Vertragsgestaltung ist darauf gerichtet, eine etwa f374r m366glich gehaltene, fristgebundene ordentliche K374ndigung zu verhindern, um das Interesse der Kl344gerin an der Erf374llung des Vertrages zu sichern. Dieses Interesse besteht darin, ihr den Verg374tungsanspruch f374r die ge-samte Vertragslaufzeit zu erhalten, damit sich ihre Aufwendungen f374r die Durch-f374hrung des Vertrages amortisieren. Eine freie K374ndigung gem344337 247 649 Satz 1 BGB l344sst dieses Interesse unber374hrt. Dem Unternehmer steht nach 247 649 Satz 2 BGB die Verg374tung abz374glich der ersparten Aufwendungen und ander-weitigen Erwerbs zu. Er wird wirtschaftlich dadurch so gestellt, als w344re der Ver- - 9 - trag erf374llt. Es ist deshalb nach objektivem Verst344ndnis kein Grund erkennbar, warum der Unternehmer mit der von ihm gew344hlten Vertragsgestaltung das freie K374ndigungsrecht des Bestellers nach 247 649 Satz 1 BGB hat ausschlie337en wol-len. Vor diesem Hintergrund hat das Berufungsgericht die Vereinbarungen der Parteien zur Laufzeit und K374ndbarkeit des Vertrages ohne Rechtsfehler dahin ausgelegt, dass ihnen ein rechtsgesch344ftlicher Ausschluss des K374ndigungs-rechts nach 247 649 Satz 1 BGB nicht entnommen werden kann. Ob ein solcher Ausschluss formularm344337ig wirksam h344tte vereinbart werden k366nnen, braucht der Senat deshalb nicht zu entscheiden. 2. Keinen Bestand haben hingegen die Erw344gungen des Berufungsge-richts zur Berechnung der von dem Beklagten gem344337 247 649 Satz 2 BGB zu zah-lenden Verg374tung. 17 Im Ausgangspunkt allerdings zutreffend stellt es darauf ab, dass sich die Verg374tung in Ermangelung feststellbaren anderweitigen Erwerbs aus der Diffe-renz zwischen der vereinbarten Verg374tung und den k374ndigungsbedingt f374r nicht erbrachte Leistungen ersparten Aufwendungen ergibt. Ebenfalls nicht zu bean-standen ist die hieran ankn374pfende Annahme des Berufungsgerichts, dass der Unternehmer nach einer freien K374ndigung Anspruch auf Bezahlung der erbrach-ten Leistungen hat. Ma337gebend hierf374r ist der Betrag, der dem auf die erbrach-ten Leistungen entfallenden Teil der vereinbarten Verg374tung entspricht. Hierzu muss der Unternehmer schl374ssig vortragen, wenn sich dieser Anteil nicht ohne weiteres aus dem Vertrag ergibt. Denn allein er ist dazu in der Lage, diesen Ver-g374tungsanteil darzulegen, der sich dann regelm344337ig aus der dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation ergibt, die dem Besteller nicht zug344nglich ist. Eine im Vertrag getroffene Regelung 374ber Ratenzahlungen muss insoweit nicht ma337gebend sein f374r die Bemessung der erbrachten Teilleistungen (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 9. Teil Rn. 24 m.w.N.). 18 - 10 - Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft f374r er-brachte Leistungen lediglich eine Verg374tung in H366he der Summe aus der An-schlussgeb374hr (236,81 200) und der f374r die ersten sechs Monate der Vertragslauf-zeit bis zur Abschaltung der Website und Einstellung der Werkleistungen durch die Kl344gerin f374r erbrachte Leistungen vereinbarten monatlichen Entgelte (1.142,40 200), insgesamt 1.379,21 200, zuerkannt. Dabei hat es entscheidungser-heblichen Sachvortrag der Kl344gerin 374bergangen, wonach sie in der Regel den ganz 374berwiegenden Teil der von ihr geschuldeten Leistungen am Beginn der Vertragslaufzeit erbringt. Davon geht im 334brigen auch der Bundesgerichtshof in seiner bereits erw344hnten Entscheidung vom 4. M344rz 2010 aus (BGH, aaO Rn. 33). Deshalb liegt die Annahme nahe, dass die nach dem Vertrag vom Be-klagten drei337ig Tage nach Vertragsbeginn anteilig f374r das erste Jahr der Ver-tragslaufzeit zu leistende Vorauszahlung deutlich hinter dem Anteil am Gesamt-aufwand zur374ckbleibt, den sie zur Erf374llung ihrer Leistungspflichten in diesem Zeitraum zu erbringen hatte. Erst Recht d374rften vor diesem Hintergrund die vom Berufungsgericht f374r die ersten sechs Monate der Vertragslaufzeit zugebilligten Entgeltraten nicht der anteiligen vertraglichen Verg374tung f374r die bis dahin tat-s344chlich erbrachten Leistungen entsprechen. Deshalb verbietet es sich, den auf diese Leistungen entfallenden Teil der Verg374tung lediglich mit einem Betrag zu bewerten, welcher sich aus der Summe der Anschlussgeb374hr und der vereinbar-ten Raten ergibt. 19 Das Berufungsgericht durfte die f374r die erbrachten Leistungen zu zahlende Verg374tung nicht mit der Erw344gung, die Kl344gerin habe zu ihren ersparten Aufwen-dungen nicht schl374ssig vorgetragen, anhand der vereinbarten Raten bemessen. Es ist zwar richtig, dass das Berufungsgericht einen rechtlichen Hinweis gegeben hat, die Kl344gerin m374sse dartun, welche Aufwendungen sie durch die vorzeitige Vertragsbeendigung erspart hat. Dieser Hinweis betrifft jedoch nicht die Verg374- 20 - 11 - tung f374r die erbrachten Leistungen, sondern lediglich die Voraussetzungen f374r die Beurteilung der Ersparnis. Diese ist nur f374r die Ermittlung des auf nicht er-brachte Leistungen entfallenden Teils der Verg374tung ma337gebend. Das Berufungsgericht wird somit nach Zur374ckverweisung der Sache f374r die neue Berechnung des Verg374tungsanspruchs die auf die erbrachten Leistun-gen entfallenden Anteile der vereinbarten Verg374tung ermitteln und der Kl344gerin Gelegenheit geben m374ssen, ihren Tatsachenvortrag in diesem Punkt zu erg344n-zen. In diesem Zusammenhang weist der Senat f374r das weitere Verfahren vor-sorglich darauf hin, dass die Kl344gerin zur schl374ssigen Darlegung eines den be-reits zuerkannten Betrag 374bersteigenden Verg374tungsanspruchs konkret unter Offenlegung ihrer Vertragskalkulation wird vortragen m374ssen, welcher Anteil der f374r die Mindestvertragslaufzeit insgesamt vereinbarten Verg374tung auf die bis zur K374ndigung erbrachten Leistungen entf344llt. Dazu reicht eine - in diesem Zusam-menhang erstmals im Revisionsverfahren unterbreitete - Darstellung der Verg374-tungsstruktur ihrer Vertr344ge mit so genannten Kauf-Kunden, denen nach ihrem eigenen Vorbringen ein anderes Preis- und Leistungsgef374ge zugrunde liegt, als es f374r den hier in Rede stehenden, im Direktvertrieb angebotenen "Internet-System-Vertrag" ma337geblich ist, nicht aus. 21 22 Nicht zu beanstanden ist es, dass das Berufungsgericht der Kl344gerin in Ermangelung nachpr374fbaren Sachvortrages zu ihren ersparten Aufwendungen keine Verg374tung f374r nicht erbrachte Leistungen zuerkannt hat. Dagegen bringt auch die Revision nichts vor. Nach der nun gebotenen Neuberechnung des berechtigten Verg374tungs-anspruchs wird das Berufungsgericht schlie337lich erneut dar374ber zu befinden ha-ben, ob es die mit der Klage geltend gemachten vorgerichtlichen Mahnkosten 23 - 12 - wegen einer erheblichen Zuvielforderung weiterhin f374r nicht erstattungsf344hig er-achtet. Kniffka Kuffer Bauner Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: AG D374sseldorf, Entscheidung vom 23.12.2009 - 32 C 3951/09 - LG D374sseldorf, Entscheidung vom 30.07.2010 - 20 S 3/10 -
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