BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 135/05 Verk374ndet am: 14. Juni 2006 Kirchge337ner, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 478 a.F. Dem K344ufer steht die in 247 478 BGB a.F. vorausgesetzte M344ngeleinrede auch dann zu, wenn er sich mit der Zahlung des Restkaufpreises in Verzug befindet (Fortf374h-rung von BGHZ 113, 232). BGH, Urteil vom 14. Juni 2006 - VIII ZR 135/05 - OLG Frankfurt in Darmstadt LG Darmstadt - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 14. Juni 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert, die Richter Ball, Dr. Wolst und Dr. Frellesen sowie die Richterin Hermanns f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 11. Mai 2005 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Oberlandesgericht auf die Berufung der Kl344gerin unter Ab344nde-rung des Urteils der 2. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 2. April 2003 der Klage stattgegeben und die Widerklage - in H366he eines Betrages von 85.038 200 nebst Zinsen - abgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Am 10. Juli 2000 bestellte die Beklagte bei der Kl344gerin, einer Omnibus-Vertriebsgesellschaft, einen C. -Kleinreisebus (Neufahrzeug) Typ O. mit diversen Extras. In dem der Bestellung zugrunde liegenden Ange- 1 - 3 - bot der Kl344gerin wurde auf deren Allgemeine Gesch344ftsbedingungen Bezug genommen, die unter Ziff. VII (Gew344hrleistung) auszugsweise wie folgt lauten: "1. Der Verk344ufer leistet Gew344hr f374r eine dem jeweiligen Stand der Technik des Typs des Kaufgegenstands entsprechende Fehlerfreiheit w344hrend drei Jahren oder ma-ximal 100.000 km Fahrleistung. 2. Der K344ufer hat Anspruch auf Beseitigung von Fehlern und durch sie an anderen Teilen des Kaufgegenstands verursachten Sch344den (Nachbesserung). (205.) 3. Wenn der Fehler nicht beseitigt werden kann oder f374r den K344ufer weitere Nach-besserungsversuche unzumutbar sind, kann der K344ufer anstelle der Nachbesse-rung Wandlung (R374ckg344ngigmachung des Kaufvertrages) oder Minderung (Herab-setzung der Verg374tung) verlangen. (205..)" Die Kl344gerin best344tigte den Auftrag mit Schreiben vom 11. Juli 2000 und stellte f374r das am 25. August 2000 von der Beklagten 374bernommene Fahrzeug 189.399,30 DM zuz374glich 30.303,88 DM Mehrwertsteuer in Rechnung. Die Be-klagte finanzierte den Nettokaufpreis 374ber ein Darlehen der G. mbH (G. ). Wegen der Mehrwertsteuer trat die Beklagte einen Vorsteuer-erstattungsanspruch gegen374ber dem Finanzamt G. an die Kl344gerin ab; seitens des Finanzamts erfolgte keine Zahlung an die Kl344gerin. 2 Die Beklagte r374gte verschiedene M344ngel des Fahrzeugs, die zum Teil behoben wurden. Am 5. Juni 2001 kam es zu einem Totalschaden des Motors. Der Bus wurde daraufhin von der Kl344gerin abgeholt und in eine Werkstatt ver-bracht. Mit Schreiben vom 13. Juni 2001 forderte die Beklagte die Kl344gerin auf, den Motorschaden beheben zu lassen. Die Kl344gerin kam der Aufforderung nicht nach; sie berief sich gegen374ber dem Nachbesserungsverlangen der Beklagten mit Schreiben vom 27. Juni 2001 auf ein Zur374ckbehaltungsrecht wegen der noch nicht gezahlten Mehrwertsteuer. Die Beklagte verlangte mit Schreiben vom 25. Juli 2001 die R374ckabwicklung des Kaufvertrags. 3 - 4 - Mit ihrer Klage hat die Kl344gerin die Zahlung des Restkaufpreises von 15.494,13 200 (= Mehrwertsteuer in H366he von 30.303,88 DM) begehrt. Sie hat die Auffassung vertreten, etwa erforderliche Reparaturen seien von ihr nicht ge-schuldet, da der Kaufpreis noch nicht vollst344ndig bezahlt sei; deshalb stehe ihr das geltend gemachte Zur374ckbehaltungsrecht zu. Dar374ber hinaus hat sich die Kl344gerin gegen374ber etwaigen Gew344hrleistungsanspr374chen der Beklagten auf Verj344hrung berufen. 4 Die Beklagte hat mit ihrer Widerklage (Antrag 1) die R374ckzahlung des Nettokaufpreises nebst Zinsen an die G. begehrt und hat dar374ber hinaus im Wege der Aufrechnung gegen374ber der Klageforderung und der Widerklage (An-tr344ge 2 und 3) Schadensersatzanspr374che geltend gemacht. 5 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und die Kl344gerin auf den Wi-derklageantrag zu 1 verurteilt, an die G. 85.038 200 nebst Zinsen zu zahlen; hierbei handelt es sich um den Nettokaufpreis abz374glich der von der Beklagten erlangten Nutzungsvorteile, die das Landgericht auf 11.800 200 gesch344tzt hat. Im 334brigen hat das Landgericht die Widerklage abgewiesen. 6 Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung der Kl344gerin deren Klage stattgegeben und die Widerklage insgesamt abgewiesen; die Berufung der Be-klagten hat es zur374ckgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Senat zugelasse-ne Revision der Beklagten, mit der diese die Wiederherstellung des erstinstanz-lichen Urteils begehrt. Der vom Landgericht bei dem Widerklageantrag zu 1) vorgenommene Abzug wegen der Nutzungsentsch344digung sowie die Widerkla-geantr344ge zu 2) und 3) sind nicht Gegenstand der Revision. 7 - 5 - Entscheidungsgr374nde: 8 Die Revision hat Erfolg und f374hrt zur Zur374ckweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. 9 Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgef374hrt: 10 Der Kl344gerin stehe ein Anspruch auf Zahlung des der H366he nach unstrei-tigen Restkaufpreises (Mehrwertsteueranteil) von 15.494,13 200 zu. Die Beklagte sei sp344testens mit der Zustellung des Mahnbescheids am 14. Februar 2001 in Verzug geraten. Das von der Beklagten erstmals mit Schriftsatz vom 22. Juni 2001 wegen verschiedener M344ngel geltend gemachte Zur374ckbehaltungsrecht habe den Zahlungsverzug nicht beseitigt. Sei bereits Verzug eingetreten, gen374-ge die Aus374bung eines Zur374ckbehaltungsrechtes zur Heilung des Verzugs nicht; dies gelte erst recht bei danach aufgetretenen M344ngeln. Wer sich in Ver-zug befinde, m374sse die Folgen seiner eigenen Vertragsverletzung beseitigen, bevor er sich auf ein Zur374ckbehaltungsrecht berufe. Hierzu sei es erforderlich, dass er die von ihm geschuldete Leistung erbringe oder sie dem anderen Ver-tragsteil so anbiete, dass dieser in Verzug gerate. Diese Voraussetzungen habe die Beklagte nicht erf374llt. Selbst mit Schriftsatz vom 22. Juni 2001 habe die Be-klagte nicht einmal Zug-um-Zug-Leistung angeboten, sondern unter gleichzeiti-gem Hinweis auf fehlende F344lligkeit des Restkaufpreises auf einer Vorleistung der Kl344gerin bestanden. Sp344testens mit der Wandelungserkl344rung vom 25. Juli 2001 und deren Einf374hrung in den Prozess habe die Beklagte endg374ltig jegliche Zahlungsbereitschaft aufgegeben und R374ckabwicklung gefordert. Ein Zur374ck-behaltungsrecht habe danach nicht mehr in Betracht kommen k366nnen. Die Be-klagte erstrebe keine Nachbesserung mehr. Auch mit R374cksicht auf 247 478 BGB a.F. k366nne daher offen bleiben, ob Gew344hrleistungsrechte vor Ablauf der Ver- - 6 - j344hrungsfrist angezeigt oder gar in verj344hrungsunterbrechender Weise gericht-lich geltend gemacht worden seien. 11 Die widerklagend geltend gemachten Anspr374che der Beklagten best374n-den insgesamt nicht. Selbst wenn zugunsten der Beklagten von der Geltung der Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen der Kl344gerin auszugehen w344re und die Kl344gerin danach gem344337 VII Ziff. 1 drei Jahre Gew344hr zu leisten gehabt h344tte, so w344re die Beklagte weder zur Wandelung noch zur Geltendmachung von Scha-densersatzanspr374chen wegen Verzuges berechtigt. Die Kl344gerin habe sich in VII 2 ihrer AGB, was nicht zu beanstanden sei, das Recht zur Nachbesserung vorbehalten. Nachdem die Beklagte, wie dargelegt, den Restkaufpreis nicht ge-zahlt habe und in Zahlungsverzug geraten sei, habe die Kl344gerin mit Schreiben vom 27. Juni 2001 von ihrem Zur374ckbehaltungsrecht Gebrauch gemacht. Die aufgrund des bereits eingetretenen Zahlungsverzuges der Beklagten ohnedies unberechtigte Wandelungserkl344rung der Beklagten im Schreiben vom 25. Juli 2001 sei zeitlich erst danach gekommen und damit ins Leere gegangen. Auf-grund des Zahlungsverzuges der Beklagten habe die Kl344gerin ihrerseits nicht in Verzug geraten k366nnen. II. Die Ausf374hrungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Nachpr374-fung nicht stand. Der Kl344gerin steht ein Anspruch aus 247 433 Abs. 2 BGB auf Zahlung des Restkaufpreises nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachvortrag der Beklagten nicht zu; vielmehr hat danach die Beklagte Anspruch auf R374ckabwicklung des Kaufvertrags nach 247247 346, 467, 465, 462, 459 BGB (a.F.). 12 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die wechselseitig geltend gemachten Anspr374che der Parteien aus dem Kaufvertrag 13 - 7 - vom 10./11. Juli 2000 nach den Vorschriften des B374rgerlichen Gesetzbuchs in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (im Folgenden: a.F.) zu beurteilen sind, weil das Schuldverh344ltnis vor dem 1. Januar 2002 entstanden ist (Art. 229 247 5 EGBGB). 14 2. F374r das Revisionsverfahren ist das Vorbringen der Beklagten zugrun-de zu legen, wonach der von der Kl344gerin am 10. Juli 2000 gekaufte Kleinbus bei Gefahr374bergang einen Sachmangel (247 459 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F.) aufwies - wie es im 334brigen das Landgericht hinsichtlich des am 5. Juni 2001 aufgetre-tenen Motorschadens nach Einholung eines Sachverst344ndigengutachtens auch festgestellt hat -, und dass die Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen der Kl344gerin Vertragsbestandteil geworden sind. Hiervon ausgehend hatte die Beklagte An-spruch auf Wandelung des Kaufvertrags (247 462 BGB a.F.), den sie mit Schrei-ben vom 25. Juli 2001 geltend gemacht hat. Durch den Vollzug der Wandelung wird der Kaufvertrag in ein R374ckgew344hrschuldverh344ltnis umgestaltet (247247 465, 467, 346 ff. BGB a.F.), so dass der Kl344gerin ein Erf374llungsanspruch auf Zahlung des Restkaufpreises (247 433 Abs. 2 BGB a.F.) nicht mehr zusteht. Die gegen374ber dem Gew344hrleistungsanspruch der Beklagten erhobene Verj344hrungseinrede der Kl344gerin (247 477 BGB a.F.) greift nicht durch. Denn nach Ziff. VII 1 ihrer Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen hatte die Kl344gerin w344hrend drei Jahren oder bis zu einer Fahrleistung von 100.000 Kilometern Gew344hr f374r die Fehlerfreiheit des Fahrzeugs zu leisten. Diese Grenzen waren nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts bei Eintritt des Motor-schadens weder in zeitlicher Hinsicht noch hinsichtlich der Fahrleistung 374ber-schritten. 15 3. Der Anspruch der Beklagten auf Wandelung des Kaufvertrages ist nicht, wie das Berufungsgericht gemeint hat, durch das in Ziff. VII 2 und 3 der 16 - 8 - Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen als vorrangig geregelte Nachbesserungs-recht der Kl344gerin ausgeschlossen. Diese Klauseln sind entgegen der Auffas-sung des Berufungsgerichts nach der Rechtsprechung des Senats gem344337 247 9 Abs. 1 AGBG unwirksam (BGHZ 93, 29, 62 f.; Urteil vom 5. November 1997 - VIII ZR 274/96, NJW 1998, 679 = WM 1998, 518 unter II 2 a zu einer inhaltlich 374bereinstimmenden Klausel). Denn Ziff. VII 3 sieht das Wiederaufleben der ge-setzlichen Gew344hrleistungsrechte des K344ufers nur unzureichend vor, da die Klausel nicht alle F344lle des Fehlschlagens der Nachbesserung erfasst, insbe-sondere nicht deren unberechtigte Verweigerung durch den Verk344ufer (Senats-urteil vom 5. November 1997, aaO; vgl. f374r den nichtkaufm344nnischen Verkehr 247 11 Nr. 10 b AGBG). Aufgrund der Unwirksamkeit der das Nachbesserungsrecht und dessen Vorrang regelnden Klauseln ist das Wandelungsbegehren der Beklagten ge-m344337 247 6 Abs. 2 AGBG anhand der gesetzlichen Regelung in 247247 459, 462 BGB a.F. zu beurteilen (vgl. Senatsurteil vom 5. November 1997, aaO unter II 2 b). Die Beklagte war daher - abgesehen davon, dass die Kl344gerin Nachbesserung ohnehin verweigert hatte - zur Wandelung des Kaufvertrags berechtigt, wenn, wie ausgef374hrt (oben unter 2), ein Sachmangel zu unterstellen ist und Verj344h-rung noch nicht eingetreten war. 17 4. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht der Beklagten die Berufung auf M344ngel des Fahrzeugs mit der Begr374ndung versagt, die Beklagte habe sich im Zeitpunkt ihrer M344ngelr374ge mit der Zahlung des Restkaufpreises bereits in Ver-zug befunden. Das Berufungsgericht hat insoweit verkannt, dass der Beklagten gegen374ber dem Anspruch der Kl344gerin auf Zahlung des Restkaufpreises die in 247 478 BGB a.F. vorausgesetzte allgemeine M344ngeleinrede zustand, wenn ein Sachmangel vorlag und die Beklagte den Mangel rechtzeitig angezeigt hatte. Die Beklagte musste nicht, wie das Berufungsgericht gemeint hat, zun344chst den 18 - 9 - eigenen Verzug beseitigen, bevor sie ein Leistungsverweigerungsrecht gegen-374ber dem Zahlungsanspruch der Kl344gerin geltend machen konnte. Das Beru-fungsgericht hat 374bersehen, dass nach der Rechtsprechung des Senats die M344ngeleinrede aus 247 478 BGB a.F., auch wenn sie - wie hier - erst im Prozess geltend gemacht wird, einen Verzug mit der Kaufpreiszahlung nicht nur hindert, sondern auch einen etwa bis dahin bestehenden Verzug entfallen l344sst (BGHZ 113, 232, 236 unter Bezugnahme auf BGHZ 104, 6, 11 f.); insoweit gilt f374r 247 478 BGB a.F. nichts anderes als f374r andere Einreden, die ein dauerndes oder zeit-weiliges Leistungsverweigerungsrecht begr374nden (BGHZ 113, aaO). Da die Beklagte sich auf die M344ngeleinrede bzw. ihr Wandelungsrecht jedenfalls im Prozess ausdr374cklich berufen hat, kommt es auch im vorliegenden Fall nicht darauf an, ob schon das blo337e Bestehen von Gew344hrleistungsanspr374chen, oh-ne dass diese spezifiziert geltend gemacht werden, dem Verzug mit der Kauf-preiszahlung entgegensteht (offen gelassen auch in BGHZ 104, aaO und BGHZ 113, aaO). Etwas anderes ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 8. November 1994 (X ZR 104/91, NJW-RR 1995, 564) herzuleiten. Diese Entscheidung ist hier nicht ein-schl344gig. Sie betraf einen vorleistungspflichtigen Werkunternehmer. Die Beklag-te war dagegen hinsichtlich der Kaufpreiszahlung nicht vorleistungspflichtig. 19 - 10 - III. 20 Auf die Revision der Beklagten ist das Berufungsurteil daher aufzuheben, und die Sache ist, da es weiterer Feststellungen bedarf, zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247247 562 Abs. 1, 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dr. Deppert Ball Dr. Wolst Dr. Frellesen Hermanns Vorinstanzen: LG Darmstadt, Entscheidung vom 02.04.2003 - 2 O 202/01 - OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 11.05.2005 - 13 U 115/03 -
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