BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 134/10 Verk374ndet am: 24. M344rz 2011 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 649 a) Der Besteller darf einen Werkvertrag, mit dem sich der Unternehmer f374r eine Min-destvertragslaufzeit von 48 Monaten zur Bereitstellung, Gestaltung und Betreuung einer Internetpr344senz verpflichtet hat, jederzeit gem344337 247 649 Satz 1 BGB k374ndi-gen. b) Der Unternehmer muss zur Begr374ndung seines Anspruchs aus 247 649 Satz 2 BGB grunds344tzlich vortragen, welcher Anteil der vertraglichen Verg374tung auf die er-brachten und nicht erbrachten Leistungen entf344llt und dar374ber hinaus vertragsbe-zogen darlegen, welche Kosten er hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen er-spart hat. BGH, Urteil vom 24. M344rz 2011 - VII ZR 134/10 - LG D374sseldorf AG D374sseldorf - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 24. M344rz 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Dr. Kuffer, Bauner, Halfmeier und Prof. Leupertz f374r Recht erkannt: Die Revision der Kl344gerin gegen das Urkunden-Vorbehaltsurteil der 19. Zivilkammer des Landgerichts D374sseldorf vom 5. Au-gust 2010 wird zur374ckgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden der Kl344gerin aufer-legt. Von Rechts wegen Tatbestand: 1 Die Kl344gerin befasst sich gewerblich mit der Erstellung von Internetseiten. Am 15. Januar 2009 schloss sie mit der Beklagten einen so genannten "Internet-System-Vertrag E. Premium Plus/E. CMS". Gegenstand der ver-traglichen Leistungsverpflichtung der Kl344gerin waren die Recherche nach der Verf374gbarkeit einer Wunschdomain und gegebenenfalls deren Registrierung, ferner Beratung und Zusammenstellung der Webdokumentation durch einen Webdesigner, die Gestaltung und Programmierung einer individuellen Internet-pr344senz, das "Hosten" von Website und Mailbox auf den Servern der Kl344gerin - 3 - und weitere Beratung und Betreuung. F374r diese Leistungen hatte die Beklagte eine Anschlussgeb374hr von 236,81 200 sowie, halbj344hrlich im Voraus, ein monatli-ches Entgelt von 154,70 200 zu entrichten. Als Vertragslaufzeit waren 48 Monate vereinbart. Nach 247 2 der in den Vertrag einbezogenen Allgemeinen Gesch344fts-bedingungen ist der Vertrag w344hrend der Laufzeit aus wichtigem Grund bei Vor-liegen der gesetzlichen Voraussetzungen k374ndbar. Die Kl344gerin hat mit der im Urkundsverfahren erhobenen Klage die An-schlussgeb374hr und das monatliche Entgelt f374r das erste Vertragsjahr nebst Zin-sen beansprucht. Dar374ber hinaus hat sie die Erstattung vorprozessual angefalle-ner Rechtsanwaltskosten von 130,50 200 nebst Zinsen verlangt. 2 Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kl344gerin hat das Landgericht die Beklagte unter Ab344nderung der erstinstanzlichen Ent-scheidung und Abweisung der Klage im 334brigen durch Urkunden-Vorbehaltsurteil zur Zahlung von 548,81 200 nebst Zinsen verurteilt. Mit der vom Landgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin ihr Klageanliegen in dem Umfang weiter, in dem das Berufungsgericht zu ihrem Nachteil entschieden hat. 3 Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist unbegr374ndet. 4 - 4 - I. Das Berufungsgericht f374hrt aus, der Vertrag, bei dem es sich um einen Werkvertrag handele, sei wirksam mit einer Laufzeit von 48 Monaten geschlos-sen, jedoch mit der Klageerwiderung der Beklagten vom 6. Oktober 2009 gem344337 247 649 BGB gek374ndigt worden. Die gesetzlich vorgesehene M366glichkeit der "frei-en" K374ndigung eines Werkvertrages sei nicht, insbesondere nicht durch die Re-gelungen zur Vertragslaufzeit in den Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen der Kl344gerin, abbedungen worden. Dies h344tte ohnehin nicht wirksam geschehen k366n-nen. 5 Gem344337 247 649 Satz 2 BGB k366nne die Kl344gerin von der Beklagten grund-s344tzlich Zahlung der vereinbarten Verg374tung abz374glich ersparter Aufwendungen verlangen. Allerdings m374sse sie vertragsbezogen zu den erbrachten und nicht erbrachten Leistungen vortragen und beziffern, was sie sich anrechnen lassen wolle. Ihrer dahingehenden Darlegungsverpflichtung sei die Kl344gerin in Anse-hung der Behauptung der Beklagten, es seien 374berhaupt keine entgeltpflichtigen Leistungen erbracht worden, nicht nachgekommen. Deshalb sei zu Gunsten der Beklagten davon auszugehen, dass die Kl344gerin im vorliegenden Fall keine ver-traglichen Leistungen erbracht habe. Diese k366nne somit gem344337 247 649 Satz 3 BGB lediglich f374nf Prozent der f374r die gesamte Vertragslaufzeit vereinbarten Net-toverg374tung, insgesamt 312 200, verlangen. Dar374ber hinaus habe die Kl344gerin ei-nen Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Anschlussgeb374hr von 236,81 200. Vor-gerichtliche Mahnkosten seien aufgrund der erheblichen Zuvielmahnung nicht erstattungsf344hig. 6 - 5 - II. Diese Ausf374hrungen halten der rechtlichen 334berpr374fung im Ergebnis stand. 7 1. Zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Beklagte den Vertrag wirksam gem344337 247 649 Satz 1 BGB gek374ndigt hat. 8 Der Senat hat sich in seinem beiden Parteien bekannten Urteil vom 27. Januar 2011 (VII ZR 133/10 - bei juris, zur Ver366ffentlichung in BGHZ vorge-sehen) bereits mit einem von der Kl344gerin vertriebenen "Internet-System-Vertrag" befasst. Er hat dort f374r einen gleich gelagerten Fall im einzelnen ausge-f374hrt, dass ein derartiger Vertrag wirksam gem344337 247 649 Satz 1 BGB gek374ndigt werden kann und ein Ausschluss des K374ndigungsrechts des Bestellers sich we-der aus der Natur des Vertrages noch aus den von den Parteien durch Einbezie-hung der Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen der Kl344gerin getroffenen vertragli-chen Abreden ergibt. An dieser Rechtsprechung, von der abzuweichen das Vor-bringen der Revision keinen Anlass bietet, h344lt der Senat fest. Insbesondere hat der Senat bereits darauf hingewiesen, dass das freie K374ndigungsrecht grund-s344tzlich nicht deshalb ausgeschlossen ist, weil der Vertrag eine Laufzeit hat. Er hat dargelegt, dass bei einer Vertragsauslegung dahin, dass die K374ndigung nach 247 649 BGB ausgeschlossen sein solle, ein berechtigtes, 374ber die Realisierung des Verg374tungsanspruchs hinausgehendes Interesse des Unternehmers er-kennbar sein m374sse, das durch eine freie K374ndigung des Vertrages in einer Wei-se beeintr344chtigt w374rde, die hinzunehmen ihm nicht zugemutet werden k366nne. Ein solches besonderes Interesse liegt nicht darin, ohne Beeintr344chtigung durch eine freie K374ndigung auf Referenzen hinsichtlich solcher Kunden verweisen zu k366nnen, die damit einverstanden gewesen sind, auf einer Referenzliste der Kl344-gerin gef374hrt zu werden. Es mag sein, dass f374r einen Unternehmer die Vereinba- 9 - 6 - rung eines Referenzobjektes ein erkennbares und gesch374tztes Interesse be-gr374nden kann, eine freie K374ndigung auszuschlie337en, und dies auch bei der er-g344nzenden Vertragsauslegung zu ber374cksichtigen ist. So liegt es hier jedoch nicht. Die Kl344gerin hat nicht dargelegt, dass der vereinzelte Ausfall von Refe-renzkunden, die nach der von ihr geschilderten Vorgehensweise in erheblichem Umfang vorliegen d374rften, ihre Gesch344ftst344tigkeit nachhaltig beeinflussen k366nnte. Dass freie K374ndigungen sich auf die Anzahl der besch344ftigten Mitarbeiter auswir-ken k366nnten, ist im Zusammenhang mit der Auslegung der Vertr344ge unerheblich. Dementsprechend hat das Berufungsgericht zu Recht auch den vorlie-genden Vertrag f374r "frei" k374ndbar gehalten und die in den Allgemeinen Ge-sch344ftsbedingungen der Kl344gerin enthaltenen Vereinbarungen der Parteien zur Laufzeit und K374ndbarkeit des Vertrages ohne Rechtsfehler dahin ausgelegt, dass ihnen ein rechtsgesch344ftlicher Ausschluss des K374ndigungsrechts nach 247 649 Satz 1 BGB nicht entnommen werden kann. Nach den insoweit nicht angegriffe-nen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte in ihrer Klageerwide-rung die K374ndigung des Vertrages erkl344rt, der somit nach Ma337gabe der Vor-schriften in 247 649 BGB abzurechnen ist. 10 11 2. Im Ergebnis ohne Erfolg wendet sich die Kl344gerin dagegen, dass ihr das Berufungsgericht 374ber den zuerkannten Betrag hinaus keine Verg374tung nach 247 649 Satz 2 BGB zugesprochen hat. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass die Kl344gerin keine vertragli-chen Leistungen erbracht hat. Dagegen bringt die Revision nichts vor. Gleich-wohl meint die Kl344gerin, die nach den vertraglichen Vereinbarungen f374r das erste Vertragsjahr zu zahlenden Entgeltraten in voller H366he verlangen zu k366nnen, weil sie hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen keine Aufwendungen erspart ha-be. Damit dringt sie nicht durch. 12 - 7 - a) Nach 247 649 Satz 2 BGB hat der Unternehmer, dem nach 247 649 BGB gek374ndigt wurde, einen Anspruch auf die vertragliche Verg374tung. Diese ergibt sich f374r nicht erbrachte Leistungen in Ermangelung feststellbaren anderweitigen Erwerbs aus der Differenz zwischen der vertraglich vereinbarten Verg374tung und den k374ndigungsbedingt ersparten Aufwendungen. Erspart sind solche Aufwen-dungen, die der Unternehmer bei Ausf374hrung des Vertrages h344tte machen m374s-sen und die er wegen der K374ndigung nicht mehr machen muss. Dabei ist auf die Nichtausf374hrung des konkreten Vertrages abzustellen. Ma337gebend sind die Auf-wendungen, die sich auf der Grundlage der vertraglichen Abreden der Parteien unter Ber374cksichtigung der Kalkulation des Unternehmers ergeben (BGH, Urteil vom 21. Dezember 1995 - VII ZR 198/94, BGHZ 131, 362). Dementsprechend muss der Unternehmer zur Begr374ndung seines Anspruchs grunds344tzlich zu der f374r die nicht erbrachten Leistungen vereinbarten Verg374tung vortragen und dar-374ber hinaus vertragsbezogen darlegen, welche Kosten er insoweit erspart hat (BGH, Urteil vom 7. November 1996 - VII ZR 82/95, BauR 1997, 304 = ZfBR 1997, 78). Erst wenn er eine diesen Anforderungen gen374gende Abrechnung vor-gelegt hat, ist es Sache des Auftraggebers darzulegen und zu beweisen, dass der Unternehmer h366here Ersparnisse erzielt hat, als er sich anrechnen lassen will (BGH, Urteil vom 21. Dezember 1995 - VII ZR 198/94, BGHZ 131, 362; Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365). Welche Anforderungen an die Abrechnung des gek374ndigten Werkvertrages zu stellen sind, h344ngt vom Vertrag sowie den seinem Abschluss und seiner Abwicklung zugrunde liegenden Umst344nden ab. Sie ergeben sich daraus, welche Angaben der Besteller zur Wahrung seines Interesses an sachgerechter Verteidigung ben366tigt (BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 277/97, BGHZ 140, 263). Der Unternehmer muss 374ber die kalkulatorischen Grundlagen der Abrechnung soviel vortragen, dass dem f374r h366here ersparte Aufwendungen darlegungs- und beweisbelasteten Be- 13 - 8 - steller eine sachgerechte Rechtswahrung erm366glicht wird (Kniffka/Koeble, Kom-pendium des Baurechts, 3. Aufl., 9. Teil Rn. 28). b) Den sich aus diesen Grunds344tzen ergebenden Anforderungen an die schl374ssige Darlegung des Anspruchs aus 247 649 Satz 2 BGB gen374gt der Sachvor-trag der Kl344gerin nicht. 14 Die Kl344gerin hat mit ihrem in der Revisionsbegr374ndung in Bezug genom-menen Vorbringen im Berufungsverfahren geltend gemacht, sie m374sse sich kei-ne ersparten Aufwendungen anrechnen lassen, weil die Beklagte sich im Zeit-punkt der K374ndigung in Schuldnerverzug befunden habe. Das ist unzutreffend und wird von der Kl344gerin mit der Revision auch nicht mehr aufgegriffen. 15 Im 334brigen hat die Kl344gerin allenfalls die pauschale Behauptung aufge-stellt, keine Aufwendungen erspart zu haben. Der pauschale Vortrag des Unter-nehmers, Aufwendungen nicht erspart zu haben, wird seiner Darlegungslast je-denfalls dann nicht gerecht, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Beklagte mit dem Hinweis auf die Darlegungslast der Kl344gerin f374r die Kalkulation der erbrach-ten und nicht erbrachten Leistungen hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht hat, den mit der Klage geltend gemachten Verg374tungsanspruch anhand einer nachvollziehbaren, vertragsbezogenen Abrechnung 374berpr374fen zu wollen. Eine solche 334berpr374fung war nicht m366glich, weil die Kl344gerin keine vertragsbezoge-nen Angaben zu ihren k374ndigungsbedingt ersparten Aufwendungen gemacht hat. Damit war der Beklagten zugleich die M366glichkeit genommen, ihrerseits konkret vorzutragen, dass und in welcher H366he die Kl344gerin tats344chlich Ersparnisse er-zielt hat. 16 3. Das Berufungsgericht hat die mit der Klage geltend gemachten Kosten der vorprozessualen Rechtsverfolgung wegen einer erheblichen Zuvielmahnung f374r nicht erstattungsf344hig erachtet. Die hiergegen von der Revision allein vorge- 17 - 9 - brachte R374ge, die Beklagte m374sse diese Kosten erstatten, weil der angemahnte Betrag im Verh344ltnis zu der sich auf der Grundlage des 247 649 BGB ergebenden Verg374tung keine erhebliche Zuvielforderung darstelle, bleibt schon deshalb ohne Erfolg, weil der Kl344gerin ein Verg374tungsanspruch aus 247 649 Satz 2 BGB tats344ch-lich nicht zusteht. Das gilt auch hinsichtlich der vom Berufungsgericht zuerkann-ten Anschlusskosten, f374r die nicht erkennbar ist, dass sie au337erhalb des f374r die Verg374tung nach 247 649 Satz 2 BGB ma337geblichen vertraglichen 304quivalenzgef374-ges angefallen sind. III. Die Revision ist nach allem zur374ckzuweisen. Der Beurteilung des Senats unterlag nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder aus dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist, 247 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die von der Kl344-gerin unter Vorlage eines in der m374ndlichen Verhandlung 374berreichten Schrift-satzes begehrte Aufhebung des Berufungsurteils und Zur374ckverweisung der Sa-che an das Berufungsgericht kommt nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen daf374r nicht vorliegen. Das Berufungsurteil beruht insbesondere nicht auf einem Verfahrensfehler. Die Kl344gerin ist von den Instanzgerichten ausreichend auf die Erforderlichkeit einer Abrechnung nach 247 649 Satz 2 BGB hingewiesen worden, wie auch die Revision nicht in Frage stellt. Allein der Umstand, dass Gerichte in anderen Prozessen der Kl344gerin die Auffassung vertreten haben, eine K374ndi-gung nach 247 649 BGB sei unwirksam und deshalb die Kl344gerin in diesen Prozes-sen keinen Anlass gesehen hat, nach dieser Vorschrift abzurechnen, 344ndert nichts. 18 - 10 - IV. Die Kostenentscheidung folgt aus 247 97 Abs. 1 ZPO. 19 Kniffka Kuffer Bauner Halfmeier Leupert Vorinstanzen: AG D374sseldorf, Entscheidung vom 09.12.2009 - 53 C 11867/09 - LG D374sseldorf, Entscheidung vom 05.08.2010 - 19 S 76/09 -
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