BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 134/05 vom 13. Juli 2006 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Juli 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka, Bauner und die Richterin Safari Chabestari beschlossen: Der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 31. Mai 2005 wird insoweit stattgegeben, als das Berufungsgericht die Hilfsaufrechnung des Beklagten mit einem Schadensersatzan-spruch in H366he von 58.798,57 200 (= 115.000 DM) unber374cksichtigt gelassen hat. Insoweit und im Kostenpunkt wird das Urteil gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung, auch 374ber die Kosten des Verfahrens der Nichtzulas-sungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Im 334brigen wird die Nichtzulassungsbeschwerde zur374ckgewiesen. Gr374nde: 1. Das Berufungsurteil ist im tenorierten Umfang aufzuheben, weil es in-soweit auf einer Verletzung des Anspruchs des Beklagten auf rechtliches Geh366r beruht. 1 Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe die hilfsweise erkl344rte Aufrechnung in der Berufung nicht mehr geltend gemacht, findet im 2 - 3 - Sachverhalt keine St374tze. Die Hilfsaufrechnung wurde in erster Instanz geltend gemacht. Das Landgericht hat sie nicht gepr374ft, weil es die Klageforderung als verj344hrt angesehen hat. Der Beklagte hat in der Berufungsinstanz auf seinen erstinstanzlichen Vortrag Bezug genommen. Die Bezugnahme war zul344ssig, weil dieser Vortrag in erster Instanz aus Rechtsgr374nden nicht behandelt wurde. Das 334bergehen dieses Vortrages begr374ndet einen Versto337 gegen den An-spruch auf rechtliches Geh366r (BGH, Beschluss vom 11. Mai 2006 - VII ZR 131/05, zur Ver366ffentlichung vorgesehen), so dass das Urteil insoweit gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur374ck-zuverweisen ist. 2. Im 334brigen wird von einer Begr374ndung abgesehen, weil sie nicht ge-eignet w344re, zur Kl344rung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, 247 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbs. ZPO. 3 Dressler Wiebel Kniffka Bauner Safari Chabestari Vorinstanzen: LG Ulm, Entscheidung vom 10.04.2000 - 2 O 10/99 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 31.05.2005 - 3 U 111/00 -
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