BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 133/11 Verkündet am: 6. Dezember 2012 Boppel, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 307 Abs. 1 Satz 1 Ch E ine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers eines Bauvertrags getroffene Vertragsstrafenregelung, die eine für die schuldhafte Überschreitung einer Zwischenfrist zu zahlende Vertragsstrafe auf höchstens 5 % der Gesamtauftrag s- summe festlegt, i st unwirksam. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2012 - VII ZR 133/11 - OLG Düsseldorf LG Krefeld - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 25. Oktober 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka , d ie Richter i n Safari Chabestari , den Richter Dr. Eick , den Richter P rof. Leupertz und den Richter Dr. Kartzke für Recht erkannt: Die Revision des Streithelfers der Beklagten gegen das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 13. Mai 2011 wird zurückgewiesen. Der Streithelfer der Beklagten hat die Kosten des Revisionsverfa h- rens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Klägerin verlangt als Nachunternehmerin von der Beklagten als G e- neralunternehmerin die Bezahlung restlichen Werklohns von 87.405 Lieferung und Montage eines Deichtores. Die Beklagte hat mit einem Sch a- densersatzanspruch wegen Leistungsverzugs in gleicher Höhe aufgerechnet. Die Parteien streiten darum, ob infolge dieser Aufrechnung der Werklohna n- spruch der Klägerin e rloschen ist. 1 - 3 - Der Streithelfer der Beklagten (im Folgenden: Streithelfer) , ein Deichve r- band, beauftragte die Beklagte im April 2008 unter Vereinbarung der VOB/B mit Bauleistungen zur Sanierung eines Deiches gegen Zahlung von 3.146.736,31 Werkvertrags waren unter anderem der Abriss des alten und die Herstellung und Montage eines neuen Deichtores. Die Arbe i- ten sollten insgesamt bis Ende August 2009 abgeschlossen werden. Für den Hochwasserschutz erforderliche Bestandteile waren bis spätestens 31. Oktober 2008 herzustellen, da nach der Deichschutzverordnung (DSchVO) Bautätigkeiten innerhalb der Deichschutzzone grundsätzlich nur in der hoc h- wasserfreien Zeit vom 1. April bis 31. Oktober erfolgen dürfen. Die in dieses Vertragsverhältnis einbez ogenen Besonderen Vertragsb e- dingungen des Streithelfers legen neben dem Fertigstellungstermin folgende verbindliche Fristen (= Vertragsfristen) fest: - Herstellen der R ohrleitungsgräben für die Gas - und Wasserle i- tungen sowie der provisorischen Deichtor - Umfah rung bis sp ä- testens zum 30. Mai 2008 - Herstellen aller für den Hochwasserschutz erforderlichen B e- standteile bis spätestens zum 31. Oktober 2008. Darüber hinaus ist geregelt, dass der Auftragnehmer als Vertragsstrafe für jeden Werktag des Verzugs sowohl be i Überschreitung der Ausführungsfrist als auch bei Überschreitung von Einzelfristen 5.000 V ertragsstrafe auf insgesamt 5,0 % der Auftragssumme begrenzt ist. Die Beklagte beauftragte im Mai 2008 die auf den Stahlwasserbau sp e- zialisierte Klägerin mit der Herstellung und Montage de s Deichto res zum Preis von 208.850 Kalender - 2 3 4 5 - 4 - woche 2008 und damit bis 18. Oktober 2008. Grundlage war im Übrigen das Verhandlungsprotokoll vom 29. April 2008. Darin hatte sich die Klägerin mit den von d er Beklagten gestellten "Bedingungen zum NU - Vertrag (NU 01)" einve r- standen erklärt . Gemäß dortiger Ziff. 5.1 sind Arbeitsbeginn und Fertigstellung Vertragstermine. Für den Fall der schuldhaften Nichteinhaltung der Vertrag s- termine ist in Ziff. 5.5 bestimmt, dass der Nachunternehmer für alle Schäden und Nachteile haftet, die dem Auftraggeber entstehen. Die Klägerin lieferte das Deichtor erst am 25. November 2008 und schloss die Montagearbeiten am 5. Dezember 2008 ab. Der Streithelfer hat im Hinblick auf die verspätete Herstellung der für den Hochwasserschutz erforde r- lichen Bestandteile eine Vertragsstrafe von 140.000 Tage zu je 5.000 geltend gemacht und diese von der Werklohnforderung der Beklagten einbeha l- ten. Mit dem daraus abgeleiteten Schadenser satzanspruch hat die Beklagte gegen die Restwerklohnforderung der Klägerin aufgerechnet. Das Landgericht hat der Klägerin die geltend gemachte Restwerkloh n- forderung zugesproche n. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hatte im Ergebnis keinen Erfo lg. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Streithelfer den Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision des Streithelfers hat in der Sache keinen Erfolg. 6 7 8 - 5 - I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Wer klohnanspruch der Klägerin sei durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit einem Sch a- densersatzanspruch nicht erloschen . Es fehle an einem zurechenbaren Sch a- den. Denn die als A llgemeine Geschäftsbedingungen zu wertenden Regelu n- gen zur Vertragsstra fe in den Besonderen Vertragsbedingungen des Streithe l- fers seien unwirksam und die Beklagte deshalb nicht zur Zahlung einer Ve r- tragsstrafe von 140.000 verpflichtet . Eine Regelung in A llgemeinen Geschäftsbedingungen, die die Übe r- schreitung jeder vertraglichen Zwischenfrist mit einer Vertragsstrafe in derse l- ben Höhe sanktioniere, die für die Überschreitung des Endtermins vorges ehen ist, sei wegen unangemessener Benachteiligu ng des Auftragnehmers gemäß § 3 0 7 Abs. 1 BGB unwirksam. Eine solche Klausel könne dazu führen, dass bei nur geringfügiger Überschreitung mehrfacher Zwischentermine durch die Kum u- lierung der Einzelvertragsstra fen innerhalb weniger Tage die gesamte Vertrag s- strafe verwirkt sein könne, unabhängig davon, o b der Endtermin eingehalten werde . Die in den B esonderen Vertrags bedingungen des Streithelfers getroff e- ne Vertragsstrafenregelung führ e dazu, dass bereits bei ein em Verzug von 18 Tagen, der sich auf beide Zwischenfristen auswirke, die höchstmögliche Ve r- tragsstrafe verwirkt sei, ohne dass sich dies für die Endausführung aus wirken müsse. Nennenswerte Schäden träfen den Auftraggeber in aller Regel jedoch erst mit Über schreitung der Fertigstellungsfrist. Besondere Umstände, die eine Kumulierung der Einzelvertragsstrafen ausnahmsweise rechtfertigen könnten, seien im Ergebnis nicht gegeben. Zwar habe der Streithelfer ein legitimes Int e- resse daran, dass die dem Hochwassers chutz dienenden Arbeiten grundsät z- lich bis zu Beginn der Hochwassersaison abgeschlossen werden. Zu berüc k- sichtigen sei aber auch, dass die Bezirksregierung gemäß § 6 Abs. 4 Satz 2 9 10 - 6 - DSchVO Ausnahmegenehmigungen erteilen könne und dies im konkreten Fall auch getan habe. In einem solchen Fall sei ein legitimes Interesse an einer - gegebenenfalls kumulierenden - Sanktionierung der Fristenüber - schreitung nicht gegeben. Diese Ausnahme hätte der Streithelfer auch bei Berücksicht i- gung seines nicht gering zu bewerten den Interesses in seine Geschäftsbedi n- gungen aufnehmen können. II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. 1. Das Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, dass die Beklagte von der Klägerin grundsätzlich Schadensersatz gemäß Ziff. 5.5 der Bedingungen zum Nachunternehmervertrag sowie gemäß § 6 Nr. 6 Satz 1 VOB/B i . V . m . § 5 Nr. 4 VOB/B verlangen kann, sofern die mit dem Streithelfer vereinba rte Ve r- tragsstrafe verwirkt ist. 2 . Der Beklagten steht der geltend gemachte Schadensersatza nspruch gegen die Klägerin schon deshalb nicht zu , weil die Aufrechnung des Streithe l- fers mit dem Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe unwirksam ist . Die Restwerklohnforderung der Beklagten ist damit nicht erloschen und ihr ist ein Schaden damit nich t entstanden . Die mit dem Streithelfe r getroffene Vereinb a- rung über eine Vertragsstrafe für die Überschreitung der für das " Herstellen a l- ler für den Hochwasserschutz erforderlichen Bestandteile " vereinbarten Frist ist gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. 11 12 13 - 7 - Die Vertragsstrafenverein barung wurde durch von dem Streithelfer g e- stellte Allgemeine Geschäftsbedingungen Vertragsbestandteil. Sie unterliegt damit der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 BGB. Dieser hält sie nicht stand. Die Vereinbarung benachteiligt die Be klagte unangemessen, weil sie für die Überschreitung d ieses Zwischen termins eine Vertragsstrafe in Höhe der g e- samten Auftragssumme vorsieht. a) Der Senat entscheidet in ständiger Rechtsprechung, dass eine Ve r- tragsstrafenvereinbarung in Allgemeinen G eschäftsbedingungen des Auftra g- gebers auch die Interessen des Auftragnehmers ausreichend berücksichtigen muss. Eine unangemessen hohe Vertragsstrafe führt zur Nichtigkeit der Ve r- tragsklausel nach § 307 Abs. 1 BGB (BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 VII ZR 2 10/01, BGHZ 153, 311, 324 m.w.N.). aa ) Der Senat muss nicht abschließend entscheiden, unter welchen Voraussetzungen die Parteien durch Allgemeine Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages vereinbaren können, dass die Überschreitung eines oder mehr e- rer Z wischentermine unter Vertragsstrafe gestellt wird. In Literatur und Rech t- sprechung werden insoweit Bedenken geäußert, die Rechtsprechung des S e- nats zur Wirksamkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, mit denen die Überschreitung des Fertigstellungstermi ns unter Vertragsstrafe gestellt wird, ohne weiteres auf Zwischenfristen anzuwenden ( vgl. Messerschmidt/Voit, Priv a- tes Baurecht, 2. Aufl., S. 453 Rn. 297; Ingenstau/Korbion/Döring, 17. Aufl., § 11 VOB/B Rn. 26; Kemper in Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, 4. Aufl., § 11 VOB/B Rn. 43; Leinemann - Hafkesbrink, 3. Aufl., § 11 VOB/B Rn. 26; OLG Hamm, BauR 2000, 1202; OLG Dresden, BauR 2001, 949; Thüringer Oberla n- desgericht, NJW - RR 2002, 1178; OLG Celle, BauR 2005, 1780 ). Diese Bede n- ken sind schon deshalb gerechtfert igt, weil das Interesse des Auftraggebers an 14 15 16 - 8 - der Einhaltung eines Fertigstellungstermins in der Regel nicht identisch mit se i- nem Interesse daran ist, dass ein Zwischentermin nicht überschritten wird. Das Interesse des Auftraggebers an der Strafbewehrun g eines bestim m- ten Termins ist ein wichtiger Gesichtspunkt bei der Prüfung der Frage, inwieweit eine Vertragsstrafe den Auftragnehmer unangemessen belastet. Dieses Int e- resse beeinflusst die Druck - und Kompensationsfunktion der Vertragsstrafe und damit von vornherein auch die Frage, inwieweit eine Vertragsstrafe in bestim m- ter Höhe überhaupt gerechtfertigt sein k ann . Es ist nicht ausgeschlossen, dass ein besonderes Interesse an der Einhaltung eines Zwischentermins besteht, weil gerade dessen Überschreitung di e Gefahr besonders hoher Schäden birgt. Die Revision weist insoweit zutreffend darauf hin, dass die Zwischenfrist zum 31. Oktober 2008 dazu diente, das Schließen de s Deichtore s zu gewährleisten, um die regelmäßig ab November als hoch eingestufte Gefahr von Übe r- schwemmungen zu verhindern. bb ) Bei der Beurteilung der Angemessenheit einer Vertragsstrafe ist aber nicht nur das Interesse des Auftraggebers daran zu würdigen, zur Vermeidung eventuell hoher Schäden Druck auf den Auftragnehmer auszuüben , um die Einhaltung ein e s Termins zu sichern. Vielmehr müssen auch die Interessen des Auftragnehmers berücksichtigt werden und vor allem muss beachtet werden, dass die für die Überschreitung eines Zwischentermins vereinbarte Vertrag s- strafe unter Berücksichtigung ih rer Druck - und Kompensationsfunktion in einem angemessenen Verhältnis zum Werklohn steht, den der Auftragnehmer durch seine Leistung verdient. Insoweit gilt nichts anderes als für die Vereinbarung einer Vertragsstrafe, mit der ein Fertigstellungstermin abg esichert werden soll (BGH, Ur teil vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, 324 m.w.N.). Die Vereinbarung muss berücksichtigen, welche Auswirkungen die 17 18 - 9 - Vertragsstrafe auf den Auftragnehmer hat , und sich in wirtschaftlichen Grenzen halten. Auf dieser Grundlage hat der Senat entschieden, dass eine Obergrenze einer Vertragsstrafe für die Überschreitung eines Fe rtigstellungstermins von über 5 % der Auftragssumme zu hoch ist ( BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 VII ZR 210 /01 aaO, 325 ). Diese Wertung muss auch die Beurteilung beei n- flussen, welche Höhe einer Vertragsstrafe nicht mehr hingenommen werden kann, wenn es um die Sicherung von Zwischenterminen geht. Insoweit ist zu bedenken, dass der Auftraggeber bei der Absicherung eines Zwischenter mins nich t davon profitieren können soll , dass der Auftragnehmer später noch weit e- re Leistungen erbringt, die nicht dazu dienen, die Einhaltung des Zwischente r- mins zu sichern. Vielmehr ist ein angemessenes Gleichgewicht der Interessen von Auftraggeber und Auftragnehmer nur gewahrt, wenn der Auftraggeber nicht anders steht als hätte er den Auftragnehmer allein mit Leistungen bis zum Zw i- schentermin beauftragt. In diesem F all wäre der Zwischentermin ein Endtermin und die prozentualen Höchstsätze einer Vertragsstrafe müssten sich an der Auftragssumme orientieren. Eine Vertragsstrafe, die e inen Tagessatz von mehr als 0,3 % und eine Obergrenze von 5 % von einem höheren Betrag vorsieht, wäre unangemessen und deshalb unwirksam. Nicht anders kann es sein, wenn die Vertragsstrafe für einen Zwischentermin an die gesamte Auftragssumme anknüpft, die auch durch Leistungen erwirtschaftet wird, die erst nach dem Zw i- schentermin erbracht w erden . Das gilt - entgegen der Auffassung der Revis i on - auch dann, wenn bei V erträgen, die Bauleistungen im Rahmen des Hochwa s- serschutzes zum Gegenstand haben, die Einhaltung einer Zwischenfrist zur Erhaltung des Hochwasserschutzes unabdingbar notwendi g ist und daran ein größeres Interesse als an der Einhaltung der Fertigstellungsfrist besteht. Kann bei Nichteinhaltung einer Zwischenfrist ein ebenso hoher oder noch höh e rer Schaden wie bei Überschreitung einer Fertigstellungsfrist entstehen, ist der Au f- 19 - 10 - t raggeber ausreichend durch die Möglichkeit geschützt, seinen Schadense r- satzanspruch gesondert gegen den Auftragnehmer zu verfolgen (vgl. BGH, U r- teil vom 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, BauR 2000, 1049 = NZBau 2000, 327 = ZfBR 2000, 331). Darüber hinaus ist es ihm unbenommen, eine Vertragsstr a- fe individuell zu vereinbaren. b ) Die zwischen de m Streithelfer und der Beklagten für den Zwische n- termin 31. Oktober 2008 vereinbarte Vertragsstrafe ist dan a ch unwirksam, denn sie knüpft die Ober grenze der Vertragss trafe von 5 % an die Auftragssumme. Ob die Vertragsstrafe auch noch aus anderen Gründen unwirksam sein könnte , muss der Senat nicht entscheiden. 20 - 11 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Kniffka Safari Chabestari Eick Leupertz Kartzk e Vorinstanzen: LG Krefeld, Entscheidung vom 08.10.2010 - 12 O 19/10 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 13.05.2011 - I - 22 U 186/10 - 21
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